Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.10.2013, Az. VIII ZR 243/12

Die Beklagte belieferte den Kläger im Rahmen der Grundversorgung an den Abnahmestellen A.     22 und [X.]       36 in [X.] mit Strom und Erdgas sowie an der Abnahmestelle [X.] in [X.]           mit Erdgas. Der Kläger kündigte die Strom- und Gaslieferungsverträge mit der Beklagten zum 1. Mai 2010 und wechselte zu diesem Zeitpunkt den Lieferanten. Die Beklagte las die Zählerstände nicht selbst ab und forderte den Kläger auch nicht auf, die Zählerstände mitzuteilen. Mit Schlussrechnungen vom 16. August 2010 verlangte die Beklagte für die Monate Januar bis April 2010 - auf der Grundlage von geschätzten Verbrauchswerten - Zahlung von 854,31 € für die Abnahmestelle A.     22, von 712,08 € für die Abnahmestelle [X.]       36 und von 509,74 € für die Abnahmestelle A.          Straße 1.

Nachdem die Beklagte mit der Einstellung der Versorgung gedroht hatte, bezahlte der Kläger die Rechnungen unter Vorbehalt. Er ist der Auffassung, zur Zahlung nicht verpflichtet zu sein, weil die Beklagte zur Schätzung nicht berechtigt gewesen sei; die Beklagte könne das Versäumnis einer Verbrauchsablesung nicht durch eine Verbrauchsschätzung ungeschehen machen.

Der Kläger hat die Beklagte auf Rückzahlung von 2.076,13 € nebst Zinsen sowie auf Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltsgebühren in Höhe von 272,87 € nebst Zinsen in Anspruch genommen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Das [X.] hat die Berufung der Beklagten zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:

Die Beklagte habe gegenüber dem Kläger keinen Anspruch aus § 433 Abs. 2 BGB auf Zahlung von 2.076,13 €. Der Anspruch auf Ausgleich der Schlussrechnungen vom 16. August 2010 sei nicht fällig, weil die Beklagte die Schlussrechnungen nicht ordnungsgemäß nach § 12 [X.]/[X.] erstellt habe. Denn die Abrechnungen beruhten auf einer Verbrauchsschätzung, zu der die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, weil die Voraussetzungen einer Schätzung gemäß § 11 Abs. 3 [X.]/[X.] nicht vorgelegen hätten. Die Zulässigkeit einer Schätzung ergebe sich auch nicht aus den Regelungen der Stromnetz- und der Gasnetzzugangsverordnung. Diese Verordnungen fänden keine Anwendung auf das Rechtsverhältnis zwischen dem Versorger und dem Endabnehmer, sondern regelten Fragen der Messung zwischen Versorgungsunternehmen und Netzbetreibern.

Die Beklagte könne sich auch nicht darauf berufen, dass der Kläger die Zahlung gemäß § 17 Abs. 1 [X.]/[X.] nicht verweigern könne. Zum einen sei diese Vorschrift nicht anwendbar. Sie setze voraus, dass eine die Fälligkeit der Forderung begründende Jahresabrechnung vorliege. Das sei hier aufgrund der unzulässigen Schätzung der Beklagten nicht der Fall. Zum anderen liege ein offensichtlicher Fehler der Abrechnung nach § 17 Abs. 1 [X.]/[X.] vor, weil die Voraussetzungen für eine Schätzung unstreitig und für alle Beteiligten offensichtlich nicht gegeben gewesen seien.

Dem stehe nicht entgegen, dass der Verstoß gegen die Obliegenheit, den Verbrauch aufgrund einer Ablesung abzurechnen, im Einzelfall dazu führen könne, dass das Versorgungsunternehmen den Verbrauch letztlich überhaupt nicht mehr abrechnen könne. Ein derartiger Forderungsausschluss sei dem Recht nicht unbekannt. So sei beispielsweise im Wohnraummietrecht der Vermieter mit der an sich berechtigten Nachforderung aus einer Betriebskostenabrechnung ausgeschlossen, wenn er dem Mieter die Abrechnung nicht spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Ende des Abrechnungszeitraums mitteile (§ 556 Abs. 3 BGB).

Entgegen dem Vorbringen der Beklagten vernachlässige die Ansicht der Kammer nicht die Möglichkeit einer Schätzung durch das Gericht nach § 287 ZPO. Es wäre vielmehr unbillig, wenn der Verbrauch im Fall einer zu Unrecht erfolgten Verbrauchsschätzung nach § 11 Abs. 3 [X.]/[X.] durch das Gericht gemäß § 287 ZPO geschätzt werden könnte. Dies liefe der Intention der [X.]/[X.], dass der Verbrauch nur unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 [X.]/[X.] geschätzt werden dürfe, entgegen.

Selbst wenn man der Ansicht folgte, dass sich die Rechtsfolgen einer unzulässigen Schätzung darin erschöpften, dass der Energieversorger im Nachhinein auf andere Art und Weise den tatsächlichen Verbrauch darlegen müsse, wäre die Klage begründet. Denn die Beklagte habe den Energieverbrauch nicht auf andere Weise, also anders als durch eine Schätzung, dargelegt. Etwas anderes ergebe sich insbesondere nicht aus den [X.] zum 1. Mai 2010, welche der Netzbetreiber dem neuen Lieferanten mitgeteilt und dieser seinen Abrechnungen zugrunde gelegt habe. Denn diese "Zählerstände" beruhten ausweislich der von der Beklagten vorgelegten Ausdrucke ebenfalls nur auf einer Schätzung.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

1. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Anspruch des [X.] aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 BGB auf Rückzahlung der unter Vorbehalt entrichteten Beträge aus den Schlussrechnungen vom 16. August 2010 nicht bejaht werden. Denn der Kläger hat die Zahlungen nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden Vorbringen der Beklagten nicht ohne rechtlichen Grund geleistet.

Zwar beruhen die Schlussrechnungen der Beklagten auf einer Verbrauchsschätzung, zu der die Beklagte nicht berechtigt war. Dies führt aber entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht zu einem Forderungsausschluss auf Seiten des Versorgers, sondern hat nur zur Folge, dass die Beklagte den ihren Schlussrechnungen zugrunde gelegten, bestrittenen Verbrauch des [X.] gemäß §§ 286, 287 ZPO zur Überzeugung des Gerichts nachweisen muss.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass die Beklagte nicht auf der Grundlage von [X.] abrechnen durfte.

aa) Gemäß § 11 Abs. 3 Satz 1 [X.]/[X.] darf der Grundversorger, wenn der Netzbetreiber oder der Grundversorger das Grundstück oder die Räume des Kunden nicht zum Zwecke der Ablesung betreten kann, den Verbrauch auf der Grundlage der letzten Ablesung unter angemessener Berücksichtigung der tatsächlichen Verhältnisse schätzen. Dasselbe gilt gemäß § 11 Abs. 3 Satz 2 [X.]/[X.], wenn der Kunde eine vereinbarte Selbstablesung nicht oder verspätet vornimmt. Wie das Berufungsgericht - von der Revision unbeanstandet - festgestellt hat, sind diese Voraussetzungen nicht gegeben.

bb) Entgegen der Auffassung der Revision ist die Beklagte auch nicht nach § 11 Abs. 1 [X.]/[X.] berechtigt, ihrer Abrechnung die ihr vom Netzbetreiber übermittelten Schätzwerte zugrunde zu legen.

§ 11 Abs. 1 [X.]/[X.] erlaubt es dem Grundversorger, für Zwecke der Abrechnung die [X.] zu verwenden, die er von dem Netzbetreiber oder vom Messstellenbetreiber oder von dem die Messung durchführenden [X.] erhalten hat. Wie bereits der Wortlaut dieser Vorschrift zeigt, erstreckt sich die Berechtigung nur auf [X.], also auf Daten, die im Wege der Ablesung gewonnen worden sind. Die Regelung, dass der Grundversorger auch [X.] des Messstellenbetreibers oder des die Messung durchführenden [X.] verwenden darf, weist ebenso darauf hin, dass nur Daten erfasst sind, die durch eine Ablesung und nicht durch bloße Schätzung erlangt worden sind. Diese Auslegung wird durch den Zweck der Vorschrift gestützt. Denn durch die Berechtigung des Grundversorgers, bereits vorliegende [X.] zu verwenden, sollen die Kosten unnötiger Doppelablesungen vermieden werden ([X.]. 306/06, [X.]). Die Gefahr einer unnötigen Doppelablesung besteht jedoch nicht, wenn dem Grundversorger nur Schätzwerte übermittelt worden sind.

Für den Grundversorger ist in einem solchen Fall auch ersichtlich, dass noch keine Ablesung durchgeführt worden ist. Denn gemäß Kapitel [X.] der Anlage 2 zu dem Beschluss [X.]-09-034 der [X.] hat der Netzbetreiber eine [X.]bildung in geeigneter Weise kenntlich zu machen. Das ist hier auch beachtet worden. Das Berufungsgericht hat festgestellt, dass auf den von der Beklagten vorgelegten Ausdrucken unter der Spalte "Werttyp" jeweils "[X.] - geschätzt" eingetragen ist.

Der Grundversorger ist somit bei der Übermittlung bloßer Schätzwerte seitens des Netzbetreibers nicht von einer eigenen Verbrauchserfassung entbunden. Das die Verwendung fremder [X.] (§ 11 Abs. 1 [X.]/[X.]) ergänzende eigene Ablesungsrecht des Grundversorgers nach § 11 Abs. 2 [X.]/[X.] ist gerade für den Fall geschaffen worden, dass dem Grundversorger - etwa anlässlich eines Lieferantenwechsels - [X.] Dritter nicht zur Verfügung stehen ([X.]. 306/06, [X.]).

b) Eine unzulässige Verbrauchsschätzung führt aber entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts nicht dazu, dass das Versorgungsunternehmen überhaupt nicht mehr abrechnen könnte. Im Gegensatz zu der vom Berufungsgericht erwähnten mietrechtlichen Ausschlussvorschrift des § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB enthält die [X.]/[X.] keine Sanktionsbestimmung, die es dem Versorgungsunternehmen von vornherein verwehren würde, eine auf einer unzulässigen Schätzung beruhende Forderung gerichtlich geltend zu machen.

aa) Wenn eine vorprozessuale Verbrauchsschätzung durch das Versorgungsunternehmen unzulässig war und eine Ablesung der Zählerstände nicht mehr möglich ist, muss das Versorgungsunternehmen den tatsächlichen Verbrauch, sofern er bestritten ist, im gerichtlichen Verfahren zur Überzeugung des Tatrichters nachweisen (vgl. [X.], NJW-RR 2007, 1650, 1651; [X.], [X.], 227, 228). Dabei ist, wenn eine exakte Ermittlung des tatsächlichen Verbrauchs auf andere Weise nicht möglich ist, eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO zulässig, sofern der Vortrag der Parteien eine hinreichende Grundlage für eine tatrichterliche Schätzung des Verbrauchs bietet (vgl. [X.]surteil vom 17. November 2010 - [X.], [X.], 21 Rn. 13).

Die gerichtliche Schätzung ist nicht, wie das Berufungsgericht meint, mit einer (ordnungsgemäßen) Schätzung nach § 11 Abs. 3 [X.]/[X.] identisch. Zum einen kann sie als unparteiische, häufig durch einen Sachverständigen unterstützte Schätzung eine höhere Richtigkeitsgewähr für sich beanspruchen als die vorprozessuale Schätzung des Versorgers. Zum anderen dient sie nur der Beweiserleichterung für den Versorger mit dem Risiko, dass mit ihr unter Umständen nur der Mindestumfang des Anspruchs ermittelt werden kann (vgl. [X.]surteil vom 5. Juli 1967 - [X.], juris Rn. 11).

bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts läuft eine gerichtliche Schätzung nach § 287 ZPO auch nicht den Intentionen der [X.]/[X.] zuwider. Zwar trifft es zu, dass der Verbrauch vom Versorger nur unter den Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 [X.]/[X.] geschätzt werden darf. Das steht jedoch einer gerichtlichen Überprüfung, ob und inwieweit die - wenn auch unzulässige - vorprozessuale Schätzung des tatsächlichen Verbrauchs zutrifft, nicht entgegen und hindert nicht daran, dem Versorger bei dem ihm obliegenden Nachweis des tatsächlichen Verbrauchs die Beweiserleichterung des § 287 Abs. 2 ZPO zugutekommen zu lassen.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, es bestehe die Gefahr, dass die Versorgungsunternehmen im Vertrauen darauf, dass es ohnehin zu einer Verbrauchsschätzung nach § 287 ZPO durch die Gerichte kommen werde, den Verbrauch stets schätzen könnten, auch wenn die Voraussetzungen des § 11 Abs. 3 [X.]/[X.] nicht gegeben seien, vermag der [X.] nicht zu teilen. Ein Interesse der Versorgungsunternehmen, durch unzulässige Schätzungen massenhaft Gerichtsverfahren mit allen Risiken für die Beweisführung zu provozieren, erscheint fernliegend. Hätte der Gesetzgeber die vom Berufungsgericht gesehene Gefahr ebenso eingeschätzt wie das Berufungsgericht, so hätte es nahe gelegen, eine unzulässige vorprozessuale Verbrauchsschätzung durch einen Forderungsausschluss zu sanktionieren. An einer solchen Bestimmung fehlt es jedoch. Sie kann nicht im Wege richterlicher Rechtsfortbildung geschaffen werden.

2. Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO).

a) Zwar kann nach § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB das (mit rechtlichem Grund) zum Zwecke der Erfüllung Geleistete auch dann zurückgefordert werden, wenn dem Anspruch eine Einrede entgegensteht, durch welche die Geltendmachung des Anspruchs dauerhaft ausgeschlossen wurde. Diese Voraussetzungen liegen hier jedoch nicht vor. Die unzulässige Verbrauchsschätzung durch die Beklagte hat nicht zur Folge, dass der Kläger nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]/[X.] zur Zahlungsverweigerung berechtigt wäre.

Die Auffassung des Berufungsgerichts, dass bereits durch die unzulässige Abrechnung nach dem geschätzten Verbrauch die ernsthafte Möglichkeit eines offensichtlichen Fehlers bestehe und der Kläger deshalb gegenüber der Beklagten nach § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]/[X.] zur Zahlungsverweigerung berechtigt sei, trifft nicht zu. Das Berufungsgericht hat verkannt, dass die offensichtliche Fehlerhaftigkeit einer Rechnung des Versorgers, wie der [X.] bereits zu § 30 Nr. 1 [X.] entschieden hat, nur dann ein Recht zur Zahlungsverweigerung begründet, wenn sie zu einer den Kunden benachteiligenden objektiven Unrichtigkeit der Rechnung, also zu einer Zuvielforderung führt ([X.]surteil vom 6. Dezember 1989 - [X.], [X.], 608 unter [X.]). Für § 17 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 [X.]/[X.] gilt nichts anderes.

An dahingehenden Feststellungen und entsprechendem Vortrag fehlt es hier. Der Kläger hat nicht dargelegt und unter Beweis gestellt, dass ihm ein zu hoher Verbrauch in Rechnung gestellt worden wäre. Die bloße Berufung auf die Unzulässigkeit der vorprozessualen Schätzung und das Bestreiten der Höhe der von der Beklagten geltend gemachten Forderung reichen hierfür nicht aus. Zudem würde selbst eine offensichtliche Zuvielforderung nicht zur vollständigen Zahlungsverweigerung berechtigen; nur der (Teil)Betrag, der offensichtlich fehlerhaft in Rechnung gestellt worden ist, kann zurückbehalten werden ([X.], [X.], Stand August 1996, § 30 [X.]. d aE).

b) [X.] ist auch die Auffassung des Berufungsgerichts, dass die Forderungen der Beklagten aus den Schlussrechnungen vom 16. August 2010 nicht fällig wären. § 17 Abs. 1 [X.]/[X.] knüpft die Fälligkeit der Strom- beziehungsweise Gasrechnungen lediglich an deren Zugang beim Abnehmer und an bestimmte Fristen (vgl. [X.]surteil vom 6. Dezember 1989 - [X.], aaO unter [X.]; [X.], [X.], Stand Februar 2009, § 17 Rn. 1 ff.).

Ob die von der Beklagten angesetzten Werte dem tatsächlichen Verbrauch entsprechen, berührt dagegen allein die materielle Richtigkeit der Abrechnung (vgl. [X.]surteil vom 28. Mai 2008 - [X.], NJW 2008, 2260 Rn. 14). Einwände dagegen berechtigen nur unter den Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.]/[X.] zur Zahlungsverweigerung (vgl. [X.]surteil vom 21. November 2012 - [X.], [X.], 19 Rn. 11 ff. zu § 30 [X.], [X.] und [X.]), die hier nicht vorliegen.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts ergeben sich aus § 12 [X.]/[X.] keine weiter gehenden Voraussetzungen für die Fälligkeit der Forderung. Gemäß § 12 [X.]/[X.] in der bis zum 9. Mai 2012 geltenden Fassung wird der [X.] nach Maßgabe des § 40 Abs. 2 [X.] abgerechnet. Die Lieferanten sind gemäß § 40 Abs. 2 [X.] in der bis zum 3. August 2011 geltenden Fassung verpflichtet, den Energieverbrauch nach ihrer Wahl monatlich oder in anderen Zeitabschnitten, die jedoch zwölf Monate nicht wesentlich überschreiten dürfen, abzurechnen. Sofern der Letztverbraucher dies wünscht, ist der Lieferant verpflichtet, eine monatliche, vierteljährliche oder halbjährliche Abrechnung zu vereinbaren. Die Vorschrift regelt somit nur den Zeitpunkt der Abrechnungspflicht. Dieser ist aber unabhängig von der Fälligkeit des sich aus der Abrechnung ergebenden Zahlungsanspruchs des Lieferanten und sagt darüber nichts aus ([X.]/[X.], Recht der Energie- und Wasserversorgung, Stand Dezember 2003, § 24 [X.] Rn. 12).

Nach alledem kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben und ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist, da der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif ist, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die erforderlichen Feststellungen zur Höhe des geltend gemachten Anspruchs der Beklagten getroffen werden können (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO).