Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2011, Az. XI ZB 24/10

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
XI ZB 24/10

vom

3.
Mai 2011

in dem Rechtsstreit

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Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat
am 3.
Mai 2011
durch den
Vorsitzenden [X.] [X.], den
[X.] Dr.
Joeres, die [X.]in [X.] und die [X.] Dr.
Ellenberger
sowie
Dr.
Matthias

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde des [X.] gegen den Beschluss des 26.
Zivilsenats des Kammergerichts vom 7.
April 2010 wird auf seine Kosten als unzulässig verworfen.
Der
Gegenstandswert beträgt 69.031,02

Gründe:
I.
Der Kläger macht gegen die [X.] Ansprüche wegen seiner Beteili-gung an einem geschlossenen Immobilienfonds geltend. Die Beklagte zu 2) begehrt widerklagend Rückzahlung des zur obligatorischen teilweisen [X.] ausgereichten Darlehens.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen und den Kläger auf die Wi-derklage der [X.] zu 2) hin antragsgemäß zur Darlehensrückzahlung ver-urteilt. Hiergegen hat der Kläger mit Schriftsatz vom 2.
Juli 2009 Berufung [X.]. Die Frist zu deren Begründung wurde mit Verfügung des Gerichts vom 18.
September 2009 letztmalig bis einschließlich 23.
November 2009 verlän-gert. Die 120
Seiten umfassende Berufungsbegründung vom 23.
November 2009 ist jedoch vollständig erst am 24.
November 2009 um 0:21 Uhr auf dem Telefaxgerät des Berufungsgerichts eingegangen. Der Übersendungsvorgang, 1
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der in vier
Teilen erfolgte, startete am 23.
November 2009 um 23:38
Uhr; bis 23:59
Uhr waren 52 Seiten übermittelt; die letzten Seiten -
einschließlich der Unterschrift des Bevollmächtigten
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gingen am 24.
November 2009 ab 0:17
Uhr bei dem Berufungsgericht ein.
Hinsichtlich der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hat der Klä-ger am 22.
Dezember 2009 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand beantragt. Zur Begründung hat er geltend gemacht, sein instanzgerichtlicher Prozessbe-vollmächtigter habe am frühen Abend des 23.
November 2009 mit dem Diktat des Schriftsatzes begonnen, für den ihm ein anwaltlicher Mitarbeiter zahlreiche Textbausteine zusammengestellt habe. Der Prozessbevollmächtigte sei davon ausgegangen, den Schriftsatz bis 20:00 Uhr in den Postkasten der Firma J.

einwerfen zu können. Im Verlaufe des Abends sei es jedoch zu Verzö-gerungen gekommen. So sei seine Sekretärin gesundheitlich beeinträchtigt ge-wesen, eine wichtige Rückfrage bei seinem anwaltlichen Mitarbeiter habe -
da dieser abredewidrig zunächst nicht erreichbar gewesen sei
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nicht sogleich ge-klärt werden können und schließlich sei, nachdem die Seiten
1 bis 46 um 23:00
Uhr ausgedruckt gewesen seien, bemerkt worden, dass die Seiten 47 bis 80 zunächst aus technischen Gründen nicht hätten ausgedruckt werden [X.]. Um 23:20
Uhr habe der Prozessbevollmächtigte des [X.] mit der Faxübersendung des Schriftsatzes an das Gericht begonnen, die nach seiner Einschätzung unter normalen Umständen innerhalb von 30 bis 35 Minuten möglich gewesen wäre. Es sei jedoch bei der Übermittlung zu Schwierigkeiten gekommen, da das Faxgerät wiederholt abgebrochen und einen neuen An-wahlvorgang begonnen habe; daher
sei es nicht möglich gewesen, alle 120 [X.] bis 24:00 Uhr an das Berufungsgericht zu senden. Den ursprünglichen Plan, den Schriftsatz mit seinem PKW zum Berufungsgericht zu bringen, habe der Prozessbevollmächtigte gegen 23:40 Uhr aufgegeben, da er befürchtet habe, 3
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es könne auf dem Weg, für den er um diese [X.] normalerweise zehn bis zwölf Minuten gebraucht hätte, wegen eines Sturmtiefs zu Verzögerungen kommen.
Das Berufungsgericht hat die Berufung unter gleichzeitiger Zurückwei-sung des [X.] als unzulässig verworfen. Zur Begründung hat es ausgeführt, der Kläger sei nicht ohne Verschulden seines [X.] daran gehindert gewesen, die Berufungsbegründungsfrist einzu-halten. Die 120 Seiten starke Berufungsbegründung wäre auch unabhängig von den vom Kläger geschilderten technischen Problemen nicht vollständig inner-halb der Frist bei dem Berufungsgericht eingegangen, da der [X.] erst um 23:38 Uhr begonnen habe. Soweit der Kläger geltend gemacht habe, das Büro seines Prozessbevollmächtigten habe ab etwa 23:20 Uhr ver-sucht, eine Kommunikationsverbindung zum Berufungsgericht herzustellen, entlaste ihn das nicht. Die Tatsache, dass das Empfangsgerät eines Gerichts belegt sei, stelle keine technische Störung dar. Angesichts des Umfangs der Berufungsbegründung von 120 Seiten, deren Übersendung nach dem eigenen Vorbringen des Prozessbevollmächtigten des [X.] rund 30 Minuten im Rahmen der Telefaxübertragung in Anspruch genommen hätte, sei ab 23:30
Uhr klar gewesen, dass
eine rechtzeitige Übermittlung per Fax nicht mehr habe sichergestellt werden können. Der Prozessbevollmächtigte des [X.] hätte angesichts dessen eine persönliche Übermittlung des Schriftsatzes jeden-falls versuchen müssen, selbst wenn sich möglicherweise durch das angekün-digte Sturmtief eine Verzögerung auf dem Weg ergeben hätte.
Hiergegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des [X.].

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II.
Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§
574 Abs.
1 Nr.
1 ZPO i.V. mit §
522 Abs.
1 Satz
4, §
238 Abs.
2 Satz
1 ZPO), aber unzulässig.
1. Soweit sie beantragt, dem Kläger Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Frist zur
Beantragung der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, ist sie bereits deshalb unzulässig, weil sie insoweit keine Begründung enthält und darüber hinaus der [X.] -
wie das Berufungsgericht in dem angefochtenen Beschluss zu Recht ausgeführt hat
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fristgerecht (§
234 Abs.
1 Satz
2 ZPO) gestellt wurde.
2. Auch soweit sich die Rechtsbeschwerde dagegen wendet, dass das Berufungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gegen die Versäumung der Berufungsbegründungsfrist zurückgewiesen hat, ist sie unzulässig. Die Voraussetzungen des §
574 Abs.
2 ZPO, die auch bei einer Rechtsbeschwerde gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Be-schluss gewahrt sein müssen (vgl. Senat, Beschluss vom 9.
November 2004 -
XI
ZB 6/04, [X.], 86, 87 mwN), sind nicht erfüllt. Entgegen der [X.] des [X.] ist eine Entscheidung des [X.] zur Si-cherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§
574 Abs.
2 Nr.
2 ZPO) nicht er-forderlich. Die Entscheidung des Berufungsgerichts beruht weder auf der [X.], namentlich des Rechts auf Gewährung rechtlichen Gehörs,
noch verletzt sie den Anspruch des [X.] auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes (Art.
2 Abs.
1 GG i.V. mit dem Rechtsstaats-prinzip; vgl. [X.]E
77, 275, 284; [X.],
NJW
2003, 281). Die Auffassung des Berufungsgerichts, im Wiedereinsetzungsantrag sei nicht hinreichend [X.], die Berufungsbegründungsfrist unverschuldet versäumt zu haben (§
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ZPO), überspannt unter den gegebenen Umständen und Verhältnissen nicht die an die Sorgfalt eines Rechtsanwalts zu stellenden Anforderungen.
a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Beginn der [X.] Seiten umfassenden Schriftsatzes um 23:38 Uhr sei angesichts der von dem instanzgerichtlichen Prozessbevollmächtigten des [X.] selbst veranschlagten Übertragungszeit von 30 bis 35 Minuten zu spät erfolgt, ist rechtsfehlerfrei, so dass eine Zulässigkeit der Rechtsbeschwerde unter dem Gesichtspunkt einer einheitlichen Rechtsprechung von vornherein nicht in [X.] kommt. Zwar trifft der Einwand der Rechtsbeschwerde zu, dass der Pro-zessbevollmächtigte des [X.] bei der Erstellung und Übermittlung der [X.] die ihm dafür eingeräumte Frist bis zur äußersten Grenze ausschöpfen durfte (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
August 2006 -
XII
ZB 84/06, NJW-RR 2006, 1648 Rn.
7; [X.], [X.]/NV 2010, 919 Rn.
5). Ein Rechtsanwalt, der einen fristgebundenen Schriftsatz -
wie hier
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am letzten Tag der Frist ein-reichen will, muss aber sicherstellen, dass der Schriftsatz auf dem gewählten Übertragungsweg noch rechtzeitig vor Fristablauf bei Gericht eingeht ([X.], Beschluss vom 2.
August 2006 -
XII
ZB 84/06, NJW-RR 2006, 1648 Rn.
7; [X.], [X.]/NV 2010, 919 Rn.
5). Das zur Fristwahrung Gebotene hat der Anwalt bei der Übermittlung des Schriftsatzes per Fax daher nur getan, wenn er mit der Übermittlung so rechtzeitig begonnen hat, dass unter gewöhnlichen Umständen mit ihrem Abschluss am Tage des Fristablaufs bis 24:00
Uhr
hätte gerechnet werden können ([X.], [X.], 574; [X.], 2838; [X.], Beschlüsse vom 9.
November 2004 -
X
ZA 5/04, [X.], 266
f. und vom 20.
Dezember 2007 -
III
ZB 73/07, [X.], 168 Rn.
4). Das war hier -
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei und überzeugend ausgeführt hat
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nicht der Fall. Ausweislich der Schilderung im Wiedereinsetzungsgesuch hat der in-stanzgerichtliche Prozessbevollmächtigte gegen 23:20 Uhr mit dem Versuch begonnen, die ersten 46 Seiten des insgesamt 120 Seiten umfassenden 9
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Schriftsatzes an das Gericht per Fax zu übermitteln. Die Übertragung begann aber nach der durch die Empfangszeile auf dem
Telefax belegten und von der Rechtsbeschwerde nicht angegriffenen Feststellung des Berufungsgerichts erst um 23:38 Uhr. Auch die Rechtsbeschwerde macht nicht geltend, dass ange-sichts der vom instanzgerichtlichen Prozessbevollmächtigten selbst veran-schlagten voraussichtlichen Übertragungsdauer von 30 bis 35 Minuten der Be-ginn der Faxübertragung um 23:38 Uhr rechtzeitig war, um den Schriftsatz bis 24:00 Uhr vollständig zu senden.
Sie rügt lediglich, das Berufungsgericht habe gehörswidrig unberücksich-tigt
gelassen, dass der Faxanschluss des Gerichts zunächst nicht erreichbar gewesen sei und es Sache der Justiz sei, ausreichende Kapazitäten zu schaf-fen; das Berufungsgericht habe insoweit auch unter Verstoß gegen das Willkür-verbot unterstellt, dass es in den
Stunden vor Mitternacht einen ungewöhnli-chen Andrang an [X.] gebe. Auch hiermit sind zulässigkeitsrele-vante Rechtsfehler nicht dargetan. Eine [X.] muss vielmehr nach ständiger Rechtsprechung bei der Übermittlung ihrer Schriftsätze Verzögerungen einkal-kulieren, mit denen üblicherweise zu rechnen ist, wozu -
insbesondere auch in den Abend-
und Nachtstunden
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die Belegung des [X.] bei Gericht durch andere eingehende Sendungen gehört ([X.], [X.], 574; [X.], [X.]/NV 2010, 919 Rn.
5). Die Belegung des gerichtseigenen Telefaxan-schlusses durch andere eingehende Sendungen ist eine kurz vor Fristablauf all-gemein zu beobachtende Erscheinung, die verschiedentlich Gegenstand der Rechtsprechung war und der der Anwalt im Hinblick auf die ihm obliegende Sorgfaltspflicht durch einen zeitlichen Sicherheitszuschlag Rechnung tragen muss ([X.], [X.], 574 mwN und [X.], 2838). Dass das [X.] eines Gerichts in den Abend-
und Nachtstunden für eine [X.] von zwanzig Minuten belegt ist, ist -
wie auch die Rechtsbeschwerde an anderer Stelle zutreffend sieht
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daher kein ungewöhnliches Ereignis, mit dem der [X.]
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sender des Telefax nicht rechnen muss ([X.], [X.]/NV 2010, 919 Rn.
5 mwN). Angesichts dieser Rechtsprechung war auch -
anders als die Rechtsbeschwer-de meint
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kein Hinweis des Berufungsgerichts geboten, dass es seiner Ent-scheidung diese Grundsätze zugrunde legen wollte.
b) Erfolglos bleibt die Rechtsbeschwerde auch, soweit sie beanstandet, das Berufungsgericht hätte nicht allein auf die zu spät begonnene Faxübertra-gung abstellen dürfen, sondern hätte auch die nach dem Vortrag des [X.] zuvor aufgetretenen unvorhergesehenen Verzögerungen in seine Betrachtung einbeziehen müssen, die durch die Einschränkung der Leistungsfähigkeit einer Schreibkraft, durch eine notwendige Rückfrage bei dem abredewidrig zunächst nicht erreichbaren anwaltlichen Mitarbeiter sowie durch technische Probleme des Druckers aufgetreten seien. Dabei kann dahinstehen, ob die Rechtsbe-schwerde insoweit überhaupt zulässigkeitsrelevante Gesichtspunkte aufzeigt; es kann auch offen bleiben, ob der instanzgerichtliche Prozessbevollmächtigte des [X.] -
wie die Rechtsbeschwerdeerwiderung rügt
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den 120 Seiten um-fassenden Schriftsatz, mit dessen Diktat er am frühen Abend begonnen hatte, möglicherweise insgesamt zu spät erstellt hat. Die begehrte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist -
wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenom-men hat
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nämlich jedenfalls deshalb zu versagen, weil der instanzgerichtliche Bevollmächtigte des [X.] den erforderlichen und ihm auch zumutbaren [X.], den Schriftsatz in den Nachtbriefkasten des Gerichts einzuwerfen, nicht unternommen hat.
Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] hat ein An-walt, der eine Rechtsmittelbegründungsfrist bis zum letzten Tag ausschöpft, wegen des damit erfahrungsgemäß verbundenen Risikos erhöhte Sorgfalt [X.], um die Einhaltung der Frist sicherzustellen; eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist infolgedessen ausgeschlossen, wenn von ihm nicht alle 11
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erforderlichen und zumutbaren Schritte unternommen wurden, die unter norma-len Umständen zur Fristwahrung geführt hätten (Senatsbeschluss vom 9.
Mai 2006 -
XI
ZB 45/04, [X.], 2637 Rn.
8). Zum Schutz des Mandanten muss er hierbei den sichersten Weg
wählen (Senatsbeschluss vom 9.
Mai 2006 -
XI
ZB 45/04, [X.], 2637 Rn.
12). Diesen Maßstäben ist der instanzge-richtliche Bevollmächtigte des [X.] nicht gerecht geworden, da er den ihm zumutbaren Versuch, den [X.] mit dem PKW zum Gericht zu bringen oder bringen zu lassen, nicht unternommen hat.
Ausweislich der Rechtsbeschwerdebegründung lag nach Behebung der [X.] gegen 23:40 Uhr ein ausgedrucktes Exemplar der vollständi-gen Berufungsbegründung
vor. Zu diesem [X.]punkt stand fest, dass die [X.] für die Übermittlung aller 120 Seiten des Schriftsatzes per Fax, die nach der [X.] des Anwalts mit etwa 30 bis 35 Minuten zu veranschlagen war, nicht ausreichen würde, den Schriftsatz rechtzeitig per Fax an das Gericht zu über-mitteln. Die Übertragung der Seiten 1 bis 46 hatte nämlich erst um 23:38 Uhr begonnen, so dass für die Faxübertragung insgesamt nicht einmal 22 Minuten zur Verfügung standen. In dieser Situation hätte der instanzgerichtliche Anwalt des [X.] den Versuch unternehmen müssen, den Schriftsatz unmittelbar zum Nachtbriefkasten des Gerichts zu bringen oder bringen zu lassen, da allein auf diesem Weg eine rechtzeitige Übermittlung des Schriftsatzes -
anders als per Fax
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jedenfalls noch denkbar war. Nach den unangegriffenen [X.] des Berufungsgerichts hätte der Anwalt nach seinen eigenen Angaben um diese [X.] -
von der Kanzleitür bis zum Gerichtsbriefkasten
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lediglich zehn bis zwölf Minuten benötigt. Anders als die Rechtsbeschwerde geltend macht, war daher in der konkreten Situation um 23:40 Uhr die Fortsetzung der [X.] keinesfalls die "beste, schnellste und sicherste Möglichkeit von den weite-ren Alternativen, den Schriftsatz noch fristgemäß beim Berufungsgericht einzu-reichen."
Um 23:40 Uhr war vielmehr der sicherste -
weil der einzig mögliche
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Weg, den Schriftsatz in der gegebenen Situation noch rechtzeitig bei Gericht einreichen zu können, die unmittelbare Beförderung zum Gericht.
Anders als die Rechtsbeschwerde rügt, hat das Berufungsgericht bei seiner Beurteilung, der Prozessbevollmächtigte des [X.] hätte den Versuch unternehmen müssen, die Berufungsbegründung persönlich zu übermitteln, auch nicht entscheidungserheblichen Vortrag des [X.] zu den Risiken einer solchen persönlichen Übermittlung des Schriftsatzes gehörswidrig übergangen. Das Berufungsgericht hat vielmehr rechtsfehlerfrei angenommen, dass auch das angekündigte Sturmtief, das mittlerweile eingesetzt hatte, einem Versuch, den Schriftsatz persönlich zu Gericht zu bringen, nicht entgegenstand. Dass aufgrund des schlechten Wetters die Übermittlung des Schriftsatzes mit dem PKW nicht zumutbar gewesen wäre, hat der Kläger in der Begründung seines [X.] selbst nicht behauptet; die von ihm genannten Risi-ken betreffen allenfalls eine -
aus der damaligen Sicht seines Anwalts
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mögli-che Verzögerung der Fahrt
und ließen
es aus seiner Sicht als unsicher erschei-nen, mit dem Auto das Gericht noch rechtzeitig zu erreichen. Sie konnten mit Rücksicht darauf, dass die rechtzeitige Übersendung per Fax zu diesem [X.]-punkt bereits ausgeschlossen war, den gänzlichen Verzicht auf die Fahrt zum Gericht nicht rechtfertigen. Soweit die Rechtsbeschwerde geltend macht, dem Prozessbevollmächtigten des [X.] habe in der gegebenen Situation ein Be-urteilungsspielraum zugestanden, den er nicht überschritten habe, übersieht sie, dass um 23:40 Uhr aus der eigenen Perspektive des Prozessbevollmächti-gen des [X.], der von einer Übermittlungsdauer per Fax von 30 bis 35 [X.] ausging, gerade keine reelle Chance mehr bestand, die Übersendung per Telefax rechtzeitig zu bewerkstelligen. In dieser Situation musste angesichts des unmittelbar drohenden Fristablaufs die persönliche Übermittlung des Schriftsatzes als die
einzige noch verbleibende reelle Chance trotz des [X.] jedenfalls versucht werden. Soweit die Rechtsbeschwerde 14
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erstmals
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darauf verweist, der Prozessbevollmächtigte des [X.] sei wegen stressbedingter Belastung nicht mehr ausreichend fahrtüchtig gewesen, kann dahinstehen, ob dieses Vorbringen noch zu berücksichtigen ist. Es ist jedenfalls nicht erheblich, weil auch die Rechtsbeschwerde nicht geltend macht, dass eine Übermittlung durch die anwesende Kanzleimitarbeiterin, deren Wagen ausweis-lich der Begründung des [X.] zum Transport des Schrift-satzes vor der Kanzlei bereit stand, nicht möglich war.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
97 Abs.
1, §101 Abs.
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ZPO.

[X.]

Joeres

[X.]

Ellenberger

Matthias

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 13.05.2009 -
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KG Berlin, Entscheidung vom 07.04.2010 -
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