Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2012, Az. VIII ZR 17/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

TEILVERSÄUMNIS-
UND SCHLUSSURTEIL

[X.] ZR 17/12
Verkündet am:

21. November 2012

Ermel,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.]EltV § 30; [X.] § 30; [X.]FernwärmeV § 30
§
30 der in der Energie-
und Wasserversorgung geltenden Allgemeinen Versorgungsbedin-gungen ([X.]) ermöglicht es den Versorgungsunternehmen, ihre aus den [X.] resultierenden Entgeltforderungen ungeachtet eines Streits über Fehler bei der [X.] oder -berechnung mit einer vorläufig bindenden Wirkung festzusetzen und im Prozess ohne eine abschließende Beweisaufnahme über deren materielle Berechtigung durchzusetzen, sofern der Kunde nicht
den Nachweis einer offensichtlichen Unrichtigkeit der geltend gemachten Forderung erbringt. Gelingt dies dem Kunden nicht, ist er im Zahlungs-prozess des Versorgungsunternehmens mit dem Einwand eines fehlerhaft abgerechneten Verbrauchs ausgeschlossen und darauf verwiesen, die von ihm vorläufig zu erbringenden Zahlungen in einem anschließend zu führenden Rückforderungsprozess in Höhe des nicht geschuldeten Betrages erstattet zu verlangen (Fortführung von [X.], Urteile vom 6. April 2011 -
[X.]
ZR 273/09, [X.]Z 189, 131; vom 6.
Dezember 1989 -
[X.]
ZR 8/89, [X.], 608; vom 19. Januar 1983 -
[X.]
ZR 81/82, [X.], 341).

[X.], Teilversäumnis-
u. [X.] vom 21. November 2012 -
[X.] ZR 17/12 -
O[X.]

[X.]

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2
-
Der [X.].
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung vom 21. November 2012 durch den Vorsitzenden [X.], die Richterin Dr.
Hessel sowie die Richter Dr.
Achilles, Dr.
Schneider und Dr.
Bünger
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird unter deren Zurückweisung im Übrigen das Urteil des 18.
Zivilsenats des [X.] vom 7.
Dezember 2011 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich der Hauptforderung nebst Zinsen für die [X.] nach dem 16.
April 2007 zum Nachteil der Klägerin er-kannt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird auf die Berufung der Klägerin das Urteil der 7.
Kammer für Handelssachen des [X.] vom 24.
Januar 2008 -
mit Ausnahme der den früheren [X.]n zu
2 betreffenden Kostenentscheidung -
insgesamt ge-ändert.
Das Versäumnisurteil vom 11.
Oktober 2007 wird aufgehoben. Die [X.] wird verurteilt, an die Klägerin weitere 46.017,99

Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17.
April 2007 zu zahlen.
Die gerichtlichen Kosten des ersten [X.] werden gegen-einander aufgehoben. Von den außergerichtlichen Kosten des ers-ten [X.] hat die [X.] diejenigen der Klägerin zu drei
Vierteln
zu tragen; im Übrigen tragen die Klägerin und die [X.] ihre im ersten Rechtszug angefallenen außergerichtlichen Kos-ten selbst. Hiervon ausgenommen sind die durch die Säumnis der -
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Klägerin im Verhandlungstermin vom 11. Oktober 2007 veranlass-ten Kosten, welche die Klägerin zu tragen hat.
Die Kosten der Rechtsmittelverfahren hat die [X.] zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin, ein örtliches Energieversorgungsunternehmen, begehrt von der [X.]n Zahlung in Höhe von 59.973,60

Beliefe-rung einer
in N.

gelegenen Gewerbeimmobilie mit
Strom, Fernwärme und Wasser.
Die [X.], die sich mit der Verwaltung, Vermietung und dem An-
und Verkauf von Immobilien befasst,
zeigte der Klägerin mit Schreiben vom 7.
April 2004 unter Angabe der Kundennummer für das betreffende Grundstück die "formale Übernahme des Objekts zum 16.
März 2004"
an und teilte ihr mit, dass sie zu diesem Datum die Bewirtschaftung der Liegenschaft übernommen habe.
Die Klägerin stellte für die in dem
[X.]raum vom 17.
März 2004 bis zum 14.
Dezember 2005 erbrachten Strom-, Wasser-
und Fernwärmelieferungen an die durch die Grundstücksangabe bezeichnete Verbrauchsstelle insgesamt 59.973,60

. Die betreffenden, jeweils auf abgelesenen Zähler-ständen beruhenden
Verbrauchsrechnungen sowie ein Schreiben vom 9.
Dezember
2004, mit welchem sie den Vertragsabschluss zum 17.
März 2004 bestätigte,
sandte sie unter der von der [X.]n im Schreiben vom 7.
April 1
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2004 angegebenen
und mit der Postanschrift der [X.]n übereinstimmen-den Anschrift an die V.

D.

B.V., vertreten durch die [X.].
Die Klägerin hat angegeben, nicht mehr aufklären
zu können, weshalb sie die Rechnungen und das Vertragsbestätigungsschreiben an die
V.

D.

B.V.
statt an die [X.] unmittelbar adressiert habe.
Jedenfalls habe sie für den hier angegebenen
[X.]raum
über die genannte Verbrauchsstelle mit keinem [X.] einen Vertrag abgeschlossen.
Die [X.] meint, mit ihr sei ein Versorgungsvertrag nicht zustande gekommen. Auch seien die Forderungen nicht fällig, weil die Klägerin ihr bislang keine Rechnungen erteilt habe. Im Übri-gen hat sie die Einrede der Verjährung
erhoben
und den abgerechneten [X.] mit Nichtwissen bestritten.
Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht mit Urteil vom 19. November 2008 zurückgewiesen. Die hiergegen gerichtete Revision der Klägerin hat zur Aufhebung und [X.] an die Vorinstanz geführt ([X.]surteil vom 1. Dezember 2010
-
[X.] ZR 8/09, NJW-RR 2011, 409). Im wiedereröffneten Berufungsverfahren hat das Berufungsgericht die [X.] unter teilweiser Abänderung des erstin-; die wei-tergehende Berufung der Klägerin hat es erneut zurückgewiesen.
Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Zahlungsbegehren in [X.] Umfang weiter.

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Entscheidungsgründe:
Die Revision hat bis auf einen Teil der verlangten Zinsen Erfolg. Insoweit ist über das Rechtsmittel antragsgemäß durch Versäumnisurteil zu [X.], da die [X.] in der mündlichen Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht anwaltlich vertreten war. Inhaltlich beruht das Urteil indessen nicht auf der Säumnis, sondern auf einer Sachprüfung ([X.], Urteil vom 4. April 1962 -
V [X.], [X.]Z 37, 79, 81 ff.).
I.
Das Berufungsgericht hat -
soweit für das Revisionsverfahren noch von Interesse -
zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Aufgrund der Revisionsentscheidung stehe zwar fest, dass die [X.] während der in Rede stehenden Abrechnungszeiträume Vertragspartnerin der Klägerin gewesen sei. Deswegen schulde sie der Klägerin die innerhalb dieser [X.]räume angefallenen verbrauchsunabhängigen Entgelte für Strom, Fern-wärme und Wasser in Höhe von

. [X.] Entgelte könne die Klägerin dagegen
nicht beanspruchen, weil sie nicht bewiesen habe, dass tatsächlich Strom, Fernwärme und Wasser in den in Rechnung gestellten Mengen verbraucht worden seien. Die betreffenden [X.]smengen habe die [X.] in zulässiger Weise mit Nichtwissen bestrit-ten, weil sie plausibel dargelegt habe, dass und warum sie nach den [X.] die jeweiligen Zählerstände weder selbst abgelesen noch zeitnah zu den jeweiligen Abrechnungszeiträumen kontrolliert habe.
Den ihr obliegenden Beweis für die angesetzten Verbrauchsmengen ha-be die Klägerin
nicht geführt,
weil der von ihr
benannte Zeuge W.

le-diglich habe bekunden können, dass die in den Rechnungen ausgewiesenen 5
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Verbräuche inhaltlich den
in der EDV der
Klägerin hinterlegten Daten entspro-chen hätten. An der durch die unaufgeklärt fehlerhafte Adressierung bereits er-schütterten
Verlässlichkeit dieser Daten bestünden
auch sonst Zweifel. Denn der Zeuge habe selbst keine Zählerablesungen vorgenommen und deshalb aus eigener Anschauung nichts
zum jeweiligen Verbrauch
bekunden können. Wer die Zählerstände zu welchen [X.]punkten abgelesen und in die insoweit auch nicht manipulationssichere EDV
eingegeben habe, habe sich ebenfalls nicht
mehr aufklären lassen. Ebenso wenig
habe aufgeklärt werden können, warum die jeweiligen Abrechnungen nicht zeitnah versandt worden seien, [X.] ob dies darauf beruht habe, dass
die abgelesenen
Werte vom System als nicht plausibel angesehen worden seien und deshalb noch einmal eine neue Ablesung veranlasst worden sei.
An den in den Abrechnungen ausgewiesenen Zählerständen bestünden schließlich auch deshalb Zweifel, weil die [X.] Räumlichkeiten nach der Darstellung der [X.]n, die der Zeuge
W.

jedenfalls tendenziell bestätigt habe, durchgehend leer gestanden
hät-ten,
so dass noch nicht einmal die sachgerechte Schätzung eines etwaigen Verbrauchs gemäß § 287 ZPO möglich gewesen sei.
II.
Diese Beurteilung hält revisionsrechtlicher Nachprüfung nicht stand.
Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein [X.] der Klägerin gegen die [X.] aus § 433 Abs. 2 BGB auf Zahlung der von der Klägerin für den [X.]raum vom 17. März 2004 bis zum 14. Dezember 2005 abgerechneten verbrauchsabhängigen Entgelte für die Strom-, Wasser-
und Fernwärmeversorgung der in Rede stehenden Verbrauchsstelle in Höhe

Denn das Berufungsgericht hat dabei
-
wie die Revision mit Recht rügt und worauf auch die Klägerin im wiedereröff-9
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-
neten Berufungsverfahren hingewiesen hatte -
§
30 Nr.
1 der den betreffenden Lieferungen jeweils zugrunde liegenden [X.] ([X.]EltV, [X.], [X.]FernwärmeV; im Folgenden: [X.]) außer [X.] gelassen. Nach dieser Bestimmung
berechtigen Einwände gegen Rechnungen zur Zahlungsverweigerung nur, soweit sich aus den Umständen ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Solche offensichtlichen Fehler sind hier nicht gegeben.
1. § 30 Nr. 1 [X.] beruht nach den amtlichen Begründungen (z.B. [X.]. 76/79
zu § 30 [X.]EltV, abgedruckt bei [X.]/[X.]/Schmidt-Salzer, Kommentar zu den [X.], 1984, S.
1199, 1216 f.) übereinstimmend auf folgenden Erwägungen:
"Die nach bisherigem Recht [Abschn. [X.] Nr. 4 [X.] 1942] auch gegen-über unberechtigten Forderungen zunächst einmal bestehende unein-geschränkte Zahlungspflicht des Kunden erwies sich als unbillig. [X.] muss auch künftig im Interesse einer möglichst kostengünstigen Versorgung sichergestellt werden, dass die grundsätzlich zur [X.] verpflichteten EVU nicht unvertretbare Verzögerungen bei der [X.] ihrer Preisforderungen in Fällen hinnehmen müssen, in denen Kunden Einwände geltend machen, die sich letztlich als
unberechtigt erweisen.
Das Recht auf Zahlungsaufschub und Zahlungsverweigerung wird [X.] auf diejenigen Fälle beschränkt, in denen die Umstände ergeben, dass Forderungen des EVU, wie etwa in den Fällen eindeutiger Rechen-
und Ablesefehler, offensichtli"

Dem liegt der Gedanke zugrunde, dass die einem Kontrahierungszwang unterliegenden Versorgungsunternehmen in der Regel erheblichen [X.]spflichten ausgesetzt sind und ihrer gleichwohl bestehenden Aufgabe, für eine kostengünstige und sichere Energie-
und Wasserversorgung einzustehen, nur dann hinreichend nachkommen können, wenn ein verhältnismäßig
zeitna-her Zahlungseingang für die von ihnen erbrachte Versorgungsleistung
gewähr-leistet ist. Um
Liquiditätsengpässe und daraus folgende
Versorgungseinschrän-11
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kungen auszuschließen, wollte der Verordnungsgeber es den Versorgungsun-ternehmen
mit der Bestimmung des §
30 [X.] ermöglichen, die Vielzahl ihrer häufig relativ kleinen Forderungen mit einer vorläufig bindenden Wirkung fest-zusetzen und im Prozess ohne eine abschließende Beweisaufnahme über de-ren
materielle Berechtigung durchzusetzen. Zu diesem Zweck sollte dem [X.] nur der
von ihm zu erbringende Nachweis einer
offensichtlichen Unrichtig-keit
als Verteidigungsmittel gegen das Zahlungsverlangen offen
stehen.
Nach der gewählten Konzeption sollte der Kunde, der
einen offensichtlichen Fehler
nicht vortragen
und/oder
belegen
kann, deshalb im Zahlungsprozess des [X.] mit dem Einwand
eines fehlerhaft abgerechneten [X.]s
ausgeschlossen und darauf verwiesen sein, die von ihm
vorläufig zu erbringenden Zahlungen in einem anschließend zu führenden Rückforderungs-prozess in Höhe des nicht geschuldeten Betrages erstattet zu verlangen (vgl. dazu [X.]surteile
vom 6. April 2011 -
[X.] ZR 273/09, [X.]Z 189, 131 Rn. 51; vom 6.
Dezember 1989
-
[X.] ZR 8/89, [X.], 608 unter [X.] a; vom 19.
Januar 1983 -
[X.] ZR 81/82,
[X.], 341 unter II 2 a; [X.], [X.], 357
ff.; [X.] in [X.]/[X.], Recht der Energie-
und Wasserver-sorgung, Stand Dezember 1999, §
30 [X.]EltV Rn.
3
f., 8; [X.] in
[X.]/[X.]/Schmidt-Salzer, aaO, §
30 [X.]V Rn.
15;
jeweils mwN).
2.
Die [X.] hat nach den vom Berufungsgericht getroffenen [X.] der Klägerin keine Einwände erho-ben, die geeignet sind, gemäß § 30 Nr. 1 [X.] eine Zahlungsverweigerung zu rechtfertigen.
a)
Nach dieser Bestimmung sind im Zahlungsprozess des Versorgungs-unternehmens Einwände des Kunden
gegen die vom Versorgungsunternehmen
erteilten Rechnungen
nur
zugelassen, wenn und soweit sich aus den [X.] ergibt, dass offensichtliche Fehler vorliegen. Zu diesen vom Einwendungs-13
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ausschluss erfassten Fehlern zählen
-
anders als die vertraglichen Grundlagen für das Bestehen, die Fälligkeit und die Durchsetzbarkeit der beanspruchten Entgeltzahlung (vgl. [X.]surteil vom 6. April 2011 -
[X.] ZR 273/09, aaO Rn.
51
f.) -
insbesondere Mess-, Ablese-
oder Rechenfehler, die bei der [X.] oder -berechnung aufgetreten
sind ([X.]surteil vom 6.
April
2011 -
[X.] ZR 273/09, aaO Rn. 50, 54; [X.], aaO Rn. 25 mwN). Aus derartigen Fehlern leitet die [X.] ihre hier noch maßgeblichen Einwände her.
b) Allerdings ist der Einwand, dass solche Fehler vorliegen, im Zah-lungsprozess des Versorgungsunternehmens
erst
dann erheblich, wenn
die Richtigkeit dieses Einwandes nach den Umständen offensichtlich ist. Das
setzt
nach der Rechtsprechung des [X.]s
wie auch der
in der Instanzrechtspre-chung und im Schrifttum nahezu durchgehend
vertretenen
Auffassung
voraus, dass die Rechnung
bereits
auf den ersten Blick Fehler erkennen lässt,
also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit mög-lich ist ([X.]surteil vom 6.
Dezember 1989 -
[X.] ZR 8/89, aaO;
[X.], aaO
S.
358; [X.], aaO Rn. 27; jeweils mwN).
Derart erhebliche Einwendun-gen hat jedoch weder die [X.] in den Tatsacheninstanzen vorgetragen noch ergibt sich eine Erheblichkeit sonst aus den vom Berufungsgericht festge-stellten Umständen.
aa) Die Darlegungs-
und Beweislast für das Vorliegen eines am Maßstab des § 30 Nr. 1 [X.] berücksichtigungsfähigen Mess-, Ablese-
oder Rechenfeh-lers und dessen Offensichtlichkeit trägt nach allgemeiner Auffassung der Kun-de, der diesen Einwand erhebt ([X.], NJW-RR
1988, 1518, 1519; KG, [X.], 288, 290; [X.], aaO Rn. 57 mwN). Dem ist die [X.] nicht gerecht geworden. Sie hat sich nach den Feststellungen des Berufungs-gerichts darauf beschränkt, die jeweiligen Verbrauchsmengen
und/oder die 15
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Richtigkeit ihrer Erfassung mit Nichtwissen zu bestreiten. Ein solches Bestreiten genügt
im Anwendungsbereich des § 30 Nr. 1 [X.] den Anforderungen an die Darlegung
eines Fehlers und dessen Offensichtlichkeit und damit an
eine
Be-rücksichtigungsfähigkeit im Zahlungsprozess des
Versorgungsunternehmens nicht (vgl. [X.], aaO Rn. 31 mwN).
bb) Der vom Berufungsgericht unter Außerachtlassung des § 30 [X.] er-hobene Beweis hat ebenfalls nicht die erforderliche Offensichtlichkeit der von der [X.]n gerügten Fehler erbracht.
Das Berufungsgericht ist selbst nur zu dem Ergebnis gelangt, dass begründeter Anlass bestehe, an der Verlässlichkeit der in den Rechnungen ausgewiesenen Zählerstände zu zweifeln. Derartige Zweifel genügen aber zum Nachweis einer offensichtlichen Fehlerhaftigkeit der
gestellten Rechnungen nicht ([X.], NJW-RR 1991, 1209, 1210). Dies erfordert vielmehr, dass die Abrechnungen bereits auf den ersten Blick Fehler erkennen lassen, dass also bei objektiver Betrachtung kein vernünftiger Zweifel über die Fehlerhaftigkeit möglich ist, sondern
sich die Fehlerhaftigkeit anhand offen zutage
liegender Umstände zweifelsfrei
aufdrängt ([X.], aaO Rn. 27 f. mwN). An einer solchen Offensichtlichkeit fehlt es hier.
III.
Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben
und
ist aufzuheben, soweit hinsichtlich der Hauptforderung
zum Nachteil der Kläge-rin erkannt
worden
ist
(§ 562 Abs. 1 ZPO). Der [X.] entscheidet in der Sache selbst, da es zu
der Frage, ob sich aus den Umständen ergibt, dass offensicht-liche Fehler der Abrechnungen vorliegen und die [X.] deshalb zur Zah-lungsverweigerung berechtigt ist, keiner weiteren Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die [X.] ist
unter weitergehender Abänderung der erstin-stanzlichen Entscheidungen zur Zahlung

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Höhe von acht Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. April 2007 zu verurteilen.
Bezüglich der weitergehenden Zinsforderung bewendet es bei der Klageabweisung durch die Vorinstanzen. Denn die Verzinsungspflicht hat gemäß §
27 Abs. 1 [X.] erst zwei Wochen nach Klageerhebung gegenüber der
[X.]n
begonnen, weil
erst zu diesem [X.]punkt klargestellt worden ist, dass die Rechnungen
der Klägerin
für die [X.] bestimmt und nur versehentlich auf die V.

D.

B.V. ausgestellt worden waren.
[X.]
Dr. Hessel
Dr. Achilles

Dr. Schneider
Dr. Bünger
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 24.01.2008 -
37 [X.]/06 -

O[X.], Entscheidung vom 07.12.2011 -
I-18 [X.]/08 -