Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.01.2002, Az. 4 StR 520/01

[X.] StR 520/01vom29. Januar 2002in der Strafsachegegenwegen sexueller Nötigung u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 29. Januar 2002 gemäß § 349Abs. 2 und 4 StPO [X.] Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil [X.] vom 28. Juni 2001 mit den Fest-stellungen aufgehoben, soweit er verurteilt worden ist;jedoch bleiben die Feststellungen zum äußeren und in-neren Tatgeschehen aufrechterhalten.2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.3. Die weiter gehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten unter Freisprechung im übrigenwegen versuchter Vergewaltigung in zwei schweren Fällen gemäß § 121 Abs. 2Nr. 1 [X.] zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monatenals Hauptstrafe nach § 64 [X.] verurteilt. Gegen dieses Urteil wendetsich der Angeklagte mit seiner Revision, mit der er das Verfahren beanstandetund die Verletzung sachlichen Rechts rügt. Das Rechtsmittel hat mit der Sach-rüge in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang Erfolg; im übri-gen ist es unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.- 3 -Die [X.] nicht den Anforderungen des § 344Abs. 2 Satz 2 StPO und sind daher unzulssig.Die Verurteilung wegen versuchter Vergewaltigung in zwei [X.] [X.] § 121 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4; § 21 Abs. 1, Abs. 3 [X.] lt revisionsrechtlicher Nachprfung nicht stand. Das [X.] hateinen strafbefreienden Rcktritt vom Versuch in beiden Fllen mit rechtsfehler-hafter Begrverneint.Nach den Feststellungen preûte die 15-jrige Gescigte, [X.] sich auf Aufforderung des Angeklagten entkleidet hatte, in beiden Fllendie Beine zusammen, um zu verhindern, [X.] der Angeklagte mit seinem Gliedin ihre Scheide eindringen konnte. Als er einsah, [X.] es ihm trotz fidruckvollenEinsatzes seiner [X.] nicht gelingen wrde, ihre Beine auseinander zupressen, um mit ihr den Geschlechtsverkehr durchfren zu können, drckte ersie im Fall II. 1 gegen die Zimmerwand, im Fall II. 2 gegen sein Fahrzeug,schob sein Glied zwischen ihre Oberschenkel und vollzog dort geschlechtsver-kehrsliche Bewegungen, im Fall II. 2 bis zum [X.].Auf der Grundlage dieser Feststellungen kann die Ablehnung einesstrafbefreienden Rcktritts vom [X.] keinen Bestand ha-ben. Fr die Abgrenzung des unbeendeten vom beendeten Versuch und damitfr die Voraussetzungen strafbefreienden Rcktritts ist maûgeblich, ob [X.] nach der letzten von ihm konkret vorgenommenen Ausfrungshandlungden Eintritt des tatbestandsmûigen Erfolgs fr mögliclt (vgl. [X.]St 39,221, 227f.; 35, 90, 93). Auf einen - fest umrissenen oder nur in groben Zgefaûten - Tatplan kommt es dabei entgegen der frren [X.] 4 -nicht an. Der freiwillige Verzicht auf eine ohne weitere Zsur als noch mlicherkannte Tatbestandsverwirklichung, auch wenn sir den [X.] hinausgeht, reicht zum strafbefreienden Rcktritt vom unbeendeten -dann nicht etwa fehlgeschlagenen - Versuch aus (vgl. [X.] NStZ-RR 1997,259 m.w.[X.]). Ein fehlgeschlagener Versuch liegt dann nicht vor, wenn der [X.], wie er weiû, mit den bereits eingesetzten oder den zur Hand liegendeneinsatzbereiten Mitteln ohne zeitliche Zsur noch vollenden kann ([X.]St- GS - 39, 221, 228; [X.], [X.] vom 19. Dezember 2000 - 4 StR 525/00).Weder hat das [X.] festgestellt noch kann dem Gesamtzusam-menhang der Urteilsgrtnommen werden, [X.] der dem Mchen kr-perlicrlegene Angeklagte aus objektiven oder subjektiven [X.] strkerer Gewalt auûerstande gewesen wre. Der Senat schlieûtaus, [X.] solches noch festzustellen ist, so [X.] dem Angeklagten ein strafbe-freiender Rcktritt vom unbeendeten Versuch der Vergewaltigung zuzubilligenist (vgl. [X.] NStZ-RR 1997, 259). Fr die Beurteilung der [X.] ist esunerheblich, [X.] der Angeklagte seine geschlechtliche Befriedigung danndurch andere erzwungene sexuelle Handlungen zu erlangen suchte ([X.]NStZ 1997, 385).Da der Angeklagte die Gescigte jedoch im Rahmen der [X.] gewaltsam zur Duldung sexueller Handlungen veranlaûte, kommt [X.] Verurteilung wegen einer vollendeten sexuellen Ntigung nach dem [X.] wegen Ntigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall nach § 122Abs. 3 Nr. 1 [X.] in Betracht. Welches Recht als das mildere im Sinnedes § 2 Abs. 3 StGB i. V. m. Art. 315 [X.] i. d. F. des Einigungsvertrageshier anzuwenden ist, wird der neue Tatrichter zu prfen haben. Der [X.] -deshalb, obwohl die vom [X.] insoweit zum innerûeren Tat-geschehen getroffenen Feststellungen rechtsfehlerfrei sind und bestehen [X.], nicht selbst die erforderliche Schuldsprucrung vornehmen.Die weiteren vom [X.] in diesem Zusammenhang errterten Tatbestn-de sind zwischenzeitlich verjrt.Entgegen der Auffassung des [X.]s hindert die von der [X.] vorgenommene Verfahrensbeschrkung auf die [X.] Anklagefl [X.] § 154 StPO eine Verurteilung wegen sexueller Ntigungbzw. wegen Ntigung zu sexuellen Handlungen im schweren Fall nicht. DieEinstellung des Verfahrens betrifft lediglich die Verfolgung anderer - nicht an-geklagter - Taten. Die vom Angeklagten erzwungenen sexuellen Handlungen,die von ihm eingesetzte Gewalt und ihre [X.] aber schonim Anklagesatz dargestellt.[X.] hinaus halten die Erws [X.]s, die zur An-wendung von [X.] haben, rechtlicher Überprfung nicht stand.Da die [X.] der in der ehemaligen [X.] begangenen Delikte vordem 3. Oktober 1990 liegen, ist [X.] § 2 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 315[X.] i.d.F. des Einigungsvertrages in einem Gesamtvergleich zu prfen, [X.] konkreter Betrachtungsweise die Vorschriften des Strafrechts der [X.] oderdie Vorschriften des Strafrechts der [X.] die dem An-geklagtstigere Beurteilung zulassen (vgl. [X.]St 37, 320, 322).Bei der vorzunehmenden Gesamtwrdigung hat das [X.]rechtsfehlerhaft nicht errtert, ob die Annahme minder schwerer Flle nach- 6 -dem StGB in Betracht kommt. In diesem Fall wre das StGB wegen des sti-geren Strafrahmens r dem [X.] das mildere Recht. Wie die [X.] der Strafzumessung im engeren Sinne aufgefrten [X.] lange zurckliegende [X.], fehlende Vorstrafen, geringes [X.] Gewalt Œ zeigen, liegen minder schwere Flle hier nicht so fern, [X.] [X.] dieser Frage unter konkreter [X.] und gegen [X.] sprechenden Umstverzichtet werden konnte.Der neue Tatrichter wird deshalb auf der Grundlage der rechtsfehlerfreigetroffenen Feststellungen zum ûeren und inneren Tatgeschehen im Rah-men einer konkreten Betrachtungsweise der besonderen [X.] einen Gesamtvergleich des Strafrechts der [X.] und des zum Tatzeit-punkt und jetzt geltenden Strafrechts der [X.] durch-zufren und zu prfen haben, welche Strafvorschriften zu der [X.] fren.[X.] Athing [X.]