Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.03.2011, Az. III ZR 69/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 24. März 2011 [X.] als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja BGB §§ 134, 138 Ba, [X.]; Berufsordnung für [X.] Zahnärztinnen und Zahnärzte vom 10. Juni 2005 §§ 2, 7, 20 Zum Vergütungsanspruch des Betreibers einer [X.]plattform, auf der Heil- und Kostenpläne von Patienten eingestellt werden und Zahnärzte Gegenange-bote abgeben können (im [X.] an [X.], Urteil vom 1. Dezember 2010 - [X.]). [X.], Urteil vom 24. März 2011 - [X.] - [X.] LG Frankfurt a.M. - 2 - Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 24. März 2011 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 19. März 2010 aufgehoben. Die Berufung des [X.]n gegen das der Klägerin am 15. Juni 2009 und dem [X.]n am 17. Juni 2009 zugestellte Urteil des [X.], 10. Zivilkammer, wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass sich der geschuldete [X.] auf 9.908,58 • beläuft. Der [X.] hat die Kosten der Rechtsmittelzüge zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand Die Klägerin betreibt im [X.] eine Plattform, auf der interessierte [X.] gegen eine geringe Gebühr in anonymisierter Form Heil- und Kostenplä-ne ihres Zahnarztes zum Zwecke der Einholung von [X.] Zahnärzte einstellen können. Zahnärzte, die solche alternativen Angebote - ebenfalls anonymisiert - abgeben, verpflichten sich mit ihrer Registrierung, an 1 - 3 - die Klägerin einen Anteil von 20 % ihres Honorars als Nutzungsgebühr zu [X.], wenn mit dem Patienten ein Behandlungsvertrag zustande kommt. Den Patienten werden nach einem gewissen Zeitraum von der Klägerin die drei günstigsten Kostenschätzungen zugeleitet. Sobald sich der Patient unter Be-rücksichtigung von Bewertungsprofilen der Zahnärzte für eine dieser Schätzun-gen entschieden hat, unterrichtet die Klägerin ihn und den betroffenen Zahnarzt über die jeweiligen Kontaktdaten. Erst auf der Grundlage einer Untersuchung des Patienten durch den Zahnarzt, gegebenenfalls nach Erstellung eines neuen Heil- und Kostenplans, kommt es zum Abschluss eines Behandlungsvertrags. Die Bedingungen der Klägerin sehen vor, dass der Patient im [X.] an die Behandlung die Leistung des Zahnarztes hinsichtlich ihrer Qualität und der Ein-haltung der Kostenschätzung bewertet. Der beklagte Zahnarzt ließ sich am 20. Juni 2005 auf der [X.]seite der Klägerin registrieren. Für die Behandlung von 85 Patienten zahlte er an die Klägerin Nutzungsgebühren von 10.452,76 •. Streitgegenständlich sind weitere 35 Behandlungen, die sich im Zeitraum von Mai 2006 bis Juni 2007 an entspre-chende Angebote im [X.] anschlossen. Insoweit beansprucht die Klägerin die Zahlung von Nutzungsgebühren von insgesamt 11.764,11 • nebst Zinsen. Der [X.] steht auf dem Standpunkt, der von der Klägerin angebotene Inter-netdienst sei sittenwidrig und verstoße gegen geltendes Recht, da sich die teil-nehmenden Zahnärzte wettbewerbswidrig gegenüber Kollegen verhielten und sie aus den Behandlungsverträgen zu verdrängen suchten. 2 Das [X.] hat den Honoraranspruch der Klägerin dem Grunde nach für gerechtfertigt angesehen, ihn aber im Hinblick darauf, dass die [X.] einer Patientin nicht durchgeführt und die Behandlung zweier anderer Patienten in anderer Weise vorgenommen worden sei, der Höhe nach auf 3 - 4 - 9.947,09 • beschränkt. Das [X.] hat die Klage auf die Berufung des [X.]n abgewiesen. Mit ihrer vom [X.] zugelassenen Re-vision begehrt die Klägerin die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Ent-scheidung. Entscheidungsgründe I. Das Berufungsgericht verneint einen Anspruch auf Zahlung einer Nut-zungsvergütung, weil die Vereinbarung der Parteien hierüber gegen ein gesetz-liches Verbot verstoße. Der [X.] verletze nämlich durch sein Verhalten § 7 Abs. 2 der Berufsordnung für [X.] Zahnärztinnen und Zahnärzte (im [X.]: Berufsordnung), wonach es insbesondere [X.] ist, einen Kollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufli-che Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Zwar richte sich [X.] Regelung der Berufsordnung nur an den [X.]n. Die aktive Förderung dieses Verstoßes durch die Klägerin führe aber zur Nichtigkeit der geschlosse-nen Vereinbarung nach § 134 BGB. Die Abgabe eines Angebots ohne eine Un-tersuchung des Patienten sei unseriös. Da nur die drei kostengünstigsten [X.] den Patienten mitgeteilt würden, müsse der teilnehmende Zahnarzt an den Grenzen der Wirtschaftlichkeit und des Zulässigen kalkulieren, was die Ge-fahr begründe, dass die Behandlung letztlich auf Kosten der Qualität gehe. Wenn ein Zahnarzt 20 % seines Honorars dafür aufwenden müsse, nur um ei-nen Behandlungsvertrag abschließen zu können, spreche dies für ein berufs-unwürdiges Verhalten. 4 - 5 - Darüber hinaus hält das Berufungsgericht die Vereinbarung der Parteien für sittenwidrig. Hierfür sei maßgeblich, dass die Tätigkeit der Klägerin nicht primär für die Patienten erfolge, die sich mit guten Gründen über die [X.] informieren wollten, sondern auch ihrem eigenen wirtschaftlichen Interesse diene. Denn sie mache die Information nicht allen Zahnärzten zugänglich, son-dern nur denen, die zu berufsordnungswidrigem Verhalten bereit seien. Darüber hinaus sei nicht zu erkennen, dass die Leistung der Klägerin in einer angemes-senen Relation zu der von den Zahnärzten versprochenen Provision von 20 % stehe. 5 Schließlich stehe der Klägerin auch kein Anspruch auf Wertersatz nach § 818 Abs. 2 BGB zu, weil der Klägerin - wie dem [X.]n - bei ihrer Leistung ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot oder die guten Sitten zur Last falle (§ 817 Satz 2 BGB). 6 [X.] Diese Beurteilung hält den [X.] der Revision nicht stand. Der [X.] ist zur Zahlung eines Honorars von 9.908,58 • verpflichtet. 7 1. Wie der [X.] des [X.] - nach Erlass des angefoch-tenen Urteils - entschieden hat, verstößt ein Zahnarzt, der auf einer [X.]-plattform ein Gegenangebot zu dem Heil- und Kostenplan eines anderen [X.] abgibt, den der Patient dort eingestellt hat, weder gegen das berufsrecht-liche Kollegialitätsgebot noch gegen das Verbot berufswidriger Werbung ([X.], Urteil vom 1. Dezember 2010 - [X.], zur [X.] vorgesehen). Dieser Auffassung schließt sich der Senat an. 8 - 6 - a) Zwar ist es nach § 7 Abs. 2 der Berufsordnung in der hier maßgebli-chen Fassung vom 10. Juni 2005 (vgl. jetzt § 8 Abs. 2 der Berufsordnung in der Fassung vom 8. Dezember 2010) insbesondere berufswidrig, einen Zahnarzt-kollegen aus seiner Behandlungstätigkeit oder als Mitbewerber um eine berufli-che Tätigkeit durch unlautere Handlungen zu verdrängen. Ob die Verdrängung eines anderen Zahnarztes, die Folge eines grundsätzlich innerhalb geltender Preisvorschriften erwünschten [X.] ist, auf unlauterem Verhalten be-ruht, ist jedoch - wie der [X.] ausgeführt hat (Rn. 12) - unter Berücksich-tigung der in den weiteren Bestimmungen der Berufsordnung geregelten Rech-te und Pflichten des Zahnarztes zu beantworten, unter denen vor allem die in § 2 der Berufsordnung näher bestimmten allgemeinen Berufspflichten von [X.] sind. Zu diesen gehört nicht zuletzt auch die Verpflichtung des [X.], das Recht seiner Patienten auf freie Arztwahl zu achten (§ 2 Abs. 3 der Berufsordnung). 9 Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass dem Zahnarzt nach § 20 Abs. 1 der Berufsordnung (vgl. § 21 Abs. 1 der Berufsordnung 2010) sachliche Informationen über seine Berufstätigkeit gestattet sind und nur eine berufs-widrige Werbung untersagt ist (vgl. Urteil des [X.]s aaO). 10 b) Gemessen hieran kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden, bereits die Abgabe des Angebots sei als unseriös anzusehen, weil sich ein Zahnarzt ohne eine persönliche Untersuchung des Patienten kein genaue-res Bild darüber machen könne, welche in dem Heil- und Kostenplan aufgeführ-ten Behandlungen bei den Patienten erforderlich seien. Insoweit berücksichtigt das Berufungsgericht nicht hinreichend, dass in diesem Stadium noch nicht darüber entschieden wird, mit welchem Inhalt ein möglicher Behandlungsver-11 - 7 - trag zwischen dem Patienten und dem das Gegenangebot abgebenden Zahn-arzt zustande kommt. Vielmehr geht es zunächst darum, ob auf der Grundlage des vorgelegten Heil- und Kostenplans - und damit auch unter Zugrundelegung bestimmter zahnärztlicher und prothetischer Leistungen als notwendig - andere, für den Patienten kostengünstigere Alternativen bestehen, die erst dann auf ihre nähere Durchführbarkeit zu überprüfen sind, wenn es zu einer Untersuchung des Patienten kommt und der für die Behandlung notwendige Heil- und Kosten-plan endgültig zu fixieren ist. Dass der die Behandlung schließlich [X.] Zahnarzt seine Leistungen gewissenhaft und nach den Geboten der ärztli-chen Ethik und Menschlichkeit erbringt, die Regeln der zahnärztlichen Wissen-schaft beachtet und dem ihm im Zusammenhang mit dem Beruf entgegenge-brachten Vertrauen entspricht, ist eine selbstverständliche Erwartung des [X.], die sich notwendigerweise auch auf die Seriosität und Sorgfalt des [X.] bezieht. Auch wenn man davon ausgeht, ein Zahnarzt werde ein möglichst günstiges Angebot abgeben, um Zugang zu den Patienten zu erhal-ten, kann nicht regelhaft angenommen werden, er werde dies unter Verletzung seiner allgemeinen Berufspflichten gemäß § 2 der Berufsordnung tun. Dem Zahnarzt unter Hinweis darauf, dass er keine persönliche Untersuchung des Patienten vorgenommen habe, die Abgabe eines Gegenangebots allgemein zu versagen, worauf die Rechtsauffassung des Berufungsgerichts hinausläuft, ist auch mit seinen Rechten aus Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinbaren (vgl. Kammerbeschluss des [X.] vom 8. Dezember 2010 - 1 BvR 1287/08, [X.], 665 Rn. 22 bis 26). Der [X.] hat zwar im Prozess durchgängig die Auffassung vertreten, durch den Betrieb der [X.]seite komme es zu einem wettbewerbswidrigen Verhalten und zu einem Verstoß gegen die Berufsordnung. Ungeachtet der zahlreichen Behandlungsfälle, in denen dem [X.]n über die [X.]platt-12 - 8 - form der Klägerin der Zugang zu Patienten ermöglicht wurde, hat er indes nicht im Einzelnen vorgetragen, in welchen Fällen er ein unangemessen niedriges Honorar zum Gegenstand eines Heil- und Kostenplans gemacht hätte und in-wieweit dies der Klägerin hätte auffallen müssen. Es ist auch nicht unter Bezugnahme auf bestimmte Behandlungsfälle vorgetragen, dass der [X.] sich gebunden gefühlt habe, die Behandlung auf der Grundlage einer unangemessen niedrigen Kostenschätzung durchzu-führen. Sollte eine Untersuchung des Patienten ergeben haben, dass die [X.] fachlich nicht haltbar ist und keine kunstgerechte Behandlung er-möglicht, wäre der [X.] freilich verpflichtet gewesen, den Patienten hier-über zu informieren und je nach dessen Entscheidung die Behandlung zu ge-änderten Bedingungen durchzuführen oder sie abzulehnen. Die Revision weist mit Recht darauf hin, dass der [X.] bei einer fachlich begründeten Verän-derung seines Heil- und Kostenplans eine negative Bewertung im Bewertungs-system der Klägerin, das nicht auf die Einhaltung des Preises beschränkt ist, nicht zu erwarten hatte. Deswegen fehlt es auch an hinreichenden Anhaltspunk-ten für die als Vermutung anzusehende Feststellung des Berufungsgerichts, die Kostenschätzungen führten zu Behandlungen ohne volle Kostendeckung und das Vorgehen über die [X.]plattform berge die Gefahr, dass die Behandlung letztlich auf Kosten der Qualität gehe. 13 c) Das Versprechen einer Nutzungsvergütung von 20 % verstößt auch nicht, was das Berufungsgericht offen gelassen hat, gegen § 7 Abs. 5 der Be-rufsordnung (vgl. jetzt § 2 Abs. 8 der Berufsordnung 2010), wonach es dem Zahnarzt unter anderem nicht gestattet ist, für die Zuweisung von Patienten ein 14 - 9 - Entgelt zu versprechen oder zu gewähren. Die Klägerin erhält das Entgelt von den Zahnärzten nicht als Provision für die Vermittlung von Patienten, sondern für die Nutzung der [X.]plattform als "virtueller Marktplatz" (vgl. [X.], Urteil vom 1. Dezember 2010 - [X.], Rn. 22; [X.] aaO Rn. 31). d) Fehlt es hiernach in Bezug auf die Nutzung des [X.]portals durch den Zahnarzt an einem Verstoß gegen die Berufsordnung, ist der Beurteilung des Berufungsgerichts, die Vereinbarung der Parteien sei gesetzwidrig, die Grundlage entzogen. Es kommt daher nicht darauf an, ob sich ein möglicher Verstoß des Zahnarztes gegen seine Berufspflichten auch auf Ansprüche der Klägerin auswirkt. 15 2. Der Senat teilt auch nicht die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien gemäß § 138 BGB sitten-widrig ist. 16 Soweit sich das Berufungsgericht auf Rechtsprechung bezieht, wonach [X.] für die Vermittlung von Patienten als nichtig angesehen werden (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 22. Januar 1986 - [X.], NJW 1986, 2360; [X.], NJW 1985, 679) oder eine Maklerprovision einen [X.] begründet, wenn die Kommerzialisierung in dem betreffenden Lebensbereich anstößig ist (vgl. Senatsurteil vom 18. März 1999 - [X.], NJW 1999, 2360, verneint für die Vermittlung von Aufträgen an einen Architekten), weicht die hier zu beurteilende Konstellation von einem Vermittlungsvorgang entschei-dend ab. Wie bereits zu 1c ausgeführt, geht es hier nicht um die Zahlung einer Vermittlungsprovision, mag der Vergütungsanspruch der Klägerin auch in der 17 - 10 - Weise erfolgsbezogen sein, dass zwischen dem Patienten und einem der ein Gegenangebot abgebenden Zahnärzte ein Behandlungsvertrag abgeschlossen wird. Vielmehr geht es, was das Berufungsgericht durchaus sieht, um Informati-onen der Patienten über einen "Markt", zu dem der Zugang außerordentlich er-schwert wäre, wenn man sich nicht über die [X.]plattform der Klägerin oder anderer vergleichbarer Unternehmen einen ersten Überblick über die [X.] verschaffen könnte, bei einer unter Umständen sehr kostenintensiven zahnärztlichen Behandlung Geld zu sparen, ohne auf Qualität verzichten zu müssen. Es liegt auf der Hand, dass ein Patient kaum in der Lage wäre, zwei oder drei weitere Zahnärzte aufzusuchen, um sich von ihnen nach einer ent-sprechenden Untersuchung einen Heil- und Kostenplan aufstellen zu lassen. Vor allem hätte er auch im Vorhinein keine Gewähr, dass er Zahnärzte finden würde, die im Rahmen des gebührenrechtlich Zulässigen zu [X.] bereit wären. Erkennt man dieses Interesse der Patienten als berechtigt an, bestehen im Ansatz auch keine Bedenken dagegen, dass die Klägerin für die Nutzung solcher erleichterter Marktzugangsmöglichkeiten ein Entgelt verlangt. Es liegt nahe, dass sie ihr Geschäftsmodell so aufgebaut hat, dass sie insoweit den Zahnarzt, der schließlich aus der Behandlung des Patienten die wirtschaftlichen Vorteile erzielt, in Anspruch nimmt. Das bedeutet nicht, wie das Berufungsge-richt in anderem Zusammenhang ausführt, dass bei (Teil-)Leistungen der Kran-kenkasse eine Zweckentfremdung zugunsten der Vergütung der Klägerin statt-fände. Vielmehr ist allein auf das Honorar für die zahnärztliche Tätigkeit abzu-stellen, das Grundlage für die Bemessung der Vergütung ist und über dessen Verwendung der Zahnarzt frei entscheiden kann. 18 - 11 - Dem Berufungsgericht ist darin zuzustimmen, dass eine Nutzungsvergü-tung, die nicht nach dem der Klägerin entstehenden Aufwand, sondern nach einem Bruchteil des Honorars bemessen wird, insbesondere bei hohen Honora-ren eine beträchtliche Höhe erlangen kann. Abgesehen davon, dass auch inso-weit nicht ausgeschlossen werden kann, dass mehr Wettbewerb Einfluss auf die Preise gewinnt, kann im vorliegenden Fall, in dem das Honorar sich je [X.] durchschnittlich auf etwas mehr als 300 • beläuft, nicht von Sittenwid-rigkeit gesprochen werden. Vor allem geht die Überlegung der Revisionserwide-rung, ein Vergütungssatz von 20 % übersteige eine Maklervergütung von 3 % bis 5 % des Kaufpreises um das Fünffache und verdeutliche, dass die Höhe völlig unangemessen sei und in einem groben Missverhältnis zu der zu erbrin-genden Leistung stehe, an dem Umstand vorbei, dass hier keine Maklertätigkeit in Rede steht, wobei dort typischerweise ohnehin viel höhere Preise für die Be-messung der Provision maßgebend sind. 19 3. Bestehen daher gegen das Verlangen einer Nutzungsvergütung keine rechtlichen Bedenken, ist der [X.] zur Zahlung verpflichtet. Von dem [X.], den die Klägerin geltend gemacht hat, ist nach den Feststellungen des [X.]s ein Betrag von 38,51 • abzuziehen, weil die Patientin F- nicht behandelt worden ist. Für die Behandlung der [X.] [X.]und [X.], für die die Klägerin 1.904 • und 362,71 • verlangt hat, hat das [X.] wegen eines geringeren Leistungsumfangs nur [X.] von 394,13 • und 55,56 • zugesprochen, ohne dass der [X.] in seiner Berufungsbegründung hiergegen Einwände erhoben hätte. Danach ergibt sich ein insgesamt zu zahlender Betrag von 9.908,58 • nebst Zinsen. In dem vom 20 - 12 - [X.] zuerkannten Betrag von 9.947,09 • ist versehentlich der für die Pa-tientin [X.]abzuziehende Betrag nicht berücksichtigt. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.06.2009 - 2-10 O 249/08 - O[X.], Entscheidung vom 19.03.2010 - 10 U 163/09 -