Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.06.2013, Az. XII ZR 50/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XII ZR 50/12
Verkündet am:

12.
Juni 2013

Küpferle,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
ZPO §§ 592, 597 Abs. 2; BGB
§ 363
Behält sich der Mieter bei der Annahme der Mietsache seine Rechte wegen eines Mangels vor, ist eine spätere Klage auf Zahlung von rückständiger Miete im [X.] nur dann statthaft, wenn unstreitig ist oder der Vermieter urkundlich beweisen kann, dass der Mieter trotz des erklärten Vorbehalts die Mietsache als Erfüllung angenommen hat.
[X.], Urteil vom 12. Juni 2013 -
XII ZR 50/12 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XII.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12.
Juni
2013
durch den
Vorsitzenden
Richter Dose
und
die Richter
Schilling, Dr.
Günter,
Dr.
Nedden-Boeger
und Dr.
Botur
für Recht erkannt:
Die
Revision gegen
das Urteil des
1.
Zivilsenats
des [X.] vom 30.
März
2012
wird zurückgewiesen.
Die
Klägerin
trägt die Kosten des Revisionsverfahrens einschließ-lich der außergerichtlichen Kosten der
Streithelferin
der
[X.]n.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin macht im [X.] Ansprüche wegen restlicher
Miete aus einem gewerblichen Mietverhältnis sowie Nutzungsentschädigung für die [X.] von August 2010 bis Juni 2011 geltend.
Die Streithelferin der [X.]n, eine Gesellschaft mit beschränkter Haf-tung, deren Anteile u. a. zu 79,02
% von der [X.] K.

und zu 20 % vom Land N.

gehalten werden, verkaufte am 18.
Dezember 2003 an die Klägerin, eine private Investmentgesellschaft, unbebauten Grundbesitz zu
ei-nem Kaufpreis von rund 67.400.000

e-bauung des Grundbesitzes u.a. mit vier Messehallen mit ca. 76.000
qm Brutto-grundfläche.
1
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3
-
Am 6.
August 2004 schloss die Klägerin als Vermieterin mit der [X.]
als Mieterin einen auf 30 Jahre befristeten Mietvertrag über die Anmietung des Grundstücks mit den vier noch zu errichtenden Messehallen zu
einer
mo-natlichen
Miete von 1.725.000,00

i-cher Höhe und
Mietnebenkosten.
Mit Untermietvertrag vom 11.
August 2004 vermietete die [X.] die von der Klägerin zu errichtenden 4 Messehallen nebst Nebengebäuden an die Streithelferin.
Die Klägerin beauftragte die E. GmbH
mit der Durchführung des Bauvor-habens, die ihrerseits die
H.
AG mit [X.] vom 6.
August 2004 mit den erforderlichen Planungs-
und Bauleistungen beauftragte.
Am 30.
November 2005 erfolgte die Übernahme des Mietobjektes durch die [X.] und die Streithelferin, wobei das Mietobjekt Mängel aufwies.
In einem von der E. GmbH eingeleiteten
selbständigen
Beweisverfahren gegen die H.
AG
stellte der
Sachverständige
einen Mangel an der Kälteanlage und Defizite der Regelung der [X.] der Kälteanlage fest. Die [X.] Sanierungskosten gab
der Sachverständige
mit
318.500,00

an.
Am 13.
Dezember 2007 schloss die E. GmbH
eine "Vergleichsvereinba-rung" mit der Streithelferin. Darin waren Regelungen zu den
festgestellten bzw. gerügten Übernahme-
und Gewährleistungsmängeln und den von der [X.] insoweit geltend gemachten Mietminderungsrechten sowie sonstigen [X.], Schadensersatz-
und Kostenerstattungsansprüchen enthalten. Am selben Tag schlossen die Klägerin und die [X.] einen
5.
Nachtrag zum Mietvertrag ab. Dieser enthielt -
im Hinblick auf die vorgenannte Vergleichsver-einbarung -
ebenfalls Regelungen zu den geltend gemachten Sachmängeln.
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4
-
Mit Urteil vom 29.
Oktober 2009 stellte der [X.] fest, dass die [X.] gegen ihre Verpflichtungen aus Art.
7 Abs. 4 und Art.
11 der Richtlinie 93/37
EWG des Rates vom 14.
Juni 1993 ([X.] [X.] vom 9.
August 1993 S. 5483)
zur Koordinierung der [X.] zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge verstoßen habe, indem
die [X.] den Mietvertrag vom 6.
August 2004 mit der Klägerin abgeschlossen habe, oh-ne ein Vergabeverfahren nach den genannten Bestimmungen durchzuführen
(Rechtssache [X.]/07 -
[X.] der Europäischen Gemeinschaften
./. [X.]
-
EuZW 2010, 58 ff.).
Im Hinblick auf diese Entscheidung erklärte die [X.] mit Schreiben vom 14.
Juli 2010 gegenüber der Klägerin die Beendigung, hilfsweise die Kün-digung des [X.] mit sofortiger Wirkung
und kündigte an, die [X.] zum 31.
Juli 2010 einzustellen.
Ab dem 1.
August 2010 leistete die [X.] keine Mietzahlungen mehr an die Klägerin.
Mit Schreiben vom 7.
Oktober 2010 kündigte die Klägerin ihrerseits das Mietverhältnis gegenüber der [X.] fristlos wegen Verzugs mit Mietzahlungen von August bis Oktober 2010.
In einem im Mai 2007 eingeleiteten [X.] zu einer mögli-chen Zuwiderhandlung auch gegen die Beihilfevorschriften der Artikel 87 und 88 [X.] (jetzt Art.
107, 108 AEUV) forderte die Europäische
[X.] am 1.
September 2010
die Bundesregierung unter anderem auf, ein von einem unabhängigen Sachverständigen erstelltes Gutachten vorzulegen, das die Höhe der
Miete
unter Berücksichtigung üblicher Marktbedingungen und vergleichba-rer Gewerbeimmobilien in ähnlicher Lage feststelle.
Ein von der [X.]n
in Auftrag gegebenes Gutachten kam zu dem Er-gebnis, dass die angemessene Jahresmiete der Liegenschaft zum 1.
Dezember 2005 14.750.000,00

. 17.820.000,00

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der Klägerin tatsächlich bezahlten Grundstückskaufpreises
betrage. Die Kläge-rin holte ihrerseits ein Wertgutachten zur Ermittlung der
marktgerechten Miete
ein, in dem die [X.] als marktgerecht bezeichnet
wurde.
Mit ihrer Klage verlangt die Klägerin unter Berücksichtigung erbrachter
Teilzahlungen restliche
Miete bzw. Nutzungsentschädigung für die Monate [X.] 2010 bis Juni 2011.
Das [X.] hat die im [X.]
erhobene Klage gemäß §
597 Abs.
2 ZPO als unstatthaft abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin hatte keinen Erfolg.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr erstinstanzliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist unbegründet.

I.
Das Berufungsgericht
hat seine
in ZMR
2012, 701
veröffentlichte
Ent-scheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Geltendmachung eines Zahlungsanspruchs im [X.]
setze
gemäß §
592 S.
1 ZPO voraus, dass sämtliche zur Begründung des [X.] erforderlichen Tatsachen durch Urkunden bewiesen werden können. Die Klägerin habe
es weder in erster noch in zweiter Instanz vermocht, den gel-tend gemachten Zahlungsanspruch auf Miete (§
535 Abs.
2 BGB) bzw. [X.] (§
546
a Abs.
1 BGB) urkundlich zu belegen.
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6
-
Die fehlende Statthaftigkeit ergebe
sich zum
einen
aus dem fehlenden urkundlichen Nachweis der ordnungsgemäßen Übergabe der Mietsache als vertragsgemäße Erfüllung. Entscheidend sei
hierbei die Frage, ob die [X.] das Mietobjekt zu irgendeinem [X.]punkt gemäß §
363 BGB "als Erfüllung [X.]"
habe, ohne die später behaupteten Mängel zu rügen.
Lege
man bei der Bewertung die Vorgänge aus November 2005 und [X.] zugrunde, sei
eine Annahme als Erfüllung
i.[X.]. §
363 BGB zu keinem [X.]punkt erfolgt. Insbesondere belegten die von den Parteien vorgeleg-ten Urkunden keine solche Annahme als Erfüllung. So seien
zunächst im Über-nahmeprotokoll vom 30.
November 2005 unter Ziffer
2.
a) und b) Mängel und Restarbeiten geltend gemacht und entsprechende Vorbehalte angemeldet
wor-den, unter anderem auch bezogen auf die Funktionsfähigkeit (Ziffer
2.
a) und die [X.] (Ziffer
2.
b) der Heizungs-
und Kälteanlagen. Entgegen der
Auffassung der Klägerin handele
es sich bei diesen Erklärungen auch nicht um einen bloßen allgemeinen Vorbehalt ohne ausdrückliche Rüge bestimmter Mängel. Allein der [X.] zu Ziffer 2. ("[X.] geltend

") mache
deutlich, dass dieser Passus nicht nur spätere Funk-tionsprüfungen ermöglichen solle. Die in dem Übernahmeprotokoll wiederholt und teilweise doppelt von den Parteien erklärten Vorbehalte zu konkreten [X.]n, unter anderem zur Heizungs-
und Kälteanlage, könnten bei verständiger Würdigung nur dem Zweck dienen, jedenfalls hinsichtlich der im Vorbehalt nä-her beschriebenen Teilleistungen keine Annahme als Erfüllung gemäß §
363 BGB (mit entsprechender Beweislastumkehr) eintreten zu lassen. Ansonsten liefe die mehrfache Anmeldung von ausdrücklichen Vorbehalten,
auf welche die Mieterin offenkundig großen Wert lege, rechtlich ins Leere. Zumindest müssten die betreffenden Abreden im Übernahmeprotokoll als Vorbehalt zur Ermittlung etwaiger Mängel der Kälteanlage verstanden werden. Als weiteren Mangel des Mietobjekts
hätten
die Parteien die fehlende Sichtbarkeit der Türen in der Ge-17
18
-
7
-
bäudeautomation (Ziffer
2.
e)
benannt. Auch insoweit hätten die Parteien
-
jedenfalls zum [X.]punkt der Übergabe des Mietobjekts
-
eine Erfüllungswir-kung i.[X.]. §
363 BGB ausgeschlossen.
Aus dem 5.
Nachtrag zum Mietvertrag vom 13.
Dezember 2007 und
der [X.] vom selben Tage folge
bezüglich des bestehenden Vorbehalts zur Funktionsfähigkeit der Heizungs-
und Kälteanlagen nichts ande-res. Zwar werde
dort eine verbindliche Neuund Ansprüchen der Mieterin mit allen bis zum 30.11.2007 geltend gemachten Die konkret in Bezug genommene Regelung in §
3 der [X.] erfasse aber gerade nicht die Mängel der Kälteanlage. Die Hinnahme des tatsächlichen Zustandes des Mietobjekts als vertragsgerecht beziehe
sich mithin auch nicht auf die gesondert geregelten Mängel der [X.].
Der Verweigerung der
Annahme des Mietobjekts als vertragsgerecht könne
auch nicht der Einwand treuwidrigen Verhaltens (§
242 BGB) entgegen gehalten werden. Die Höhe der Mängelbeseitigungskosten stehe
derzeit noch nicht abschließend fest. Jedenfalls sei
allein die Qualität und Bedeutung des Mangels, der in der fehlerhaften Regelung der insgesamt 61 [X.] begründet liege
und der u.a. durch eine Änderung der Algorithmen der Kälte-maschinenregelung behoben werden müsse, für den Alltagsbetrieb des
Mietob-jekts nicht derart unbeachtlich, dass sich die Berufung auf den Fortbestand des Mangels und den betreffenden Vorbehalt als rechtsmissbräuchlich erweise.
Dieser Bewertung stehe auch nicht entgegen, dass die [X.] über 43 Monate hinweg (Januar 2007 bis Juli 2010) die Miete ungemindert gezahlt und ein Zurückbehaltungsrecht erst im Laufe dieses [X.]es geltend gemacht
habe. Zwar könne
grundsätzlich die Zahlung des vollen Mietzinses 19
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8
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indizieren, dass der Mieter die Leistung als Erfüllung angenommen habe. Aller-dings gelte
dies nicht, wenn der Mieter -
wie hier
-
konkrete Mängel gerügt und diese ausdrücklich zum Gegenstand spezifischer Vorbehalte gemacht
habe.
Zu Recht sei
das [X.] ferner im Hinblick auf die Bedeutung des Art.
108 Abs.
3 Satz
3 AEUV in Verbindung mit dem unionsrechtlichen Effektivi-tätsgrundsatz ("effet
utile") davon ausgegangen, dass für den von der Klägerin
geltend gemachten Zahlungsanspruch der [X.] nicht statthaft sei. Nach der auch den einzelstaatlichen Gerichten obliegenden besonderen Pflicht zur Vermeidung von Maßnahmen, die zu einer Beihilfengewährung gemäß Art.
107 Abs.
1 AEUV führen, bestehe
in einem Urkundenverfahren angesichts der dort nur sehr eingeschränkt zulässigen Beweismittel keine ausreichende Aufklärungsmöglichkeit über die Frage, ob die für die Errichtung und Überlas-sung der Hallen erbrachte Gegenleistung -
die geltend gemachte Miete
-
nicht dem marktüblichen Wert entspreche
und es sich daher um eine rechtswidrige Beihilfe handele. Ein [X.] Gericht könne
angesichts der europarechtli-chen Bedeutung nicht allein wegen der
prozessualen Besonderheiten des [X.] zu einer Zuerkennung des Zahlungsbegehrens gelangen, wenn bereits jetzt feststehe, dass die gebotene endgültige Klärung der Frage, ob die geltend gemachte Miete zu einer deutlichen Überzahlung und damit zu
einer Beihilfe gemäß Art. 107 Abs. 1 AEUV führe, erst im Nachverfahren erfol-gen könne.
Die gesamten Vorgänge der vergangenen Jahre, die mit dem Verkauf des [X.] am 18.
Dezember 2003, dem Neubau der Messehallen und der damit einhergehenden Vermietung der Neubauten an die [X.]
zu-sammenhingen, böten
jedenfalls unter zwei Aspekten genügend tatsächliche Anhaltspunkte für einen möglichen Beihilferechtsverstoß, so dass ein nationales 22
23
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-
Gericht sich selbständig darüber eine Meinung bilden müsse, ob die von der Klägerin geforderte Miete eine Beihilfe i.S.v. Art.
107 AEUV darstelle.
Zum einen
habe
der Gerichtshof
der Europäischen Union
in dem
Urteil vom 29.
Oktober 2009 verbindlich festgestellt, dass das zwischen den Parteien gewählte Investorenmodell mit einem Grundstückskaufvertrag nebst anschlie-ßender Rückvermietung an die [X.] (sale and lease back) in Wahrheit ei-nen "öffentlichen Bauauftrag"
i.[X.]. Art.
1 lit. a) der Richtlinie 93/37 darstelle, dem eine europaweite Ausschreibung gemäß Art.
7 Abs.
4 und Art.
11 dieser Richtlinie habe
vorangehen müssen. Der vergaberechtswidrige Direktabschluss des
[X.] vom 6.
August 2004 mit der Klägerin lasse
zumindest Raum für die Besorgnis, dass das gewählte Investorenmodell für den Neubau der [X.] bewusst "am Wettbewerb vorbei"
durchgeführt worden sei
mit der weiteren Folge, dass gerade nicht das für die öffentliche Hand günstigste, son-dern nur ein für den konkreten Investor vorteilhaftes Modell gewählt worden sei.
Zum anderen
habe
die [X.] ein Vorprüfungsverfah-ren eröffnet und bereits in der an die [X.] gerichteten Anfrage vom 15.
Mai 2007 mitgeteilt, dass der [X.] Informationen zu-gegangen seien, "die nahelegen, dass neben einem eventuellen Verstoß gegen die [X.] Vorschriften für das Beschaffungswesen auch eine Zuwider-handlung gegen die Beihilfevorschriften der Artikel 87 und 88 [X.] (jetzt Art.
107, 108 AEUV)"
vorlägen. Der Informationsbedarf habe
auch im Septem-ber 2010 fortbestanden, als die [X.] im Hinblick auf "neue-re Entwicklungen
weiteren Klärungsbedarf"
gesehen habe.
Vor dem Hintergrund dieser beiden tatsächlichen Entwicklungen seien
auch die nationalen Gerichte verpflichtet, den Begriff der Beihilfe selbst
auszu-legen und beihilferelevante Sachverhalte hierauf zu untersuchen. Dies sei
nicht 24
25
26
-
10
-
etwa damit gleichzusetzen, dass eine solche Beihilfe in diesem Verfahrenssta-dium bereits unterstellt werde. Die Regeln des [X.]es böten [X.] keine geeignete Grundlage zur näheren Überprüfung dieser Frage.

II.
Die Revision hat keinen Erfolg.
1. Die Revision ist uneingeschränkt zulässig.
Das Berufungsgericht hat die im Urteilsausspruch enthaltene Zulassung der Revision nicht eingeschränkt. Zwar ist in den Entscheidungsgründen ausge-führt, die Frage, ob
ein
[X.] statthaft sei, wenn ein möglicher Bei-hilferechtsverstoß einer (oder beider) Parteien zu besorgen sei und ob die [X.] des [X.]es eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines mög-lichen Beihilferechtsverstoßes böten, sei von grundsätzlicher Bedeutung i.S.v. §
543 Abs.
2 Nr.
1 ZPO. Sollte hierin aus der Sicht des Berufungsgerichts eine Beschränkung der Revisionszulassung auf eine bestimmte Rechtsfrage liegen, wäre diese aber unbeachtlich.
Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung des [X.] nur auf einen tatsächlich und rechtlich selbständigen Teil des [X.] beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein oder auf den der Revisionskläger selbst seine Revision beschränken könn-te. Unzulässig ist es, die Zulassung auf einzelne von mehreren Anspruchs-grundlagen oder auf bestimmte Rechtsfragen zu beschränken ([X.]Z 101, 276 = NJW 1987, 2586, 2587; Senatsurteile vom 19.
September 2012
-
XII
ZR 136/10
-
FamRZ
2012, 1789 Rn.
8 und
vom 15.
September 2010 -
XII ZR 148/09
-
FamRZ 2010, 1888 Rn.
18).
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-
11
-
Danach scheidet hier eine Beschränkung der Zulassung der Revision aus. Bei der vom Berufungsgericht aufgeworfenen Frage
handelt
es
sich um eine Rechtsfrage, die für den gesamten Rechtsstreit entscheidungserheblich ist. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung alternativ auf zwei voneinander unabhängige Erwägungen gestützt. Zum einen hat es
die Statthaftigkeit des [X.]es deshalb
verneint, weil
die Klägerin eine vorbehaltlose oder mangelfreie Überlassung der Mietsache mit den Mitteln des [X.] nicht habe beweisen können. Zum anderen hat das Berufungsgericht den [X.] im Hinblick auf einen
möglichen
Verstoß gegen die europa-rechtlichen Beihilfebestimmungen für nicht statthaft angesehen. Wäre die vom Berufungsgericht aufgeworfene Rechtsfrage dahingehend zu beantworten, dass ein möglicher Beihilferechtsverstoß der Statthaftigkeit eines [X.] nicht entgegenstünde, würde allein die weitere Begründung des Berufungs-gerichts den [X.] tragen.
Bei einer unzulässigen Beschränkung der Revisionszulassung muss das angefochtene Urteil in vollem Umfang überprüft werden (vgl. [X.] Urteil vom 21.
September 2006 -
I
ZR 2/04
-
FamRZ
2007, 39
Rn.
20).
2. Das Berufungsgericht hat die Klage schon
deshalb zu Recht gemäß §
597 Abs.
2
ZPO als im [X.] nicht statthaft zurückgewiesen, weil die
Klägerin
die mangelfreie Übergabe der Mietsache als anspruchsbegründen-de Tatsache nicht durch die im [X.] zulässigen Beweismittel (§
592 Satz
1
ZPO) bewiesen hat.
Auf die zwischen den Parteien streitige [X.], ob ein [X.] statthaft ist, wenn ein möglicher Verstoß einer
(oder beider) Parteien gegen das [X.] zu besorgen ist und ob die Regeln des [X.]es eine geeignete Grundlage zur Prüfung eines möglichen Beihilferechtsverstoßes bieten, kommt es folglich im vorliegenden Fall nicht an.
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-
12
-
a) Ansprüche auf rückständige Miete oder auf Nutzungsentschädigung
nach §
546
a
Abs.
1
BGB können
grundsätzlich im [X.] geltend gemacht werden. Dabei steht der Statthaftigkeit des [X.]es nicht entgegen, dass der beklagte Mieter wegen behaupteter Mängel der Mietsache Minderung geltend macht oder die Einrede des nichterfüllten Vertrages nach §
320 BGB erhebt
(vgl. Senatsbeschluss vom 10.
März 1999 -
XII
ZR 321/97
-
NJW 1999, 1408).
Denn nach den auch im [X.] geltenden allge-meinen Beweislastgrundsätzen muss der Vermieter zur Begründung des [X.] auf Mietzahlung neben der
Vorlage
eines wirksamen [X.], aus dem sich die Höhe der geschuldeten Miete ergibt,
nur mit den im [X.] zulässigen Beweismitteln (§
592 Satz
1 ZPO) nachweisen, dass er seine vertragliche Pflicht, dem Mieter die Mietsache in [X.] Zu-stand zu überlassen, erfüllt hat (vgl. [X.]Eisenschmid Mietrecht 11.
Aufl. §
535 Rdn.
48; [X.]/Weidenkaff BGB 72.
Aufl. §
535 Rn.
33), so-fern dies nicht unstreitig ist (vgl. [X.]/[X.]/[X.] ZPO 34.
Aufl. §
592 Rn.
6). Nach der Überlassung der Mietsache trägt
dagegen der
Mieter die Be-weislast dafür, dass die Mietsache zum [X.]punkt der Übergabe mangelhaft war, wenn er die ihm überlassene Sache als Erfüllung angenommen hat (vgl. Senatsurteil vom 15.
November 2006 -
XII
ZR 120/04
-
NJW 2007, 2394 Rn.
24 mwN
und
[X.] Urteil vom 8.
Juli 2009 -
VIII
ZR 200/08
-
NJW 2009, 3099 Rn.
9).
Stützt der Mieter die Minderung oder die Einrede des nichterfüllten Ver-trages jedoch
auf die Behauptung, die Mietsache sei schon bei der Übergabe fehlerhaft gewesen, folgt aus dieser Beweislastverteilung, dass eine Klage auf Zahlung von Miete oder Nutzungsentschädigung
nach §
546
a Abs.
1 BGB im [X.] nur dann statthaft
ist, wenn entweder unstreitig ist, dass der Mieter die Mietsache als Erfüllung angenommen hat, ohne die später behaupte-ten Mängel zu rügen, oder wenn der Vermieter ein solches Verhalten des Mie-34
35
-
13
-
ters durch Urkunden beweisen
kann (vgl. [X.] Urteile vom 20.
Oktober 2010
-
VIII ZR 111/09
-
ZMR 2011, 204 Rn.
10 und
vom 8.
Juli 2009 -
VIII ZR 200/08
-
NJW 2009, 3099 Rn.
10).
b) Ausgehend von diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht [X.],
dass die Klägerin durch die von ihr vorgelegten Urkunden nicht nachwei-sen konnte, dass die [X.] die Mietsache als Erfüllung i.[X.]. §
363 BGB [X.] hat.
Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
aa) Eine Annahme als Erfüllung liegt vor, wenn der Mieter durch sein Verhalten bei und nach Entgegennahme der Leistung zum Ausdruck bringt, dass er die Mietsache als im Wesentlichen vertragsgemäß ansieht
(vgl. [X.]/[X.] 6.
Aufl. §
363 Rn.
3; [X.]/Grüneberg BGB 72.
Aufl. §
363 Rn.
2). Einer ausdrücklichen Erklärung des Gläubigers bedarf es hierzu nicht. Ob
eine Annahme als Erfüllung vorliegt, ist vielmehr aufgrund der [X.] Umstände des Einzelfalls zu beurteilen ([X.]/[X.] 6.
Aufl. §
363 Rn.
3). Dabei schließt ein allgemeiner Vorbehalt, dass die [X.] der Leistung nicht anerkannt
werde, die Annahme als Erfüllung nicht aus (Senatsurteil vom 15.
November 2006 -
XII
ZR 120/04
-
NJW 2007, 2394 Rn.
25). Anders ist es jedoch, wenn der Mieter wegen eines konkreten Mangels der Mietsache einen Vorbehalt erklärt. Denn damit bringt er zum Ausdruck, dass er die ihm überlassene Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung an-sieht. Auf
eine Annahme der vom Schuldner erbrachten Leistung als Erfüllung i.S.v. §
363 BGB kann dann aus dem Verhalten des Gläubigers nicht geschlos-sen werden (vgl. [X.] Urteil vom 23.
Oktober 2008 -
VII
ZR 64/07
-
NJW 2009, 360 Rn.
15).
[X.]) Anders als die Abnahme gemäß § 640 BGB ist die Annahme als Er-füllung i.S.v. § 363 BGB zwar kein Rechtsgeschäft, sondern eine tatsächliche 36
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14
-
Handlung
([X.]/[X.]. § 363 Rn. 2). Aufgrund ihrer [X.] kommt ihr jedoch ein rechtsgeschäftsähnlicher Charakter zu, so dass die Regeln über die Auslegung von Willenserklärungen entsprechend herange-zogen werden können ([X.]/[X.] 3.
Aufl. §
363 Rn.
5). Demnach
handelt es sich bei der
Feststellung, ob der Gläubiger die ihm angebotene Leis-tung als Erfüllung i.S.v. §
363 BGB angenommen hat, um eine
tatrichterliche Entscheidung, welche nur einer eingeschränkten revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt. Das Revisionsgericht
kann daher nur prüfen, ob der Tatrichter die gesetzlichen und allgemein anerkannten Auslegungsregeln, die Denkgesetze und Erfahrungssätze beachtet und die der Auslegung zugrunde gelegten [X.] ohne Verfahrensfehler ermittelt hat (vgl. Senatsbeschluss vom 23.
Januar 2013 -
XII
ZB 515/12
-
FamRZ
2013, 777
Rn.
14 und Senatsurteil vom 21.
September 2005 -
XII ZR 66/03
-
NJW 2006, 899, 900
jeweils mwN).
Ist die Auslegung rechtsfehlerfrei vorgenommen und führt sie zu einem vertret-baren Auslegungsergebnis, ist sie für das Revisionsgericht bindend, auch wenn ein anderes Auslegungsergebnis möglich erscheint.
[X.]) Einer Überprüfung an diesen Maßstäben
hält die tatrichterliche Wür-digung des Berufungsgerichts stand.
(1) Das Berufungsgericht
hat aus dem Inhalt
der Übernahmeprotokolle
vom 30.
November 2005
geschlossen, dass die [X.] die Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen und sie diese nur unter Vorbehalt der späteren Beseitigung der gerügten Mängel übernommen hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Bereits aus dem Wortlaut der Ziffer 8. der beiden Übernahmeprotokolle ergibt sich, dass die [X.] das Mietobjekt zum [X.]punkt der Übergabe nicht als vertragsgemäße Leistung annehmen wollte. Dort heißt es jeweils, dass der 39
40
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15
-
Mieter das Mietobjekt nur unter dem Vorbehalt der in weiteren Anlagen und in den
Übernahmeprotokollen
gerügten Mängeln
und Restarbeiten übernehme. Wenn das Berufungsgericht aus dieser Regelung in den Übernahmeprotokollen und unter Berücksichtigung der
in der Ziffer 2. der Protokolle aufgeführten [X.] den Schluss zieht, dass die [X.] die Mietsache im [X.]punkt der Über-gabe nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen hat, ist dies eine vertretba-re Auslegung der von der Klägerin vorgelegten Urkunden, die der revisions-rechtlichen Überprüfung stand hält.
Entgegen der Auffassung der Revision sind die entsprechenden Rege-lungen in den Übernahmeprotokollen nicht zwingend dahingehend zu verste-hen, dass die [X.] das Mietobjekt als im wesentlichen vertragsgemäße Leistung entgegen
genommen hat und sich nur wegen geringfügiger
Restarbei-ten und Mängel
ihre Rechte gemäß § 536 b Satz 3 BGB vorbehalten wollte. Denn neben den in den Protokollen unter Ziffer 2. aufgeführten Mängeln
hat die [X.] auch im Hinblick auf
umfangreiche weitere Mängel, die in anderen
Anlagen und Übernahmeprotokollen dokumentiert worden sind, einen Vorbehalt erklärt
und damit zum Ausdruck gebracht, dass sie das Mietobjekt zu diesem [X.]punkt noch nicht als vertragsgemäße Leistung der Klägerin
ansah.
[X.] geht das Berufungsgericht auch davon aus, dass die [X.] sich in Ziffer 2
b)
und c)
der Übernahmeprotokolle bezüglich der Hei-zung und Kälteanlagen nicht nur ihre Mängelrechte für den Fall vorbehalten wollte, dass sich bei der späteren Überprüfung
der Anlage
im Volllastbetrieb Fehler zeigen. Die Heizungs-
und Kälteanlage konnte aufgrund der jahreszeitli-chen Witterungsverhältnisse zum [X.]punkt der Übergabe nicht vollständig auf ihre Funktionsfähigkeit überprüft werden. Die [X.] konnte somit im Über-gabezeitpunkt überhaupt nicht beurteilen, ob die für den geplanten [X.] besonders wichtige Heizungs-
und Kälteanlage mangelfrei erstellt worden 42
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16
-
ist.
Deshalb hat das Berufungsgericht den
entsprechenden Vorbehalt in Ziffer
2
b)
der Übergabeprotokolle
zu Recht dahingehend ausgelegt, dass die [X.] im Hinblick auf die Bedeutung der Heizungs-
und Kälteanlage für die Nutzung der Messehallen die
Mietsache zu diesem [X.]punkt insgesamt
nicht als ver-tragsgemäße Leistung ansehen wollte. Denn nur durch ein
entsprechendes
Verständnis dieser Regelung konnte die [X.] verhindern, dass sie für das Vorliegen
eines späteren Mangels der Anlage beweispflichtig wird. Legt man
die Vereinbarung -
wie die Revision meint
-
dahingehend aus, dass die [X.] insoweit nur einen Vorbehalt im Sinne von §
536
b Satz
3 BGB erklären [X.], wäre sie nach der Annahme der Mietsache trotz des Vorbehalts gehalten, gegebenenfalls das Vorliegen
von Mängeln bei einem Volllastbetrieb der Anla-ge zu beweisen. Diese Rechtsfolge wollten die Mietvertragsparteien bei der [X.] ersichtlich nicht
herbeiführen.
(2) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die [X.] habe auch durch die Unterzeichnung des 5.
Nachtrags zum Mietvertrag
die
Mietsache nicht als vertragsgemäße Leistung i.S.v. §
363 BGB angenommen, begegnet ebenfalls keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken.
In §
2 des 5.
Nachtrags zum Mietvertrag haben die Parteien vereinbart, dass die Mieterin nach Maßgabe der Regelung in §
3
der Vergleichsvereinba-rung auf die Beseitigung der dort genannten Abnahme-
und/oder Gewährleis-tungsmängel und auf alle hierauf bezogenen Gewährleistungsansprüche ver-zichtet und insoweit den vorhandenen tatsächlichen Zustand des Mietobjektes als vertragsgerecht hinnimmt. Schon aus dieser Regelung ergibt sich im [X.], dass die [X.] die Mietsache hinsichtlich der weiteren, nicht von
§
3 der [X.] erfassten Mängeln,
nicht als [X.] Leistung ansehen wollte. §
3
der [X.] erfasst jedoch gerade nicht die von der [X.]n behaupteten Fehler
der Heizungs-
und Käl-44
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teanlage, sondern bezieht sich nur auf andere
Mängel. Soweit in §
1 Ziffer
2 des 5.
Nachtrags zum Mietvertrag eine Regelung zu den möglichen Ansprü-chen der [X.]n wegen der behaupteten Mangelhaftigkeit der Heizungs-
und Kälteanlage
enthalten ist, ergibt sich daraus nichts anderes. Die
in dieser Rege-lung enthaltene
Vereinbarung über die Erledigung der Gewährleistungsansprü-che der [X.]n haben
die Parteien davon abhängig gemacht, dass diese
Ansprüche erfüllt worden sind. Diese Voraussetzung ist jedoch nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts in Bezug auf die Heizungs-
und Kälteanlage nicht gegeben. Im Übrigen bezieht sich diese
Regelung auch nicht auf mängel-bezogene Ansprüche der [X.]n, soweit sie in der [X.] ausdrücklich vorbehalten worden sind. Dort findet sich in
§
2
Ziffer
3 indes eine ausdrückliche Regelung zu möglichen
Gewährleistungsansprüchen, falls in dem
selbständigen Beweisverfahren vor dem [X.] Bonn oder in einem
daran anschließenden Hauptsacheverfahren Mängel an der Heizungs-
und Kälteanla-ge festgestellt werden sollten. Es ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht aus der Gesamtschau dieser Regelungen
den Schluss gezogen
hat, die [X.] habe auch bei Abschluss des 5.
Nachtrags zum Mietvertrag das Mietobjekt insgesamt nicht als vertragsgemäße Leistung angesehen.
dd)
Ohne Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht habe der Kläge-rin zu Unrecht den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB) wegen des verhältnismäßig geringen Aufwandes für die Beseitigung der mögli-chen Mängel der Heizungs-
und Kälteanlage versagt.
Zwar ist richtig, dass die von dem Sachverständigen in dem beim [X.] geführten selbständigen Beweisverfahren geschätzten Mängelbe-seitigungskosten nur einen geringen Prozentsatz der [X.] ausma-chen. Für die Beurteilung, ob ein Mangel so unwesentlich ist, dass der Gläubi-46
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18
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ger sich treuwidrig verhält, wenn er die Annahme der Leistung verweigert, kann jedoch nicht allein auf die voraussichtlichen Kosten der Mangelbeseitigung [X.] werden. Ebenso wie bei der Prüfung des §
640 Abs.
1 Satz
2 BGB, wo-nach der Besteller die Abnahme des
Werks wegen unwesentlicher Mängel nicht verweigern kann (zur Vergleichbarkeit der Annahme als Erfüllung i.S.v. §
363 BGB und der Abnahme nach §
640 BGB vgl. [X.]Z 33, 236 = NJW 1961, 115, 116), ist vielmehr entscheidend, ob es dem Gläubiger zumutbar ist, trotz des Mangels die Leistung als im Wesentlichen vertragsgemäße Erfüllung anzuneh-men und sich mit den Mängelrechten zu begnügen ([X.]/Sprau BGB 72.
Aufl. §
640 Rn.
9). Ob ein Mangel "wesentlich"
ist und deshalb zur [X.] nach §
640 Abs.
1 Satz
2 berechtigt, bestimmt sich nach der Art des Mangels, seinem Umfang und vor allem seinen
Auswirkungen, wo-bei dies unter Berücksichtigung der Umstände des jeweiligen Einzelfalles zu entscheiden ist (vgl. [X.] Urteil vom 30.
April 1992 -
VII
ZR 185/90
-
NJW 1992, 2481 zu §
12 Nr.
3 VOB/B).

Daher hat das Berufungsgericht zu Recht berücksichtigt, dass die von der [X.]n gerügten Mängel der Heizungs-
und Kälteanlagen für den Betrieb der Messehallen von erheblicher Bedeutung sind. Der Höhe etwaiger Mangel-beseitigungskosten kommt insoweit nur eine untergeordnete Bedeutung zu. Entscheidend ist vielmehr, in welchem Maße die Gebrauchsfähigkeit der [X.] durch den Mangel beeinträchtigt ist.
ee) Soweit die Revision geltend macht, das Berufungsgericht habe die
von der [X.]n
über einen [X.]raum von 43 Monaten erbrachten ungemin-derten
Mietzahlungen fehlerhaft bewertet, kann sie damit ebenfalls keinen [X.] haben.

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19
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Da sich die [X.] sowohl in den Übernahmeprotokollen vom 30. No-vember 2005
als auch in dem 5.
Nachtrag zum Mietvertrag ihre Gewährleis-tungsrechte bezüglich der Heizungs-
und Kälteanlage ausdrücklich vorbehalten hat (vgl. §
536
b Satz
3 BGB), könnte die ungeminderte Zahlung der Miete in dem [X.]raum von Januar 2007 bis Juli 2010 nur unter den strengeren Voraus-setzungen der Verwirkung (§
242
BGB) oder des stillschweigenden Verzichts dazu führen, dass die Klägerin der [X.]n den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenhalten kann (vgl. [X.] Urteil vom 16.
Juli 2003

VIII
ZR 274/02
-
NJW 2003, 2601, 2603).
Danach
kann der Umstand, dass ein Mieter über längere [X.] die Miete ungemindert zahlt, obwohl ihm
das Vorliegen eines Mangels bekannt ist, zwar grundsätzlich den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
begründen, wenn sich der Mieter zu einem späteren [X.]punkt auf den Mangel beruft. [X.] sind hierbei aber die jeweiligen Umstände des Einzelfalls. Hat, wie im vorliegenden Fall,
der Mieter bei der Übergabe der Mietsache den Mangel ausdrücklich gerügt, genügt allein die ungekürzte Zahlung der Miete über einen längeren [X.]raum hierfür nicht. Insbesondere wenn der Mieter die Mietsache nicht vorbehaltlos entgegengenommen hat und zwischen den [X.] streitig ist, ob die Mietsache [X.] ist, erweckt der Mieter durch 50
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20
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die ungekürzte Zahlung der Miete kein schützenswertes Vertrauen des Vermie-ters
dahingehend, dass auch in Zukunft
keine Mängelrechte mehr geltend ge-macht
werden.

Dose

Schilling

Günter

Nedden-Boeger

Botur
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 30.08.2011 -
5 O 299/10 -

O[X.], Entscheidung vom 30.03.2012 -
1 [X.] -