Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 05.07.2007, Az. IX ZR 221/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 5. Juli 2007 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja [X.] §§ 38, 39 Abs. 1 Nr. 5, §§ 174, 181, 183; EG Art. 87 Abs. 1, Art. 88 Abs. 2 und 3 a) Meldet der Gesellschafter ein eigenkapitalersetzendes Darlehen zur Insolvenzta-belle an, ist aber der Vertrag wegen Verstoßes gegen das Verbot der [X.] staatlicher oder aus staatlichen Mitteln gewährter Beihilfen nach dem [X.] nichtig, ist die Klage auf Feststellung des vom Verwalter bestrittenen An-spruchs als Darlehensforderung unzulässig; es bedarf einer Neuanmeldung des [X.]. b) Ist die [X.] aufgrund einer Entscheidung der [X.] zur Rückforderung einer Beihilfe verpflichtet, ist diese Rück-forderung eine einfache Insolvenzforderung im Rang des § 38 [X.]; dem [X.], dass sie den Regeln über eigenkapitalersetzende Darlehen unterliegt, kommt keine Bedeutung zu. [X.], Urteil vom 5. Juli 2007 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2007 durch den Vorsitzenden [X.] Dr. [X.], die [X.] Rae-bel, [X.], [X.] und die [X.]in [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des Beklagten werden die Urteile des 5. Zivilse-nats des [X.] vom 18. Mai 2005 und der 5. Zivilkammer des [X.] vom [X.] 2004 aufgehoben, soweit der Feststellungsklage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen statt-gegeben worden ist. Insoweit wird die Klage als unzulässig abge-wiesen. Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat 94,6 %, der Beklagte 5,4 % der Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin gewährte der [X.] (i. F.: Schuldnerin) in der [X.] von Juli 1997 bis März 2000 15 Darlehen in Höhe von insgesamt ca. 54,9 Mio. DM und stundete ihr darüber hinaus eine Kauf-preisforderung in Höhe von 3.116.626,33 DM = 1.593.505,74 •. Die Schuldnerin 1 - 3 - sollte so neu strukturiert und saniert werden; die Darlehen sollten vorbehaltlich einer Genehmigung der [X.] (i. F.: [X.]) in Zuschüsse umgewandelt werden. Wegen einiger der Darlehen erklärte die Klägerin im Verlauf der Umstrukturierung [X.]. Seit Oktober 1998 war die [X.] alleinige Gesellschafterin der Schuldnerin. Alleingesellschafterin dieser Gesellschaft war seit September 1999 die Klägerin. 2 Wegen der Darlehen leitete die [X.] im August 2000 ein Verfah-ren nach Art. 88 Abs. 2 [X.] gegen die [X.] ein. Im September 2000 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Die Klä-gerin meldete die [X.] - teilweise nachrangig - und die Kauf-preisforderung, jeweils zuzüglich Zinsen, im Oktober 2000 zur Insolvenztabelle an. Der Beklagte bestritt sie vorläufig. 3 Die [X.] entschied am 9. April 2002, dass von der [X.] an die Schuldnerin vergebene Beihilfen in Höhe von 34,26 Mio. Euro, darunter die hier in Rede stehenden Darlehen sowie die ge-stundete Forderung, mit dem gemeinsamen Markt unvereinbar seien, und for-derte die [X.] auf, alle notwendigen Maßnahmen zu ergreifen, um die Beihilfen zuzüglich Zinsen zurückzufordern ([X.], 84 f). 4 Die Klägerin begehrt die Feststellung, dass ihr in Höhe der Darlehen und der gestundeten Forderung nebst Zinsen eine Insolvenzforderung sowie eine nachrangige Insolvenzforderung wegen der nach Eröffnung des [X.] aufgelaufenen Zinsen zustehe. Das [X.] hat der Klage im [X.] - 4 - sentlichen stattgegeben. Die Berufung des Beklagten ist ohne Erfolg geblieben. Mit der zugelassenen Revision verfolgt er seinen Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision hat weitgehend Erfolg. 6 A. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Klage sei begründet. Der Klä-gerin stehe ein Bereicherungsanspruch zu; die Darlehensverträge seien nichtig (§ 134 BGB), weil sie gegen Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] verstießen. Der Bereicherungsanspruch gewähre der Klägerin eine nicht nachrangige Insol-venzforderung (§ 38 [X.]). § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] greife nicht ein, weil die [X.] wirksam durchgesetzt werden müssten. Die Eigenka-pitalersatzregeln stünden dem entgegen und seien deshalb nicht anzuwenden. 7 B. Diese Begründung des Berufungsgerichts trifft zu. Gleichwohl hält seine Entscheidung rechtlicher Nachprüfung nicht stand, soweit es der Feststellungs-klage hinsichtlich der als Darlehen angemeldeten Forderungen nebst Zinsen stattgegeben hat. Insoweit ist die Klage unzulässig. 8 - 5 - [X.] Auch in der Revisionsinstanz ist von Amts wegen zu prüfen, ob die Sachurteilsvoraussetzungen vorliegen; der [X.] ist insoweit Tat-sacheninstanz (vgl. [X.] 85, 288, 290; 86, 184, 188; 100, 217, 219; 166, 1, 2; [X.], Urt. v. 21. Februar 2000 - [X.], [X.], 891, 892). 9 1. Dass der Beklagte die Forderungen der Klägerin nur vorläufig bestrit-ten hat, steht der Zulässigkeit der Klage allerdings nicht entgegen. Denn das Gesetz sieht nicht vor, dass der Insolvenzverwalter im Prüfungstermin (§ 176 [X.]) eine angemeldete Forderung lediglich vorläufig bestreitet. Daher ist auch ein solches vorläufiges Bestreiten als ein Bestreiten im Sinne des § 179 Abs. 1 [X.] anzusehen ([X.], [X.]. v. 9. Februar 2006 - [X.] ZB 160/04, [X.], 731, 732). 10 2. Die Klage ist aber überwiegend unzulässig, weil die Klägerin ihre als Darlehen angemeldeten Forderungen nicht in der rechtlich gebotenen Form zur Tabelle angemeldet hat. 11 Die Feststellung kann nach Grund, Betrag und Rang der Forderung nur in der Weise begehrt werden, wie die Forderung in der Anmeldung oder im [X.] bezeichnet worden ist (§ 181 [X.]). Die Anmeldung zur Tabelle ist Sachurteilsvoraussetzung; eine Feststellungsklage ohne Anmeldung ist [X.] ([X.], Urt. v. 27. September 2001 - [X.] ZR 71/00, [X.], 2180, 2181; v. 23. Oktober 2003 - [X.] ZR 165/02, [X.], 2429, 2432; MünchKomm-[X.]/ [X.], § 181 Rn. 3). Der Grund für das vorrangig zu betreibende [X.] und Prüfungsverfahren liegt darin, dass das [X.] gegen-über dem Insolvenzverwalter und allen Gläubigern wirkt (§ 183 Abs. 1 [X.]); 12 - 6 - diese müssen ebenso wie der Verwalter selbst zunächst Gelegenheit erhalten, die angemeldete Forderung zu prüfen und gegebenenfalls zu bestreiten. [X.] für diese Prüfung ist der Sachverhalt, der in der Anmeldung angegeben worden ist (§ 174 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 [X.]). Dieser Sachverhalt (der "Grund" des Anspruchs) bestimmt, soweit die Forderung als anerkannt in die Tabelle eingetragen wird, den Umfang der Rechtskraft der Eintragung gegenüber den Gläubigern (§ 183 [X.]) und, soweit die Forderung bestritten wird, den Umfang der Rechtskraft des im Feststellungsprozess ergehenden Urteils. Deswegen muss der [X.] bei der Anmeldung zur Tabelle angegeben werden. Wird er nach der insolvenzrechtlichen Prüfung geändert, so bedarf es einer neuen Anmeldung; ohne sie ist eine auf den anderen [X.] gestützte Feststellungsklage ebenso unzulässig wie eine Klage ohne jede Anmeldung ([X.], Urt. v. 27. September 2001 und v. 23. Oktober 2003, [X.] aaO). a) Der beklagte Insolvenzverwalter hat die Unzulässigkeit der Klage nicht gerügt; er hat vielmehr mehrfach geäußert, dass sie seiner Ansicht nach zuläs-sig sei. Dieser von der Revisionserwiderung hervorgehobene Umstand führt nicht zur Zulässigkeit der Klage. § 296 Abs. 3 ZPO ist nicht anwendbar. Der Insolvenzverwalter kann auf die ordnungsgemäße Anmeldung nicht verzichten (vgl. [X.], Urt. v. 27. September 2001, aaO); denn § 181 [X.] will die übrigen Insolvenzgläubiger schützen, weil das [X.] auch ihnen gegenüber wirkt (§ 183 Abs. 1 [X.]). 13 b) Die europarechtlichen Regelungen und der auf ihnen beruhende Rückforderungsbescheid der [X.] zwingen nicht dazu, von den Voraus-setzungen des § 181 [X.] abzuweichen. Die Forderung kann auch nach Ablauf der Frist des § 28 Abs. 1 Satz 1 [X.] jederzeit angemeldet werden (§ 177 [X.]; 14 - 7 - vgl. im Übrigen [X.], [X.]. v. 15. Dezember 2005 - [X.] ZB 135/03, [X.], 778, 779). c) Die Klägerin hat ihre auf den Darlehen beruhenden Forderungen teil-weise mit einem anderen Rang als dem von ihr nunmehr bezeichneten zur [X.] angemeldet, nämlich als nachrangig (§ 39 [X.]). Im Übrigen hat sie die Forderungen als [X.] und damit unter Angabe eines anderen Grundes angemeldet. 15 aa) Die Klägerin hat wegen der von ihr ausgereichten Darlehen nicht nachrangige Insolvenzforderungen (vgl. § 38 [X.]) nur in einer Höhe von 16.297.095,73 • angemeldet. Davon entfallen 14.391.843,87 • auf die [X.] und 1.905.251,86 • auf die - nicht nachrangigen - Zinsen. Die über-steigende Forderung von 16.892.060,61 • hat sie nur als nachrangig (vgl. § 39 Abs. 1 [X.]), also mit einem anderen Rang, angemeldet. Die anderen [X.] hatten bislang keine Gelegenheit, einen besseren Rang des übersteigenden Betrags zu prüfen. 16 Der von der Klägerin erklärte [X.] ist allerdings unwirksam, weil der [X.] sich auf diese Weise nicht seiner Rückforderungsverpflichtung entziehen darf (vgl. [X.], Festschrift für [X.], Seite 301, 308 f). Darauf kommt es aber nicht an. Denn auch wenn dem die Feststellung begehrenden [X.] ein besserer als der von ihm angemeldete Rang zusteht, müssen die übri-gen Insolvenzgläubiger doch Gelegenheit erhalten, sich zu diesem besseren Rang zu äußern. Gerade darin liegt der Sinn des § 181 [X.]. 17 - 8 - [X.]) Wegen der von ihr ausgereichten Darlehen im Übrigen hat die Kläge-rin Forderungen in Höhe der restlichen 16.297.095,73 • mit einem anderen Grund angemeldet. 18 (1) Ob eine Änderung zwischen dem Grund der Anmeldung und dem der Klage vorliegt, bestimmt sich nach insolvenzrechtlichen Grundsätzen (vgl. [X.] 105, 34, 37; [X.], Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Die Frage der Ände-rung ist anhand des Schutzzwecks des § 181 [X.] zu beurteilen. § 181 [X.], der § 146 Abs. 4 KO entspricht, soll, wie bereits ausgeführt, sicherstellen, dass die übrigen Widerspruchsberechtigten Gelegenheit zur Mitwirkung bei der [X.] der Insolvenzforderungen erhalten (Hahn, Die Gesamten Materialien zu den Reichsjustizgesetzen, Band [X.], [X.]). Es darf keine Insolvenzforde-rung eingeklagt werden, welche nicht der vorschriftsmäßigen Prüfung unterwor-fen worden ist. Dies ist insbesondere der Fall, wenn eine Änderung des das Wesen der Forderung bestimmenden [X.] gegeben ist (Hahn, aaO). In einem solchen Fall müssen die übrigen Gläubiger Gelegenheit erhalten, sich zu dem neuen [X.] zu äußern, weil sie in ihrer aufgrund der [X.] vorgenommenen Prüfung noch nicht alle nunmehr in der Klage we-sentlichen Aspekte berücksichtigen konnten. Das ist insbesondere dann anzu-nehmen, wenn die den Klagegrund der Feststellungsklage begründende Forde-rung rechtlich wesentlich anders zu beurteilen ist als die angemeldete, es also nicht lediglich um eine andere rechtliche Qualifizierung der schon angemeldeten Forderung geht (vgl. [X.], Urt. v. 23. Oktober 2003, aaO). Muss dem in der Klage geltend gemachten [X.] eine andere Verteidigung entgegen-gesetzt werden als dem angemeldeten, so handelt es sich um eine wesentliche Änderung des Grundes der Forderung. Wegen des Schutzzwecks des § 181 [X.] genügt es nicht, dass der beklagte Insolvenzverwalter den gemeinsamen 19 - 9 - Gegenstand des [X.]es erkennen kann ([X.], Urt. v. 27. September 2001, aaO S. 2181; Graf-Schlicker, [X.] § 174 Rn. 16). (2) Vorliegend beruht die der Feststellungsklage zugrunde liegende [X.] auf einem anderen Sachverhalt und ist rechtlich wesentlich anders zu beurteilen als die angemeldete. Die Klägerin hat ihre Forderungen als [X.] angemeldet. Tatsächlich stehen der Klägerin aber [X.] gegen die Schuldnerin zu, weil die zwischen den Parteien ver-einbarten Darlehen gegen das [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 (früher Art. 93 Abs. 3 Satz 3) [X.] (i. F.: [X.]) verstießen. Diese Norm ist unmittelbar anwendbar und betrifft nach der Rechtsprechung des [X.] insbesondere jede Beihilfemaßnahme, die ohne die in Art. 88 Abs. 3 Satz 1 [X.] vorgeschriebene Notifizierung durchgeführt wird ([X.], [X.]. 120/73, [X.]. 1973, 1471 Rn. 8; [X.]. [X.]/90, [X.]. 1991, [X.] Rn. 11; [X.]. [X.]/94, [X.]. 1996, [X.] Rn. 39). Eine Notifizierung der Darlehensverträge ist hier unterblieben (vgl. Entscheidung der [X.] vom 9. April 2002 - [X.] 314/75, Rn. 87). Dieser Verstoß führt zur Nichtigkeit des Vertrages; denn Art. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] ist ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB ([X.], Urt. v. 4. April 2003 - [X.], [X.], 1491, 1492; v. 24. Oktober 2003 - [X.], [X.] 2004, 77, 78; vgl. auch [X.], [X.]. 354/90, [X.]. 1991, [X.] Rn. 12). 20 Die der Feststellungsklage zugrunde liegenden [X.] unterscheiden sich erheblich von den angemeldeten [X.], weil sie von anderen tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen abhängen. Darlehen eines Gesellschafters können den Restriktionen des Eigenkapitaler-satzrechts unterliegen. Da auch das Stehen lassen von Forderungen zur An-wendung der Regelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG) 21 - 10 - führt ([X.] 127, 336, 345), unterfallen Gesellschafterdarlehen in der Insolvenz sogar regelmäßig diesen Einschränkungen. Sie sind dann nur als nachrangige Insolvenzforderungen zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]). Meldet ein Gesellschafter [X.] zur Insolvenztabelle an, können und wer-den die übrigen Gläubiger darauf vertrauen, dass der Insolvenzverwalter prüft, ob diese eigenkapitalersetzend waren, und dass dies in aller Regel zu bejahen sein wird. Die [X.] sind hingegen, wie sich aus den [X.] unter Ziff. I[X.] ergibt, aufgrund der europarechtlichen Vorgaben im In-solvenzverfahren als nicht nachrangige Insolvenzforderungen zu behandeln (§ 38 [X.]). Daraus folgt, dass die [X.] im Insolvenzver-fahren rechtlich wesentlich anders zu behandeln sind als die von der Klägerin angemeldeten [X.]. Insoweit ist die Klage daher unzulässig. I[X.] Die Revision ist hingegen unbegründet, soweit sie sich gegen die [X.] der von der Klägerin angemeldeten Kaufpreisforderung wendet. 22 1. Insoweit ist die Feststellungsklage zulässig. Insbesondere hat die Klä-gerin ihre Kaufpreisforderung in der rechtlich gebotenen Weise angemeldet. Der Rang und der Grund des Anspruchs haben sich nicht geändert (§ 181 [X.]). 23 2. Das Berufungsgericht hat dem Feststellungsbegehren der Klägerin insoweit auch mit Recht stattgegeben. Auf die zwischen den Parteien nicht streitige Forderung ist § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nicht anzuwenden. 24 - 11 - Zwar führt auch das Stehen lassen von Forderungen zur Anwendung der Regelungen über den Eigenkapitalersatz (§§ 32a, 32b GmbHG; vgl. [X.] 127, 336, 345). Die Kaufpreisforderung ist aber nicht als nachrangige Insolvenzfor-derung zu berücksichtigen (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]), denn sie ist aufgrund der europarechtlichen Rückforderungsbestimmungen durchzusetzen, um die durch die unerlaubte Beihilfe eingetretene [X.]beeinträchtigung zu beseiti-gen. Zwar führt der Verstoß gegen das formelle [X.]. 88 Abs. 3 Satz 3 [X.] allein noch nicht dazu, dass die Beihilfe endgültig zurückzufordern ist (Art. 13 Abs. 1 Satz 2 i.V.m. [X.]. 7 Abs. 5, 14 Abs. 1 der [X.]/1999 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 93 [X.] vom 22. März 1999, [X.] 83/1, S. 1 f - i. F.: [X.]). Aufgrund des Verstoßes gegen das [X.] steht noch nicht fest, dass die Darlehen eine mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbare Beihilfe darstellten und deshalb gegen das Beihilfeverbot gemäß Art. 87 Abs. 1 [X.] (früher Art. 92 Abs. 1 [X.]) verstießen. Diese Bestimmung entfaltet in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten erst dann unmittelbare Wirkung, wenn sie insbesondere durch eine Entscheidung der [X.] nach Art. 88 Abs. 2 [X.] (früher Art. 93 Abs. 2 [X.]) in Verbindung mit den vorgenannten Artikeln der [X.] konkretisiert wurde ([X.], [X.]. 77/72, [X.]. 1973, 611 Rn. 6; [X.]. 78/76, [X.]. 1977, 595 Rn. 10; [X.]. [X.]/87, [X.]. 1990, [X.] Rn. 9 f, 21). Mit der Entscheidung der [X.] vom 9. April 2002 steht hier aber fest, dass die Beihilfen auch materiell-rechtlich mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar waren und von der [X.] zurückzufordern sind. 25 a) Der Mitgliedstaat, an den eine Entscheidung gerichtet ist, die ihn zur Rückforderung rechtswidriger Beihilfen verpflichtet, hat alle geeigneten [X.] zu ergreifen, um die Durchführung der Entscheidung sicherzustellen 26 - 12 - ([X.], [X.]. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 31; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 21; [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 [Rn. 42]). Er muss erreichen, dass der [X.] die geschuldeten Beträge tatsächlich wiedererlangt ([X.], [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 75; [X.]. [X.]/03, [X.]. 2005, [X.] Rn. 44; [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 42). Mit der Rückzahlung verliert nämlich der Empfänger den Vorteil, den er auf dem Markt gegenüber seinen Konkurrenten besaß, und die Lage vor der Zahlung der Beihilfe wird wie-derhergestellt ([X.], [X.]. [X.]/93, [X.]. 1995, [X.] Rn. 22; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 75). Die Rückforderung hat nach Art. 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] unverzüglich zu erfolgen. Das Hauptziel der Rückerstattung liegt darin, die [X.]verzerrung zu beseitigen, die durch den mit der Beihilfe verbundenen [X.]vorteil verursacht wurde ([X.], [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 76). Die Beihilfen sind nach Art. 3 Abs. 3 der Entscheidung der [X.] vom 9. April 2002 von der [X.] nach Maßgabe des [X.] Rechts zurückzufordern (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 [X.]). Die nationalen Regelungen dürfen aber die Rückforderung nicht ausschließen oder faktisch unmöglich machen (vgl. Art. 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] und [X.], [X.]. 94/87, [X.]. 1989, 175 Rn. 12; [X.]. [X.]/95, [X.]. 1997, [X.] Rn. 24; [X.], [X.]. [X.]/98, [X.]. 2000, [X.] Rn. 34; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 35; [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 49). Im Fall von rechtswidrigen, mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Beihil-fen muss ein wirksamer Wettbewerb wiederhergestellt und dazu die betreffende Beihilfe unverzüglich zurückgefordert werden ([X.], [X.]. [X.]/00, [X.]. 2002, [X.] Rn. 35). Die Anwendung der nationalen Ver-fahren darf somit die Wiederherstellung eines wirksamen [X.] nicht erschweren, indem sie die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der [X.] - 13 - missionsentscheidung verhindert ([X.], [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 50). Generell sind bei der Durchführung der Rückforderung auch die mit dem Beihilfeverbot verfolgten Ziele zu berücksichtigen ([X.], [X.]. [X.]/99, [X.]. 2003, [X.] Rn. 118). Falls zwischen dem unmittelbar anwendbaren Recht der Europäischen Gemeinschaften und dem nationalen [X.] Recht ein Widerspruch auftritt, kommt dem EG-Recht nach Art. 24 Abs. 1 [X.] ein Anwendungsvorrang zu ([X.] 73, 339, 375; 75, 223, 244; 85, 191, 204). Verhindert also die Anwendung des [X.] Rechts die sofortige und tatsächliche Vollstreckung der [X.]sentscheidung und erschwert sie dadurch die Wiederherstellung eines wirksamen [X.], sind die ent-sprechenden [X.] Normen nicht anzuwenden (vgl. [X.], [X.]. [X.], [X.] 2007, 56, 58 Rn. 53). Das nationale Gericht ist dabei verpflichtet, einen Schutz gegen die Auswirkung der rechtswidrigen Durchführung von Beihilfen sicherzustellen ([X.], [X.]. [X.]/94, [X.]. 1996, [X.] Rn. 67). b) Die Verpflichtung zur Rückforderung besteht aber nicht uneinge-schränkt. Befindet sich das Unternehmen in der Insolvenz, genügt es, dass der [X.], wie hier, seine Rückerstattungsforderung zur Tabelle anmeldet ([X.], [X.]. [X.], [X.]. 1990, [X.] Rn. 62; [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 85; [X.], [X.]. v. 15. Dezember 2005 - [X.] ZB 135/03, [X.], 778, 779). Denn durch das Insolvenzverfahren und die Liquidation des [X.] wird die durch die unerlaubte Beihilfe hervorgerufene Beeinträchtigung des [X.] in aller Regel bereinigt. Durch die Liquidation haben in der Vergangenheit benachteiligte Wettbewerber die Möglichkeit, die durch das [X.] des [X.] frei werdende Lücke am Markt zu nutzen. Sie können auch die Vermögensgegenstände des [X.] vom [X.] erwerben und ihrerseits einsetzen ([X.], [X.]. C-328/99 u. [X.]9/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 69). Auf die Rückforderung der Beihilfe sind mit 28 - 14 - der vorgenannten Einschränkung grundsätzlich die jeweiligen nationalen Insol-venzvorschriften anzuwenden. c) Die Verpflichtung zur Rückforderung wird mit der Anmeldung im Insol-venzverfahren aber nur dann effektiv und unverzüglich umgesetzt, wenn die Rückforderungsansprüche als nicht nachrangige Insolvenzforderungen (§ 38 [X.]) behandelt werden. Nur unter dieser Voraussetzung wird die mit der rechtswidrigen Beihilfe verbundene [X.]verzerrung wirksam beseitigt. Der Vorrang der europarechtlichen Regelungen der Art. 88 Abs. 2 [X.], Art. 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] führt zur Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.]. 29 aa) In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, der [X.], die als eigenkapitalersetzende Gesell-schafterdarlehen zu werten seien, gewähre gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] nur eine nachrangige Insolvenzforderung; das Europarecht gebiete nichts anderes ([X.], aaO S. 315 f; [X.], Festschrift für [X.], 417 f; Kübler/Prütting/[X.], [X.] § 39 Rn. 20e u. 20f; [X.]/[X.] ZIP 2004, 12, 15; a. [X.]/[X.] ZIP 2002, 1752, 1755 f; zweifelnd [X.] in [X.], Handbuch des [X.] Beihilfenrechts § 54 Rn. 16). Die Vor-schriften des Eigenkapitalersatzrechts seien wettbewerbsneutral. Entscheidend sei allein die Liquidation des [X.], weil dadurch die Wettbe-werbsbeeinträchtigung beseitigt werde. Wer den Liquidationserlös erhalte, sei dann aus Sicht der Wettbewerber ohne Bedeutung ([X.]/[X.] aaO). Darüber hinaus seien die Gläubigervorrechte mit der Insolvenzrechtsreform [X.] worden; ihre Wiedereinführung sei richterlicher Rechtsfortbildung ent-zogen ([X.], [X.] 2. Aufl. § 39 Rn. 18). 30 - 15 - [X.]) Diese Auffassung trifft nicht zu. Der [X.] ist auch in der In-solvenz des [X.] zur Rückforderung verpflichtet; nur so wird die unerlaubte Beeinträchtigung des [X.] bereinigt. 31 (1) Mit der Nichtanwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] wird kein [X.]vorrecht eingeführt. Die Klägerin wird vielmehr wie jeder andere Gläubiger behandelt. Die Nichtanwendung ist auch keine unzulässige richterliche Rechts-fortbildung, sondern folgt aus dem Anwendungsvorrang des [X.] Rechts und der den nationalen Gerichten im Rahmen des Art. 88 Abs. 2 [X.] zugewiesenen Funktion ([X.], [X.]. [X.]/94, [X.]. 1996, [X.] Rn. 67). 32 (2) Der Mitgliedstaat wird durch die Entscheidung der [X.] nach Art. 88 Abs. 2 [X.] i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Satz 2, Art. 7 Abs. 5, Art. 14 Abs. 1, 3 [X.] verpflichtet, die Beihilfe effektiv und unverzüglich [X.]. Daran ändert die Insolvenz des [X.] grundsätzlich nichts; die Anwendung des [X.] Insolvenzrechts darf die Rückforderung nicht faktisch verhindern (von der [X.]/[X.] aaO S. 1758). Die Teilnahme des [X.] am Insolvenzverfahren ist allein der rein tatsächli-chen Unmöglichkeit der vollständigen Befriedigung aller Gläubiger des [X.] geschuldet. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens soll den [X.] hingegen nicht von seiner Rückforderungspflicht entbinden. Er ist viel-mehr verpflichtet, alle Gläubigerrechte im Rahmen des Insolvenzverfahrens zur bestmöglichen Befriedigung des Beihilferückforderungsanspruchs aktiv wahrzu-nehmen ([X.], [X.]. C-328/99 u. [X.]9/00, [X.]. 2003, [X.] Rn. 69; Ehricke ZIP 2000, 1656, 1660; [X.] ZIP 2001, 1301, 1302; [X.], aaO § 54 Rn. 1; vgl. auch [X.], 573, 580). Wenn die Rückforderung aber nur zu einer nachrangigen Insolvenzforderung führte, hätte der [X.] nicht einmal die uneingeschränkte Möglichkeit, die Rückforderung zur [X.] - 16 - belle anzumelden, sondern könnte der entsprechenden Pflicht nur nachkom-men, wenn das Insolvenzgericht ihn zur Anmeldung aufforderte (vgl. § 174 Abs. 3 [X.]). Er stünde also noch schlechter, als dies wegen der [X.] des [X.] ohnehin schon der Fall ist. Die Einordnung als nachrangige Insolvenzforderung gemäß § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] würde selbst die auf der Zahlungsunfähigkeit beruhende quotale Rückforderung faktisch unmög-lich machen. Denn die auch nur teilweise Befriedigung nachrangiger Insolvenz-forderungen ist regelmäßig nicht zu erwarten. Die nur theoretische Möglichkeit, dass grundsätzlich auch eine nachrangige Forderung befriedigt werden kann, reicht für die von Art. 88 Abs. 2 [X.], Art. 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] geforderte effektive Durchsetzung der Rückforderung nicht aus (entgegen [X.]/Prütting/[X.], aaO Rn. 20f). (3) Falls Sicherungsrechte bestehen sollten, könnte der [X.] auf diese nicht zurückgreifen, weil sie nicht verwertbar sind, wenn sie [X.] Darlehen besichern (vgl. [X.] 133, 298, 305). Mit der Möglichkeit, Si-cherheiten zu verwerten, kann aber ein effektiver Weg beschritten werden, um die Beihilfe unverzüglich zurückzuerhalten und damit die durch sie bewirkte [X.]beeinträchtigung schon im noch laufenden Insolvenzverfahren zu beseitigen. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der [X.] in diesem Fall nicht auf die Sicherheit zurückgreifen dürfte. 34 (4) Die Anwendung des § 39 Abs. 1 Nr. 5 [X.] würde darüber hinaus die Einflussnahme des Rückforderungsgläubigers auf das Insolvenzverfahren des [X.] ausschalten, die notwendig ist, um den mit der Beihilfe er-langten [X.]vorteil vollständig abzuschöpfen und sein teilweises Wei-terwirken auch im Falle einer (übertragenden) Sanierung des [X.] - 17 - nehmens zu verhindern (vgl. [X.], [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 75, 76, 85, 86). Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Gefahr weiterer Be-einträchtigungen des [X.] noch nicht gebannt. Der Insolvenzverwalter kann den Betrieb des [X.] - möglicherweise über längere [X.] - fortführen. Damit nutzt er den auf der unerlaubten Beihilfe beruhenden Wettbe-werbsvorteil aus. Diese Gefahr besteht auch dann, wenn es zu einem Insol-venzplanverfahren kommt. Schließlich ist es denkbar, dass der Betrieb des [X.] an eine Auffanggesellschaft veräußert wird, die gemäß § 138 Abs. 2 [X.] als nahe stehend anzusehen ist (vgl. § 162 Abs. 1 Nr. 1 [X.]). Auch dann liegt es nahe, dass die mit Hilfe der verbotenen Beihilfe er-worbenen Vermögensgegenstände des [X.] zu einem nicht marktgerechten Preis veräußert werden, wodurch sich die [X.]beein-trächtigung fortsetzt (vgl. [X.], [X.]. [X.]/00, [X.]. 2004, [X.] Rn. 86). 36 Als nachrangiger Insolvenzgläubiger wäre der [X.] nicht berech-tigt, die Einberufung einer Gläubigerversammlung zu beantragen (vgl. § 75 Abs. 1 Nr. 3 [X.]); er wäre in ihr auch nicht stimmberechtigt (§ 77 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Er könnte also weder einer Fortführung des Unternehmens durch den Insolvenzverwalter ohne vollständige Rückzahlung der Beihilfe noch einer [X.] an eine nahe stehende Gesellschaft widersprechen. Ein Erfolg [X.] Widerspruch gegen einen Insolvenzplan wäre ihm ebenfalls nicht möglich; denn mit einer Quote hat er regelmäßig nicht zu rechnen (vgl. § 245 Abs. 1, § 225 Abs. 1 [X.]). 37 - 18 - (5) [X.] man anders (vgl. [X.] [X.], 222), wäre es für den Mitgliedstaat ein Leichtes, seine Verpflichtung zur Rückforderung rechts-widrig gewährter Beihilfen zu umgehen, indem er sich zum Gesellschafter macht. 38 3. Eine Vorlage gemäß Art. 234 [X.] an den [X.] ist nicht angezeigt. Eine Vorlagepflicht gemäß Art. 234 Abs. 3 [X.] besteht dann nicht, wenn das letztinstanzliche nationale Gericht in dem bei ihm schwe-benden Verfahren feststellt, dass die betreffende entscheidungserhebliche ge-meinschaftsrechtliche Frage bereits Gegenstand der Auslegung durch den [X.] war oder die richtige Anwendung des Gemeinschafts-rechts offenkundig für einen vernünftigen Zweifel keinen Raum lässt ([X.], 39 - 19 - Urt. v. 6. Oktober 1982, [X.]. 283/81 - C.[X.]L.F.[X.]T. - [X.]. 1982, 3415, 3430 Rn. 16; vgl. [X.] NJW 1988, 1456; [X.] 109, 29, 35). So liegt der Fall hier. [X.] Raebel Kayser [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 08.12.2004 - 5 O 92/04 - [X.], Entscheidung vom 18.05.2005 - 5 U 5/05 -