Bundesgerichtshof, Urteil vom 12.06.2013, Az. XII ZR 50/12

Die Revision ist unbegründet.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine in [X.], 701 veröffentli[X.]hte Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen wie folgt begründet:

Die Geltendma[X.]hung eines Zahlungsanspru[X.]hs im [X.] setze gemäß § 592 S. 1 ZPO voraus, dass sämtli[X.]he zur Begründung des Anspru[X.]hs erforderli[X.]hen Tatsa[X.]hen dur[X.]h Urkunden bewiesen werden können. Die Klägerin habe es weder in erster no[X.]h in zweiter Instanz vermo[X.]ht, den geltend gema[X.]hten Zahlungsanspru[X.]h auf Miete (§ 535 Abs. 2 BGB) bzw. Nutzungsents[X.]hädigung (§ 546 a Abs. 1 BGB) urkundli[X.]h zu belegen.

Die fehlende Statthaftigkeit ergebe si[X.]h zum einen aus dem fehlenden urkundli[X.]hen Na[X.]hweis der ordnungsgemäßen Übergabe der Mietsa[X.]he als vertragsgemäße Erfüllung. Ents[X.]heidend sei hierbei die Frage, ob die [X.] das Mietobjekt zu irgendeinem [X.]punkt gemäß § 363 BGB "als Erfüllung angenommen" habe, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen.

Lege man bei der Bewertung die Vorgänge aus November 2005 und Dezember 2007 zugrunde, sei eine Annahme als Erfüllung i.S.d. § 363 BGB zu keinem [X.]punkt erfolgt. Insbesondere belegten die von den Parteien vorgelegten Urkunden keine sol[X.]he Annahme als Erfüllung. So seien zunä[X.]hst im [X.] vom 30. November 2005 unter Ziffer 2. a) und b) Mängel und Restarbeiten geltend gema[X.]ht und entspre[X.]hende Vorbehalte angemeldet worden, unter anderem au[X.]h bezogen auf die Funktionsfähigkeit (Ziffer 2. a) und die Feinregulierung (Ziffer 2. b) der Heizungs- und Kälteanlagen. Entgegen der Auffassung der Klägerin handele es si[X.]h bei diesen Erklärungen au[X.]h ni[X.]ht um einen bloßen allgemeinen Vorbehalt ohne ausdrü[X.]kli[X.]he Rüge bestimmter Mängel. Allein der [X.] zu Ziffer 2. ("... ma[X.]ht der Mieter folgende ... Mängel geltend ...") ma[X.]he deutli[X.]h, dass dieser Passus ni[X.]ht nur spätere Funktionsprüfungen ermögli[X.]hen solle. Die in dem [X.] wiederholt und teilweise doppelt von den Parteien erklärten Vorbehalte zu konkreten Mängeln, unter anderem zur Heizungs- und Kälteanlage, könnten bei verständiger Würdigung nur dem Zwe[X.]k dienen, jedenfalls hinsi[X.]htli[X.]h der im Vorbehalt näher bes[X.]hriebenen Teilleistungen keine Annahme als Erfüllung gemäß § 363 BGB (mit entspre[X.]hender Beweislastumkehr) eintreten zu lassen. Ansonsten liefe die mehrfa[X.]he Anmeldung von ausdrü[X.]kli[X.]hen Vorbehalten, auf wel[X.]he die Mieterin offenkundig großen Wert lege, re[X.]htli[X.]h ins Leere. Zumindest müssten die betreffenden Abreden im [X.] als Vorbehalt zur Ermittlung etwaiger Mängel der Kälteanlage verstanden werden. Als weiteren Mangel des Mietobjekts hätten die Parteien die fehlende Si[X.]htbarkeit der Türen in der Gebäudeautomation (Ziffer 2. e) benannt. Au[X.]h insoweit hätten die Parteien - jedenfalls zum [X.]punkt der Übergabe des Mietobjekts - eine Erfüllungswirkung i.S.d. § 363 BGB ausges[X.]hlossen.

Aus dem 5. Na[X.]htrag zum Mietvertrag vom 13. Dezember 2007 und der [X.] vom selben Tage folge bezügli[X.]h des bestehenden Vorbehalts zur Funktionsfähigkeit der Heizungs- und Kälteanlagen ni[X.]hts anderes. Zwar werde dort eine verbindli[X.]he Neuregelung zu allen „etwaigen Re[X.]hten und Ansprü[X.]hen der Mieterin mit allen bis zum 30.11.2007 geltend gema[X.]hten Sa[X.]hmängeln“ getroffen. Die konkret in Bezug genommene Regelung in § 3 der [X.] erfasse aber gerade ni[X.]ht die Mängel der Kälteanlage. Die Hinnahme des tatsä[X.]hli[X.]hen Zustandes des Mietobjekts als vertragsgere[X.]ht beziehe si[X.]h mithin au[X.]h ni[X.]ht auf die gesondert geregelten Mängel der Kälteanlagen.

Der Verweigerung der Annahme des Mietobjekts als vertragsgere[X.]ht könne au[X.]h ni[X.]ht der Einwand treuwidrigen Verhaltens (§ 242 BGB) entgegen gehalten werden. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten stehe derzeit no[X.]h ni[X.]ht abs[X.]hließend fest. Jedenfalls sei allein die Qualität und Bedeutung des Mangels, der in der fehlerhaften Regelung der insgesamt 61 [X.] begründet liege und der u.a. dur[X.]h eine Änderung der Algorithmen der [X.] behoben werden müsse, für den Alltagsbetrieb des Mietobjekts ni[X.]ht derart unbea[X.]htli[X.]h, dass si[X.]h die Berufung auf den Fortbestand des Mangels und den betreffenden Vorbehalt als re[X.]htsmissbräu[X.]hli[X.]h erweise.

Dieser Bewertung stehe au[X.]h ni[X.]ht entgegen, dass die [X.] über 43 Monate hinweg (Januar 2007 bis Juli 2010) die Miete ungemindert gezahlt und ein Zurü[X.]kbehaltungsre[X.]ht erst im Laufe dieses [X.]es geltend gema[X.]ht habe. Zwar könne grundsätzli[X.]h die Zahlung des vollen Mietzinses indizieren, dass der Mieter die Leistung als Erfüllung angenommen habe. Allerdings gelte dies ni[X.]ht, wenn der Mieter - wie hier - konkrete Mängel gerügt und diese ausdrü[X.]kli[X.]h zum Gegenstand spezifis[X.]her Vorbehalte gema[X.]ht habe.

Zu Re[X.]ht sei das [X.] ferner im Hinbli[X.]k auf die Bedeutung des Art. 108 Abs. 3 Satz 3 AEUV in Verbindung mit dem unionsre[X.]htli[X.]hen Effektivitätsgrundsatz ("effet utile") davon ausgegangen, dass für den von der Klägerin geltend gema[X.]hten Zahlungsanspru[X.]h der [X.] ni[X.]ht statthaft sei. Na[X.]h der au[X.]h den einzelstaatli[X.]hen Geri[X.]hten obliegenden besonderen Pfli[X.]ht zur Vermeidung von Maßnahmen, die zu einer Beihilfengewährung gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führen, bestehe in einem Urkundenverfahren angesi[X.]hts der dort nur sehr einges[X.]hränkt zulässigen Beweismittel keine ausrei[X.]hende Aufklärungsmögli[X.]hkeit über die Frage, ob die für die Erri[X.]htung und Überlassung der Hallen erbra[X.]hte Gegenleistung - die geltend gema[X.]hte Miete - ni[X.]ht dem marktübli[X.]hen Wert entspre[X.]he und es si[X.]h daher um eine re[X.]htswidrige Beihilfe handele. Ein [X.] Geri[X.]ht könne angesi[X.]hts der europare[X.]htli[X.]hen Bedeutung ni[X.]ht allein wegen der prozessualen Besonderheiten des [X.]es zu einer Zuerkennung des Zahlungsbegehrens gelangen, wenn bereits jetzt feststehe, dass die gebotene endgültige Klärung der Frage, ob die geltend gema[X.]hte Miete zu einer deutli[X.]hen Überzahlung und damit zu einer Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führe, erst im Na[X.]hverfahren erfolgen könne.

Die gesamten Vorgänge der vergangenen Jahre, die mit dem Verkauf des [X.] am 18. Dezember 2003, dem Neubau der Messehallen und der damit einhergehenden Vermietung der Neubauten an die [X.] zusammenhingen, böten jedenfalls unter zwei Aspekten genügend tatsä[X.]hli[X.]he Anhaltspunkte für einen mögli[X.]hen Beihilfere[X.]htsverstoß, so dass ein nationales Geri[X.]ht si[X.]h selbständig darüber eine Meinung bilden müsse, ob die von der Klägerin geforderte Miete eine Beihilfe i.S.v. Art. 107 AEUV darstelle.

Zum einen habe der [X.] in dem Urteil vom 29. Oktober 2009 verbindli[X.]h festgestellt, dass das zwis[X.]hen den Parteien gewählte Investorenmodell mit einem Grundstü[X.]kskaufvertrag nebst ans[X.]hließender Rü[X.]kvermietung an die [X.] (sale and lease ba[X.]k) in Wahrheit einen "öffentli[X.]hen Bauauftrag" i.S.d. Art. 1 lit. a) der Ri[X.]htlinie 93/37 darstelle, dem eine europaweite Auss[X.]hreibung gemäß Art. 7 Abs. 4 und Art. 11 dieser Ri[X.]htlinie habe vorangehen müssen. Der vergabere[X.]htswidrige [X.] des Mietvertrages vom 6. August 2004 mit der Klägerin lasse zumindest Raum für die Besorgnis, dass das gewählte Investorenmodell für den Neubau der [X.] bewusst "am Wettbewerb vorbei" dur[X.]hgeführt worden sei mit der weiteren Folge, dass gerade ni[X.]ht das für die öffentli[X.]he Hand günstigste, sondern nur ein für den konkreten Investor vorteilhaftes Modell gewählt worden sei.

Zum anderen habe die [X.] ein Vorprüfungsverfahren eröffnet und bereits in der an die [X.] geri[X.]hteten Anfrage vom 15. Mai 2007 mitgeteilt, dass der [X.] Informationen zugegangen seien, "die nahelegen, dass neben einem eventuellen Verstoß gegen die [X.] Vors[X.]hriften für das Bes[X.]haffungswesen au[X.]h eine Zuwiderhandlung gegen die Beihilfevors[X.]hriften der Artikel 87 und 88 [X.] (jetzt Art. 107, 108 AEUV)" vorlägen. Der Informationsbedarf habe au[X.]h im September 2010 fortbestanden, als die [X.] im Hinbli[X.]k auf "neuere Entwi[X.]klungen weiteren Klärungsbedarf" gesehen habe.

Vor dem Hintergrund dieser beiden tatsä[X.]hli[X.]hen Entwi[X.]klungen seien au[X.]h die nationalen Geri[X.]hte verpfli[X.]htet, den Begriff der Beihilfe selbst auszulegen und beihilferelevante Sa[X.]hverhalte hierauf zu untersu[X.]hen. Dies sei ni[X.]ht etwa damit glei[X.]hzusetzen, dass eine sol[X.]he Beihilfe in diesem Verfahrensstadium bereits unterstellt werde. Die Regeln des [X.]es böten jedo[X.]h keine geeignete Grundlage zur näheren Überprüfung dieser Frage.

Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Die Revision ist uneinges[X.]hränkt zulässig.

Das Berufungsgeri[X.]ht hat die im Urteilsausspru[X.]h enthaltene Zulassung der Revision ni[X.]ht einges[X.]hränkt. Zwar ist in den Ents[X.]heidungsgründen ausgeführt, die Frage, ob ein [X.] statthaft sei, wenn ein mögli[X.]her Beihilfere[X.]htsverstoß einer (oder beider) Parteien zu besorgen sei und ob die Regeln des [X.]es eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines mögli[X.]hen Beihilfere[X.]htsverstoßes böten, sei von grundsätzli[X.]her Bedeutung i.S.v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Sollte hierin aus der Si[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts eine Bes[X.]hränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Re[X.]htsfrage liegen, wäre diese aber unbea[X.]htli[X.]h.

Die Zulassung der Revision kann na[X.]h ständiger Re[X.]htspre[X.]hung des [X.] nur auf einen tatsä[X.]hli[X.]h und re[X.]htli[X.]h selbständigen Teil des [X.] bes[X.]hränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision bes[X.]hränken könnte. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspru[X.]hsgrundlagen oder auf bestimmte Re[X.]htsfragen zu bes[X.]hränken ([X.], 276 = NJW 1987, 2586, 2587; Senatsurteile vom 19. September 2012 - [X.] - FamRZ 2012, 1789 Rn. 8 und vom 15. September 2010 - [X.]/09 - FamRZ 2010, 1888 Rn. 18).

Dana[X.]h s[X.]heidet hier eine Bes[X.]hränkung der Zulassung der Revision aus. Bei der vom Berufungsgeri[X.]ht aufgeworfenen Frage handelt es si[X.]h um eine Re[X.]htsfrage, die für den gesamten Re[X.]htsstreit ents[X.]heidungserhebli[X.]h ist. Das Berufungsgeri[X.]ht hat seine Ents[X.]heidung alternativ auf zwei voneinander unabhängige Erwägungen gestützt. Zum einen hat es die Statthaftigkeit des [X.]es deshalb verneint, weil die Klägerin eine vorbehaltlose oder mangelfreie Überlassung der Mietsa[X.]he mit den Mitteln des [X.]es ni[X.]ht habe beweisen können. Zum anderen hat das Berufungsgeri[X.]ht den [X.] im Hinbli[X.]k auf einen mögli[X.]hen Verstoß gegen die europare[X.]htli[X.]hen Beihilfebestimmungen für ni[X.]ht statthaft angesehen. Wäre die vom Berufungsgeri[X.]ht aufgeworfene Re[X.]htsfrage dahingehend zu beantworten, dass ein mögli[X.]her Beihilfere[X.]htsverstoß der Statthaftigkeit eines [X.]es ni[X.]ht entgegenstünde, würde allein die weitere Begründung des Berufungsgeri[X.]hts den Ents[X.]heidungsausspru[X.]h tragen.

Bei einer unzulässigen Bes[X.]hränkung der Revisionszulassung muss das angefo[X.]htene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (vgl. [X.] Urteil vom 21. September 2006 - [X.] - FamRZ 2007, 39 Rn. 20).

2. Das Berufungsgeri[X.]ht hat die Klage s[X.]hon deshalb zu Re[X.]ht gemäß § 597 Abs. 2 ZPO als im [X.] ni[X.]ht statthaft zurü[X.]kgewiesen, weil die Klägerin die mangelfreie Übergabe der Mietsa[X.]he als anspru[X.]hsbegründende Tatsa[X.]he ni[X.]ht dur[X.]h die im [X.] zulässigen Beweismittel (§ 592 Satz 1 ZPO) bewiesen hat. Auf die zwis[X.]hen den Parteien streitige Frage, ob ein [X.] statthaft ist, wenn ein mögli[X.]her Verstoß einer (oder beider) Parteien gegen das [X.] zu besorgen ist und ob die Regeln des [X.]es eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines mögli[X.]hen Beihilfere[X.]htsverstoßes bieten, kommt es folgli[X.]h im vorliegenden Fall ni[X.]ht an.

a) Ansprü[X.]he auf rü[X.]kständige Miete oder auf Nutzungsents[X.]hädigung na[X.]h § 546 a Abs. 1 BGB können grundsätzli[X.]h im [X.] geltend gema[X.]ht werden. Dabei steht der Statthaftigkeit des [X.]es ni[X.]ht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsa[X.]he Minderung geltend ma[X.]ht oder die Einrede des [X.] na[X.]h § 320 BGB erhebt (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 10. März 1999 - [X.] - NJW 1999, 1408). Denn na[X.]h den au[X.]h im [X.] geltenden allgemeinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter zur Begründung des Anspru[X.]hs auf Mietzahlung neben der Vorlage eines wirksamen Mietvertrages, aus dem si[X.]h die Höhe der ges[X.]huldeten Miete ergibt, nur mit den im [X.] zulässigen Beweismitteln (§ 592 Satz 1 ZPO) na[X.]hweisen, dass er seine vertragli[X.]he Pfli[X.]ht, dem Mieter die Mietsa[X.]he in [X.] Zustand zu überlassen, erfüllt hat (vgl. [X.] Mietre[X.]ht 11. Aufl. § 535 Rdn. 48; [X.]/[X.] Aufl. § 535 Rn. 33), sofern dies ni[X.]ht unstreitig ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.] ZPO 34. Aufl. § 592 Rn. 6). Na[X.]h der Überlassung der Mietsa[X.]he trägt dagegen der Mieter die Beweislast dafür, dass die Mietsa[X.]he zum [X.]punkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sa[X.]he als Erfüllung angenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 15. November 2006 - [X.]/04 - NJW 2007, 2394 Rn. 24 mwN und [X.] Urteil vom 8. Juli 2009 - [X.]/08 - NJW 2009, 3099 Rn. 9).

Stützt der Mieter die Minderung oder die Einrede des [X.] jedo[X.]h auf die Behauptung, die Mietsa[X.]he sei s[X.]hon bei der Übergabe fehlerhaft gewesen, folgt aus dieser Beweislastverteilung, dass eine Klage auf Zahlung von Miete oder Nutzungsents[X.]hädigung na[X.]h § 546 a Abs. 1 BGB im [X.] nur dann statthaft ist, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsa[X.]he als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen, oder wenn der Vermieter ein sol[X.]hes Verhalten des Mieters dur[X.]h Urkunden beweisen kann (vgl. [X.] Urteile vom 20. Oktober 2010 - [X.]/09 - [X.], 204 Rn. 10 und vom 8. Juli 2009 - [X.]/08 - NJW 2009, 3099 Rn. 10).

b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgeri[X.]ht festgestellt, dass die Klägerin dur[X.]h die von ihr vorgelegten Urkunden ni[X.]ht na[X.]hweisen konnte, dass die [X.] die Mietsa[X.]he als Erfüllung i.S.d. § 363 BGB angenommen hat. Dies ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden.

aa) Eine Annahme als Erfüllung liegt vor, wenn der Mieter dur[X.]h sein Verhalten bei und na[X.]h Entgegennahme der Leistung zum Ausdru[X.]k bringt, dass er die Mietsa[X.]he als im Wesentli[X.]hen vertragsgemäß ansieht (vgl. [X.]/[X.] 6. Aufl. § 363 Rn. 3; [X.]/[X.] BGB 72. Aufl. § 363 Rn. 2). Einer ausdrü[X.]kli[X.]hen Erklärung des Gläubigers bedarf es hierzu ni[X.]ht. Ob eine Annahme als Erfüllung vorliegt, ist vielmehr aufgrund der jeweiligen Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ([X.]/[X.] 6. Aufl. § 363 Rn. 3). Dabei s[X.]hließt ein allgemeiner Vorbehalt, dass die Vertragsmäßigkeit der Leistung ni[X.]ht anerkannt werde, die Annahme als Erfüllung ni[X.]ht aus (Senatsurteil vom 15. November 2006 - [X.]/04 - NJW 2007, 2394 Rn. 25). Anders ist es jedo[X.]h, wenn der Mieter wegen eines konkreten Mangels der Mietsa[X.]he einen Vorbehalt erklärt. Denn damit bringt er zum Ausdru[X.]k, dass er die ihm überlassene Mietsa[X.]he ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung ansieht. Auf eine Annahme der vom S[X.]huldner erbra[X.]hten Leistung als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB kann dann aus dem Verhalten des Gläubigers ni[X.]ht ges[X.]hlossen werden (vgl. [X.] Urteil vom 23. Oktober 2008 - [X.]/07 - NJW 2009, 360 Rn. 15).

bb) Anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB ist die Annahme als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB zwar kein Re[X.]htsges[X.]häft, sondern eine tatsä[X.]hli[X.]he Handlung ([X.]/[X.] BGB 72. Aufl. § 363 Rn. 2). Aufgrund ihrer Wirkungen kommt ihr jedo[X.]h ein re[X.]htsges[X.]häftsähnli[X.]her Charakter zu, so dass die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen entspre[X.]hend herangezogen werden können ([X.]/[X.]. § 363 Rn. 5). Demna[X.]h handelt es si[X.]h bei der Feststellung, ob der Gläubiger die ihm angebotene Leistung als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB angenommen hat, um eine tatri[X.]hterli[X.]he Ents[X.]heidung, wel[X.]he nur einer einges[X.]hränkten revisionsre[X.]htli[X.]hen Kontrolle unterliegt. Das Revisionsgeri[X.]ht kann daher nur prüfen, ob der Tatri[X.]hter die gesetzli[X.]hen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze bea[X.]htet und die der Auslegung zugrunde gelegten Tatsa[X.]hen ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (vgl. Senatsbes[X.]hluss vom 23. Januar 2013 - [X.] 515/12 - FamRZ 2013, 777 Rn. 14 und Senatsurteil vom 21. September 2005 - [X.]/03 - NJW 2006, 899, 900 jeweils mwN). Ist die Auslegung re[X.]htsfehlerfrei vorgenommen und führt sie zu einem vertretbaren Auslegungsergebnis, ist sie für das Revisionsgeri[X.]ht bindend, au[X.]h wenn ein anderes Auslegungsergebnis mögli[X.]h ers[X.]heint.

[X.][X.]) Einer Überprüfung an diesen Maßstäben hält die tatri[X.]hterli[X.]he Würdigung des Berufungsgeri[X.]hts stand.

(1) Das Berufungsgeri[X.]ht hat aus dem Inhalt der [X.]e vom 30. November 2005 ges[X.]hlossen, dass die [X.] die Mietsa[X.]he ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung angesehen und sie diese nur unter Vorbehalt der späteren Beseitigung der gerügten Mängel übernommen hat. Dies ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden.

Bereits aus dem Wortlaut der Ziffer 8. der beiden [X.]e ergibt si[X.]h, dass die [X.] das Mietobjekt zum [X.]punkt der Übergabe ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung annehmen wollte. Dort heißt es jeweils, dass der Mieter das Mietobjekt nur unter dem Vorbehalt der in weiteren Anlagen und in den [X.]en gerügten Mängeln und Restarbeiten übernehme. Wenn das Berufungsgeri[X.]ht aus dieser Regelung in den [X.]en und unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der in der Ziffer 2. der Protokolle aufgeführten Mängel den S[X.]hluss zieht, dass die [X.] die Mietsa[X.]he im [X.]punkt der Übergabe ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung angesehen hat, ist dies eine vertretbare Auslegung der von der Klägerin vorgelegten Urkunden, die der revisionsre[X.]htli[X.]hen Überprüfung stand hält.

Entgegen der Auffassung der Revision sind die entspre[X.]henden Regelungen in den [X.]en ni[X.]ht zwingend dahingehend zu verstehen, dass die [X.] das Mietobjekt als im wesentli[X.]hen vertragsgemäße Leistung entgegen genommen hat und si[X.]h nur wegen geringfügiger Restarbeiten und Mängel ihre Re[X.]hte gemäß § 536 b Satz 3 BGB vorbehalten wollte. Denn neben den in den Protokollen unter Ziffer 2. aufgeführten Mängeln hat die [X.] au[X.]h im Hinbli[X.]k auf umfangrei[X.]he weitere Mängel, die in anderen Anlagen und [X.]en dokumentiert worden sind, einen Vorbehalt erklärt und damit zum Ausdru[X.]k gebra[X.]ht, dass sie das Mietobjekt zu diesem [X.]punkt no[X.]h ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung der Klägerin ansah.

Re[X.]htsfehlerfrei geht das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h davon aus, dass die [X.] si[X.]h in Ziffer 2 b) und [X.]) der [X.]e bezügli[X.]h der Heizung und Kälteanlagen ni[X.]ht nur ihre Mängelre[X.]hte für den Fall vorbehalten wollte, dass si[X.]h bei der späteren Überprüfung der Anlage im Volllastbetrieb Fehler zeigen. Die Heizungs- und Kälteanlage konnte aufgrund der jahreszeitli[X.]hen Witterungsverhältnisse zum [X.]punkt der Übergabe ni[X.]ht vollständig auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft werden. Die [X.] konnte somit im Übergabezeitpunkt überhaupt ni[X.]ht beurteilen, ob die für den geplanten Messebetrieb besonders wi[X.]htige Heizungs- und Kälteanlage mangelfrei erstellt worden ist. Deshalb hat das Berufungsgeri[X.]ht den entspre[X.]henden Vorbehalt in Ziffer 2 b) der Übergabeprotokolle zu Re[X.]ht dahingehend ausgelegt, dass die [X.] im Hinbli[X.]k auf die Bedeutung der Heizungs- und Kälteanlage für die Nutzung der Messehallen die Mietsa[X.]he zu diesem [X.]punkt insgesamt ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung ansehen wollte. Denn nur dur[X.]h ein entspre[X.]hendes Verständnis dieser Regelung konnte die [X.] verhindern, dass sie für das Vorliegen eines späteren Mangels der Anlage beweispfli[X.]htig wird. Legt man die Vereinbarung - wie die Revision meint - dahingehend aus, dass die [X.] insoweit nur einen Vorbehalt im Sinne von § 536 b Satz 3 BGB erklären wollte, wäre sie na[X.]h der Annahme der Mietsa[X.]he trotz des Vorbehalts gehalten, gegebenenfalls das Vorliegen von Mängeln bei einem Volllastbetrieb der Anlage zu beweisen. Diese Re[X.]htsfolge wollten die Mietvertragsparteien bei der Erstellung der [X.]e ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht herbeiführen.

(2) Die Auffassung des Berufungsgeri[X.]hts, die [X.] habe au[X.]h dur[X.]h die Unterzei[X.]hnung des 5. Na[X.]htrags zum Mietvertrag die Mietsa[X.]he ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung i.S.v. § 363 BGB angenommen, begegnet ebenfalls keinen dur[X.]hgreifenden re[X.]htli[X.]hen Bedenken.

In § 2 des 5. Na[X.]htrags zum Mietvertrag haben die Parteien vereinbart, dass die Mieterin na[X.]h Maßgabe der Regelung in § 3 der [X.] auf die Beseitigung der dort genannten Abnahme- und/oder Gewährleistungsmängel und auf alle hierauf bezogenen Gewährleistungsansprü[X.]he verzi[X.]htet und insoweit den vorhandenen tatsä[X.]hli[X.]hen Zustand des Mietobjektes als vertragsgere[X.]ht hinnimmt. S[X.]hon aus dieser Regelung ergibt si[X.]h im Umkehrs[X.]hluss, dass die [X.] die Mietsa[X.]he hinsi[X.]htli[X.]h der weiteren, ni[X.]ht von § 3 der [X.] erfassten Mängeln, ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung ansehen wollte. § 3 der [X.] erfasst jedo[X.]h gerade ni[X.]ht die von der [X.]n behaupteten Fehler der Heizungs- und Kälteanlage, sondern bezieht si[X.]h nur auf andere Mängel. Soweit in § 1 Ziffer 2 des 5. Na[X.]htrags zum Mietvertrag eine Regelung zu den mögli[X.]hen Ansprü[X.]hen der [X.]n wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der Heizungs- und Kälteanlage enthalten ist, ergibt si[X.]h daraus ni[X.]hts anderes. Die in dieser Regelung enthaltene Vereinbarung über die Erledigung der Gewährleistungsansprü[X.]he der [X.]n haben die Parteien davon abhängig gema[X.]ht, dass diese Ansprü[X.]he erfüllt worden sind. Diese Voraussetzung ist jedo[X.]h na[X.]h den Feststellungen des Berufungsgeri[X.]hts in Bezug auf die Heizungs- und Kälteanlage ni[X.]ht gegeben. Im Übrigen bezieht si[X.]h diese Regelung au[X.]h ni[X.]ht auf mängelbezogene Ansprü[X.]he der [X.]n, soweit sie in der [X.] ausdrü[X.]kli[X.]h vorbehalten worden sind. Dort findet si[X.]h in § 2 Ziffer 3 indes eine ausdrü[X.]kli[X.]he Regelung zu mögli[X.]hen Gewährleistungsansprü[X.]hen, falls in dem selbständigen Beweisverfahren vor dem [X.] Bonn oder in einem daran ans[X.]hließenden Hauptsa[X.]heverfahren Mängel an der Heizungs- und Kälteanlage festgestellt werden sollten. Es ist aus Re[X.]htsgründen ni[X.]ht zu beanstanden, dass das Berufungsgeri[X.]ht aus der Gesamts[X.]hau dieser Regelungen den S[X.]hluss gezogen hat, die [X.] habe au[X.]h bei Abs[X.]hluss des 5. Na[X.]htrags zum Mietvertrag das Mietobjekt insgesamt ni[X.]ht als vertragsgemäße Leistung angesehen.

dd) Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgeri[X.]ht habe der Klägerin zu Unre[X.]ht den Einwand der unzulässigen Re[X.]htsausübung (§ 242 BGB) wegen des verhältnismäßig geringen Aufwandes für die Beseitigung der mögli[X.]hen Mängel der Heizungs- und Kälteanlage versagt.

Zwar ist ri[X.]htig, dass die von dem Sa[X.]hverständigen in dem beim [X.] Köln geführten selbständigen Beweisverfahren ges[X.]hätzten Mängelbeseitigungskosten nur einen geringen Prozentsatz der [X.] ausma[X.]hen. Für die Beurteilung, ob ein Mangel so unwesentli[X.]h ist, dass der Gläubiger si[X.]h treuwidrig verhält, wenn er die Annahme der Leistung verweigert, kann jedo[X.]h ni[X.]ht allein auf die voraussi[X.]htli[X.]hen Kosten der Mangelbeseitigung abgestellt werden. Ebenso wie bei der Prüfung des § 640 Abs. 1 Satz 2 BGB, wona[X.]h der Besteller die Abnahme des Werks wegen unwesentli[X.]her Mängel ni[X.]ht verweigern kann (zur Verglei[X.]hbarkeit der Annahme als Erfüllung i.S.v. § 363 BGB und der Abnahme na[X.]h § 640 BGB vgl. [X.]Z 33, 236 = NJW 1961, 115, 116), ist vielmehr ents[X.]heidend, ob es dem Gläubiger zumutbar ist, trotz des Mangels die Leistung als im Wesentli[X.]hen vertragsgemäße Erfüllung anzunehmen und si[X.]h mit den Mängelre[X.]hten zu begnügen ([X.]/Sprau BGB 72. Aufl. § 640 Rn. 9). Ob ein Mangel "wesentli[X.]h" ist und deshalb zur Verweigerung der Abnahme na[X.]h § 640 Abs. 1 Satz 2 bere[X.]htigt, bestimmt si[X.]h na[X.]h der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem seinen Auswirkungen, wobei dies unter Berü[X.]ksi[X.]htigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu ents[X.]heiden ist (vgl. [X.] Urteil vom 30. April 1992 - [X.] - NJW 1992, 2481 zu § 12 Nr. 3 VOB/B).

Daher hat das Berufungsgeri[X.]ht zu Re[X.]ht berü[X.]ksi[X.]htigt, dass die von der [X.]n gerügten Mängel der Heizungs- und Kälteanlagen für den Betrieb der Messehallen von erhebli[X.]her Bedeutung sind. Der Höhe etwaiger Mangelbeseitigungskosten kommt insoweit nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Ents[X.]heidend ist vielmehr, in wel[X.]hem Maße die Gebrau[X.]hsfähigkeit der Mietsa[X.]he dur[X.]h den Mangel beeinträ[X.]htigt ist.

ee) Soweit die Revision geltend ma[X.]ht, das Berufungsgeri[X.]ht habe die von der [X.]n über einen [X.]raum von 43 Monaten erbra[X.]hten ungeminderten Mietzahlungen fehlerhaft bewertet, kann sie damit ebenfalls keinen Erfolg haben.

Da si[X.]h die [X.] sowohl in den [X.]en vom 30. November 2005 als au[X.]h in dem 5. Na[X.]htrag zum Mietvertrag ihre Gewährleistungsre[X.]hte bezügli[X.]h der Heizungs- und Kälteanlage ausdrü[X.]kli[X.]h vorbehalten hat (vgl. § 536 b Satz 3 BGB), könnte die ungeminderte Zahlung der Miete in dem [X.]raum von Januar 2007 bis Juli 2010 nur unter den strengeren Voraussetzungen der Verwirkung (§ 242 BGB) oder des stills[X.]hweigenden Verzi[X.]hts dazu führen, dass die Klägerin der [X.]n den Einwand der unzulässigen Re[X.]htsausübung entgegenhalten kann (vgl. [X.] Urteil vom 16. Juli 2003 - [X.]/02 - NJW 2003, 2601, 2603).

Dana[X.]h kann der Umstand, dass ein Mieter über längere [X.] die Miete ungemindert zahlt, obwohl ihm das Vorliegen eines Mangels bekannt ist, zwar grundsätzli[X.]h den Einwand der unzulässigen Re[X.]htsausübung begründen, wenn si[X.]h der Mieter zu einem späteren [X.]punkt auf den Mangel beruft. Ents[X.]heidend sind hierbei aber die jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Hat, wie im vorliegenden Fall, der Mieter bei der Übergabe der Mietsa[X.]he den Mangel ausdrü[X.]kli[X.]h gerügt, genügt allein die ungekürzte Zahlung der Miete über einen längeren [X.]raum hierfür ni[X.]ht. Insbesondere wenn der Mieter die Mietsa[X.]he ni[X.]ht vorbehaltlos entgegengenommen hat und zwis[X.]hen den Mietvertragsparteien streitig ist, ob die Mietsa[X.]he [X.] ist, erwe[X.]kt der Mieter dur[X.]h die ungekürzte Zahlung der Miete kein s[X.]hützenswertes Vertrauen des Vermieters dahingehend, dass au[X.]h in Zukunft keine Mängelre[X.]hte mehr geltend gema[X.]ht werden.