Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.05.2013, Az. XI ZR 335/11

BUNDESGER[X.]CHTSHOF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
X[X.] ZR 335/11
Verkündet am:

14.
Mai 2013

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

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2
-
Der X[X.].
Zivilsenat des [X.] hat
im schriftlichen Verfahren, in dem Schriftsätze bis zum 22.
März 2013 eingereicht werden konnten, durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, [X.] und Pamp
sowie die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] zu
1) gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des [X.] vom 21.
Juni 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Kläger nehmen den [X.] zu
1) als Prospektveranlasser und den [X.] zu
2) als Prospekterlasser gesamtschuldnerisch aus Prospekt-haftung nach dem [X.] auf Rückabwicklung des Erwerbs von [X.]nhaberschuldverschreibungen einer mittlerweile insolventen Akti-engesellschaft in Anspruch.
Die W.

AG (nachfolgend: [X.]), über deren Vermögen am 1.
September 2006 das [X.]nsolvenzverfahren eröffnet wurde, legte in den Jahren 1999 bis 2006 insgesamt fünfundzwanzig [X.]nhaberschuldver-schreibungen ohne Börsenzulassung mit einem rechnerischen Gesamtvolumen von 565
Mio.

1) war unter der Firma J.

e.K. zu 74% Mehrheitsaktionär der [X.] und auf Grundlage eines 1
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Gewinnabführungs-
und [X.]es herrschender Unternehmer. Die [X.] war ihrerseits vertraglich herrschendes Unternehmen bei mehreren Tochtergesellschaften. Für den Konzern wurde vom [X.] zu
1) auf Grund von [X.] ein Liquiditätsmanagement geführt, das zur Folge hatte, dass hohe Einzelzahlungen von der [X.] an den [X.] zu
1) erfolgten, die im Rechnungswesen der [X.] als werthaltige Forderungen ausgewiesen sind.
Ende des Jahres 2004 legte die [X.] die mit dem Prospekt "Erlesene Rendite"
beworbene Anleihe mit der Kennnummer [X.]S[X.]N DE 000A0B1MS8 in Höhe eines
Gesamtvolumens von 20
Mio.

h-ren hatte und mit 6,75% p.a. verzinst werden sollte. Der vom Vorstand der [X.], dem [X.] zu 2), unter dem 8.
September 2004 unterzeichnete und von der [X.] ([X.]) nicht untersag-te Wertpapier-Verkaufsprospekt enthält auf Seite 9 ein Organigramm, in dem die Beteiligung des einzelkaufmännischen Unternehmens des [X.] zu 1) mit einem durchgezogenen Pfeil und der Zahl 74% dargestellt ist. Ein [X.], [X.] Pfeil wird mit "Gewinnabführungsvertrag"
erläutert. Auf Seite 41 befindet sich der Hinweis, dass das einzelkaufmännische Unternehmen des [X.] zu
1) Mehrheitsaktionär mit einem Anteil von 74% am Grundkapital der [X.] ist. Auf Seite
39 wird ohne weitere Erläuterung darauf hingewiesen, dass mit dem [X.] zu 1) als Einzelkaufmann ein Gewinnabführungs-
und [X.] besteht. Auf Seite 61 wird für das Geschäftsjahr 2003 ein positives Ergebnis von 0,8
Mio.

das aufgrund des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages an den Organträger abzuführen ist. Die finan-zielle Lage des [X.] zu 1) bzw. des Konzerns ist im Prospekt nicht darge-stellt. Auf Seite
19 enthält der Prospekt einen Abschnitt mit der Überschrift "[X.]", in dem die Möglichkeit des Totalverlustes wie folgt beschrieben wird: "[X.]m Falle der [X.]nsolvenz der Gesellschaft besteht das Risiko, dass der An-leihegläubiger einen Totalverlust seiner Anlage erleidet."
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Das erste öffentliche Angebot der Wertpapiere aufgrund des Prospektes fand am 1.
Dezember 2004 statt. Danach zeichneten der Kläger zu 1) 14 [X.]nha-ber-Teilschuldverschreibungen im Gesamtnennwert von 94.500

ä-ger zu 2) fünf [X.] im Gesamtnennwert von 13.000

Februar 2005 die Kaufanträge der Kläger an und übersandte ihnen am selben Tag die Wertpapierurkunden.

Mit ihren Klagen haben die Kläger die
Verurteilung beider [X.] als Gesamtschuldner zur Zahlung von 94.500

ä-ger zu 2) jeweils nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung ihrer Rechte im [X.]nsolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] aus dem Erwerb der [X.] sowie die Feststellung des Annahmeverzugs be-gehrt. Das [X.] hat die Klagen abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihnen bis auf einen kleinen Teil der Zinsen stattgegeben. Nachdem der Senat die Revision des [X.] zu 2) mit Beschluss vom 22.
Januar 2013 verworfen hat, ist nur noch über die

vom Berufungsgericht zugelassene

Revision des [X.] zu 1) (nachfolgend: [X.]r) zu entscheiden, mit der er die [X.] des landgerichtlichen Urteils erstrebt.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg.

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6
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5
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[X.].
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in [X.], 1909 ver-öffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klagen seien zulässig, insbesondere sei §
309 Abs.
4 Satz
5 AktG im Verhältnis zum [X.] nicht anzuwenden, da ein möglicher Ersatzanspruch der [X.] gegen den [X.] aus der Verletzung von [X.] im Konzern zu dem geltend gemachten Anspruch aus einem Verkauf von Schuldverschreibungen im Streitgegenstand verschieden sei.
Den Klägern stehe aus §
13 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF i.V.m. §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF der geltend gemachte Anspruch zu.
Nach der Überleitungsvorschrift des §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] [X.] für Wertpapiere von Nichtkreditinstituten §
13 [X.] und die [X.] der §§
45 bis 49 [X.] jeweils in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.
Juni 1996 zeitlich unbegrenzt, wenn der Prospekt

wie hier am 1.
Dezember 2004

vor dem 1.
Juli 2005 veröffentlicht worden sei.
Die Kläger hätten die in der Klageschrift vorgetragenen [X.] im Februar 2005 erworben. Hiervon sei der Senat infolge der vorgelegten Ablichtungen der Kaufanträge und der Eingangsbestätigungen des [X.]nsolvenzverwalters überzeugt.
Der Prospekt sei in Bezug auf den mit dem [X.] bestehenden Ge-winnabführungs-
und [X.] unvollständig im Sinne des §
13 Abs.
1 [X.] aF, weil er nicht darauf hingewiesen habe, dass der [X.] in Abweichung von der Gesetzeslage dem Vorstand der [X.] nachteilige Weisungen habe erteilen können, die nur dem [X.] oder anderen [X.] nützlich gewesen wären, wie dies in §
308 Abs.
1 Satz
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6
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AktG umschrieben sei, und weil er die Abhängigkeit der Rückzahlung von der unbekannten Vermögenslage des [X.] verschwiegen habe. Die Hinweis-pflicht ergebe sich zum einen aus §
5 Nr.
6 [X.], wonach der Pros-pekt eine kurze Beschreibung des Konzerns und der Stellung des Emittenten in diesem zu geben habe, wenn dieser

wie
hier

ein Konzernunternehmen sei; zum anderen folge sie aus §
2 [X.], der Auskunft über die [X.] und rechtlichen Verhältnisse verlange, die für die Beurteilung der angebo-tenen Anlage notwendig seien. Die Einbeziehung der Folgen des [X.] mit dem [X.] sei zur Beurteilung der Anlage notwendig, da sich daraus ergebe, dass die Rückzahlung des [X.] nicht nur vom geschäftlichen Erfolg der [X.], sondern auch von dem des [X.] abhängig sei. Der Anleger bleibe auch über die Vermögensverhältnisse und Verwen-dungsabsichten des beherrschenden Unternehmers im Unklaren, obwohl die Deckung der Rückzahlung auch von dessen Leistungswillen beeinflusst sei. Weder aus dem unstreitig unvollständigen Schaubild auf Seite
9 noch aus dem auf Seite
39 des Prospekts enthaltenen Hinweis auf den Gewinnabführungs-
und [X.] ließen sich die Risikofaktoren, die sich aus dem Un-ternehmensvertrag ergäben, bzw. der Grad des Risikos beurteilen, weil insbe-sondere die wirtschaftliche Lage des Konzerns nicht deutlich werde. Diese sei aber für die Rückzahlungserwartung von Bedeutung. Soweit auf Seite
19 all-gemein auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen worden sei, werde [X.] das besondere Risiko aus dem [X.] nicht deutlich.
Der Verständnishorizont des Anlegers sei auf Grundlage der europa-rechtlichen Vorgaben zu bestimmen, wobei Definitionen aus der [X.] vor der EU-[X.] keine Leitfunktion mehr übernehmen könnten. Die [X.] 2003/71/[X.] vom 4.
November 2003 verlange in Art.
5 Abs.
1 Satz
2 eine Darlegung in leicht zu [X.] und verständlicher Form, aus den [X.] 21 und 16 sowie den berufsständischen Anforderungen ergebe 13
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7
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sich, dass die Risiken der Anlage in allgemein verständlicher Sprache ausführ-lich darzustellen und zu gewichten seien. Vor diesem Hintergrund habe der un-kommentierte Hinweis auf den Gewinnabführungs-
und [X.] mit dem [X.] weder dem Verständnis eines Kleinanlegers

an den sich der Prospekt
"Erlesene Rendite" unstreitig auch gewandt habe

noch dem ei-nes durchschnittlichen und interessierten Anlegers genügt, da die Wirkungen eines Gewinnabführungs-
und [X.]es nicht zum Allgemein-wissen gehörten, sondern juristisches oder wirtschaftswissenschaftliches Fachwissen erforderten. Die fehlende Erläuterung sei auch wesentlich, da der Wert einer Anlage dadurch bestimmt werde, ob ihre Rückzahlung sicher oder unsicher sei. Der [X.] habe jedoch wegen §
308 AktG der [X.] Liquidität und Vermögen entziehen können und sei nur im jeweiligen [X.]punkt der [X.] zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages verpflichtet gewesen.
Der [X.] sei [X.], weil er ihn im Sinne von §
44 Abs.
1 Ziff.
2 [X.] aF veranlasst habe. Hierfür genüge es, dass der Prospekt mit seiner Kenntnis in Verkehr gebracht worden sei. Die Überzeugung hiervon stütze der Senat darauf, dass der [X.] sowohl Mehrheitsgesellschafter als auch durch den [X.] begünstigt gewesen sei und unstreitig durch Weisungen zu [X.] unmittelbar in das Geschäft eingegriffen habe.
Ein Haftungsausschluss nach §
45 [X.] aF komme nicht in Betracht. Weder habe der [X.] geltend gemacht, die Kläger hätten die Wertpapiere ausschließlich auf Grund anderer Umstände erworben (§
45 Abs.
2 Ziff.
1 [X.] aF), noch habe er sich vom Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis entlastet (§
45 Abs.
1 [X.] aF). Sowohl der Vertriebsweg der Papiere ohne Einschaltung institutioneller Berater als auch die Darstellung der Mittelverwen-14
15
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8
-
dung im Prospekt sprächen dafür, dass der [X.] die nachteilige Bedeutung des [X.]es für die Anlageentscheidung in einer laienhaften Parallelwertung erkannt hätte. Zu einem etwaigen Rechtsirrtum sei schon kein Vortrag gehalten, jedenfalls habe sich der [X.] nicht ausreichend so entlas-tet, dass von nur einfacher Fahrlässigkeit ausgegangen werden könne. Es sei zu seinem Nachteil offen geblieben, welche Umstände ihn im Einzelnen dazu bewogen hätten, sich über die Erkenntnis der Bedeutung für die Anlageent-scheidung hinwegzusetzen, auch sei ein grobes Auswahlverschulden zur Per-son des Beraters nicht ausgeschlossen. Dass die [X.] den Prospekt nicht untersagt habe, lasse ein Verschul-den schon deshalb nicht entfallen, da eine inhaltliche Prüfung im Verfahren nach §
8a Abs.
2 [X.] aF nicht stattfinde.
Verjährung gem. §
46 [X.] aF sei nicht eingetreten. Ein [X.] gem. §
139 Abs.
5 ZPO habe nicht gewährt werden müssen, da der Senat keinen förmlichen Hinweis erteilt habe und dem [X.] habe klar sein müssen, dass der prospektrechtliche Schwerpunkt des Rechtsstreits in der sich aus der Beherrschung ergebenden Lage zu finden sein könnte. Die nachge-reichten Schriftsätze des [X.] geböten keine Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung gem. §
156 ZPO, da das nachgereichte Vorbringen unerheb-lich sei. [X.]hm sei nicht zu entnehmen, wie die Darstellung und Auseinanderset-zung des an der Prospekterstellung mitwirkenden Beraters mit Rechtsprechung, Fachliteratur und vorhandenen Üblichkeiten erfolgt sei und sich aufdrängende Bedenken habe zerstreuen können.

16
-
9
-
[X.][X.].
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision
zurückzuweisen ist.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Klagen als zulässig be-handelt. Entgegen der Ansicht der Revision steht die [X.]nsolvenz der [X.] weder in direkter noch analoger Anwendung von §
309 Abs.
4 Satz
5 AktG den von den Klägern
verfolgten Ansprüchen aus [X.] gegen den [X.] entgegen.
Die Vorschrift des §
309 Abs.
4 Satz
5 AktG, nach der Ersatzansprüche einer abhängigen Konzerngesellschaft gegen den [X.]nhaber eines herrschenden Konzern-Unternehmens für die Dauer eines [X.]nsolvenzverfahrens nicht von den Aktionären und Gläubigern, sondern nur vom [X.]nsolvenzverwalter geltend ge-macht werden können, ist vorliegend nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht der Revision geht es vorliegend weder um die im [X.]nsolvenzverfahren geltende Gleichstellung aller Gläubiger der insolventen Gesellschaft (hier der [X.]), noch um die Liquidation von "[X.]", sondern um die auf einem anderen Rechtsgrund, nämlich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung, fußende Ver-antwortlichkeit des [X.] als Prospektveranlasser (vgl. Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
16 f., zur Veröffentli-chung in [X.]Z vorgesehen).
2. [X.]m Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch der Kläger gegen den [X.] auf Übernahme der Wertpapiere gegen Erstat-tung des [X.] gem.
§
13 Abs.
1 Satz
1 [X.] i.V.m. §
44 Abs.
1 Satz 1 [X.] in der jeweils maßgeblichen Fassung bejaht. Nach diesen Vorschriften kann der Erwerber von Wertpapieren dann, wenn zu deren Beurtei-lung wesentliche Angaben in einem Verkaufsprospekt unrichtig oder unvoll-17
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ständig sind, unter anderem von denjenigen, von denen der Erlass des [X.] ausgeht, die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des [X.] verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft nach Veröffentlichung des Prospekts und innerhalb von sechs Monaten seit dem [X.]punkt des ersten öf-fentlichen Angebots abgeschlossen wurde.
a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die für den streitentscheidenden [X.]raum maßgeblichen Haftungsnormen angewandt.
Nach §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] in der Fassung vom 22.
Juni 2005 ([X.] [X.], S.
1698; nachfolgend: aF) finden auf Verkaufsprospekte von Nichtkre-ditinstituten, die vor dem 1.
Juli 2005 im [X.]nland veröffentlicht wurden, §
13
[X.] in der vor dem 1.
Juli 2005 geltenden Fassung (der Bekanntma-chung vom 21.
Juni 2002, [X.] [X.], S. 2010; nachfolgend: aF) und die Vorschrif-ten der §§
45 bis 47 des [X.] vom 21.
Juni 2002 (richtig: §§
44 bis 47 [X.] in der Fassung vom 21.
Juni 2002, [X.] [X.], S.
2010; nachfolgend: aF) weiterhin Anwendung. Soweit die Revision einwendet, der vom Berufungsge-richt zitierte §
13 [X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.
Juni 1996 existiere nicht, ist das zwar zutreffend; das beruht aber ersichtlich auf der Verwechslung mit §
18 Abs.
2 Satz
1 [X.] aF, der für vor dem 1.
April 1998 veröffentlichte Verkaufsprospekte auf die Fassung der Bekannt-machung vom 17.
Juli 1996 verweist. Das Berufungsgericht,
das ausdrücklich von einem am 1.
Dezember 2004 veröffentlichten Prospekt ausgegangen ist, hat seiner Prüfung gleichwohl die §§
13 [X.], 44 ff. [X.] aF in der in §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] aF erwähnten richtigen Fassung zugrunde ge-legt. Das ergibt sich schon aus dem zutreffenden Hinweis auf das Redaktions-versehen des Gesetzgebers, der in §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] aF nicht auch §
44 [X.] aF aufgeführt hat, obwohl diese Vorschrift nach §
13 Abs.
1 21
22
-
11
-
[X.] aF ebenfalls entsprechend anwendbar ist (Könnecke in [X.]/[X.], [X.], §
18 Rn.
46; Unzicker, [X.], §
18 Rn.
8 Fn.
7).
b) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass der Prospekt "Erlesene Rendite"
unvollständig ist, weil aus ihm nicht ersichtlich ist, dass der [X.] als Begünstigter des Ge-winnabführungs-
und [X.]es dem Vorstand der [X.] nachtei-lige Weisungen erteilen konnte, die nur dem [X.] oder anderen [X.] dienten (§
308 Abs.
1 Satz
2 AktG), und weil er die Abhängigkeit der Rückzahlung des [X.] von der nicht offen gelegten [X.] und dem Geschäftsmodell des [X.] verschweigt.
aa) Nach §
13 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF ist ein Prospekt fehlerhaft, wenn für die Beurteilung der Wertpapiere wesentliche Angaben in einem [X.] unrichtig oder unvollständig sind.
Ein Verkaufsprospekt muss nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren [X.] über alle Umstände, die von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten (st.
Rspr., [X.], Urteil vom 28.
Februar 2008

[X.][X.][X.]
ZR 149/07, juris Rn.
8 und Beschluss vom 13.
Dezember 2011

[X.][X.]
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
16 jeweils mwN; Senatsurteil vom 21.
September 2010

X[X.]
ZR 232/09, [X.], 2069 Rn.
29). Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., [X.], Urteil vom 21.
Oktober 1991

[X.][X.]
ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 12 mwN; [X.], Urteil vom 28.
Februar 2008

[X.][X.][X.]
ZR 149/07, juris Rn.
8 und [X.] vom 13.
Dezember 2011 -
[X.][X.]
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
16 jeweils mwN). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von de-nen zwar noch nicht feststeht, die es
aber wahrscheinlich machen, dass sie den 23
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25
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12
-
vom Anleger verfolgten Zweck gefährden ([X.], Urteil vom 26.
September 1991

V[X.][X.]
ZR 376/89, [X.], 2092, 2094, insofern nicht in [X.]Z 115, 213 ff. ab-gedruckt). Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen [X.], son-dern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt ([X.], Urteil vom 14.
Juni 2007

[X.][X.][X.]
ZR 125/06, [X.], 1503 Rn.
9; vgl. auch [X.], Beschluss vom 13.
Dezember 2011

[X.][X.]
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
37; zum Gesamtbild auch [X.], Urteil vom 17.
November 2011

[X.][X.][X.]
ZR 103/10, [X.], 19 Rn. 31).
Auf diese im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung entwi-ckelten Grundsätze kann auch im Rahmen von §
13 [X.] aF zurückge-griffen werden (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
24 mwN). Der Verkaufsprospekt muss alle für die Beurteilung der Wertpapiere wichtigen tatsächlichen
und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstellen ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1982

[X.][X.]
ZR 175/81, [X.], 862, 864 zu §
45 [X.] aF) und durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermögens-, Ertrags-
und Liquiditätslage des Unternehmens, dessen Pa-piere zum Kauf angeboten werden, dem interessierten Publikum ein zutreffen-des Gesamtbild vermitteln ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1982

[X.][X.]
ZR 175/81, [X.], 862 zu §
45 [X.] aF). Hierbei sind solche Angaben als wesentlich im Sinne von §
13 Abs.
1 [X.] aF anzusehen, die ein Anleger "eher als nicht"
bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde ([X.] in
[X.]/[X.]/von [X.], WpPG

[X.], §
13 [X.] Rn.
38 mwN).
Zur Beantwortung der Frage, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollstän-dig ist, ist auf den [X.] abzustellen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] auf die Kenntnisse und Erfahrungen 26
27
-
13
-
eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospektes in Betracht kommt ([X.], Urteile vom 12.
Juli 1982

[X.][X.]
ZR 175/81, [X.], 862, 863 und vom 14.
Juni 2007

[X.][X.][X.]
ZR 125/06, [X.], 1503 Rn.
10; [X.] vom 22.
Februar 2005

X[X.]
ZR 359/03, [X.], 782, 784; [X.], [X.] vom 13.
Dezember 2011

[X.][X.]
ZB 6/09,
[X.], 115 Rn.
25). Bei einem Börsenzulassungsprospekt ist nach dieser Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein solcher Anleger es zwar versteht, eine Bilanz zu lesen, aber nicht un-bedingt mit der in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen Schlüsselsprache
ver-traut zu sein braucht ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1982

[X.][X.]
ZR 175/81, [X.], 862, 863). Bei einem Wertpapierprospekt für Wertpapiere, die nicht an der [X.] gehandelt werden sollen, kommt es auf das Verständnis der mit dem Pros-pekt angesprochenen
[X.]nteressenten an ([X.], Urteil vom 5.
Juli 1993

[X.][X.]
ZR 194/92, [X.]Z 123, 106, 110). Wendet sich der Emittent ausdrücklich auch an das unkundige und börsenunerfahrene Publikum, so kann von dem durch-schnittlich angesprochenen ([X.] nicht erwartet werden, dass er eine Bilanz lesen kann. Der [X.] bestimmt sich daher in diesen Fällen nach den Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen ([X.]s, der sich allein anhand der Prospektangaben über die Kapital-anlage informiert und über keinerlei Spezialkenntnisse verfügt.
[X.]) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Prospekt aus der Sicht der von ihm angespro-chenen Anleger unvollständig ist.
(1) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings zur Bestimmung des Anlegerhorizonts die Richtlinie 2003/71/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4.
November 2003 betreffend den Prospekt, der beim öffentli-chen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu ver-öffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/[X.] ([X.]. [X.] 2003 28
29
-
14
-
Nr.
L 345 S.
64; nachfolgend: [X.]) herangezogen. Diese war erst zum 1. Juli 2005 umzusetzen. Vor Ablauf der Umsetzungsfrist kommt eine richt-linienkonforme Auslegung bereits bestehender Rechtsvorschriften grundsätzlich nicht in Betracht (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
27 mwN).
[X.]ndes hat das Berufungsgericht trotz der fehlerhaften Bezugnahme auf die [X.] im Ergebnis zutreffend ausdrücklich auf den durchschnitt-lichen und verständigen Anleger abgestellt, der von dem Prospekt angespro-chen werden sollte. Nach seinen tatbestandlichen Feststellungen (§
314 ZPO) wandte sich der Prospekt jedenfalls auch an Kleinanleger, so dass es

wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist
-
auf dessen Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten ankommt.
(2) Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht in einer Gesamtbetrachtung und unter Heranziehung der §
2 und §
5 Nr.
6 VerkProspV (in der bis zum 30.
Juni 2005 geltenden Fassung, nachfolgend: [X.]) zu dem Ergebnis gelangt, der Prospekt "Erlesene Rendite"
sei in Bezug auf den zwischen der [X.] und dem [X.] beste-henden Beherrschungsvertag unvollständig im Sinne von §
13 Abs.
1
[X.] aF. Zu den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die für die Beurteilung der angebotenen Wertpapiere notwendig und daher richtig und [X.] darzustellen sind (§
2 Abs.
1
[X.]), gehört auch die Möglich-keit der Erteilung nachteiliger Weisungen durch den [X.] an die [X.] und die damit verbundene

erhöhte

Gefahr für die Rückzahlung der Anlagegelder. Denn die Stellung der Emittentin innerhalb der Konzernstruktur wird nicht nur durch die

im Prospekt erläuterte (Seiten
39 f., 43 ff.; Lagebericht unter [X.] Sei-te
61)

Verbindung zu von der [X.] beherrschten Unternehmen, sondern maß-geblich auch und gerade durch die

mit der bloßen Erwähnung des Gewinnab-30
31
-
15
-
führungs-
und [X.]es nur höchst unvollständig wiedergege-bene

Einflussnahmemöglichkeit des herrschenden [X.] auf die [X.] und insbesondere durch deren

vollständig verschwiegenen

Umfang geprägt.
Der durchschnittliche ([X.] kann auch bei sorgfältiger und ein-gehender Lektüre des Prospekts nicht erkennen, dass der [X.] aufgrund seines Weisungsrechts der [X.] unabhängig von deren Ertragslage zu seinem Vorteil und zu ihrem Nachteil Kapital entziehen und so die Einlagen der Anleger zweckentfremden konnte (vgl. Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
30).
(a) Der Prospekt, der vom Senat selbst ausgelegt werden kann (Senats-urteil vom 8.
Mai 2012

X[X.]
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
22 mwN), enthält auf Seite
9 ein nach den [X.] und [X.] Feststellungen des Berufungsgerichts ohnehin in Bezug auf die konzernmäßige Verflechtung unvollständiges Organigramm, in dem durch einen gestrichelten Pfeil das -
auf Seite
39 nochmals erwähnte -
Bestehen eines Gewinnabführungs-
und Beherr-schungsvertrages zwischen der [X.] und dem [X.] dargestellt ist. Für einen durchschnittlichen Anleger wird daraus zwar deutlich, dass die [X.] als beherrschtes Unternehmen an den [X.] als [X.]nhaber des herrschenden Unternehmens den am Jahresende verbleibenden Gewinn abzuführen hat, zu-mal genau dies auf Seite
61 im Lagebericht dahingehend konkretisiert wird, dass der an den Organträger im Geschäftsjahr 2003 zu überweisende Betrag 0,8 Mio.

rläuterung findet sich im Prospekt allerdings in Bezug auf die Möglichkeiten der Beherrschung der [X.] durch den [X.] nicht. Dieser kann gem. §
308 Abs.
1 Satz
1 AktG dem Vorstand der [X.] nicht nur allgemeine, sondern

unter dem hier gegebenen, im Prospekt aber nicht offengelegten Vorbehalt, dass der Vertrag nichts anderes bestimmt

gem. §
308 Abs.
1 Satz
2 AktG sogar nachteilige Weisungen erteilen, sofern sie dem 32
33
-
16
-
herrschenden Unternehmen nur dienlich sind. Dies geht so weit, dass dem be-herrschten Unternehmen

vermögensmäßig schädlich

in großem Umfang [X.] entzogen werden kann, ohne auf dessen Belange Rücksicht nehmen zu müssen. [X.]m hier zu entscheidenden Fall bedeutet das, dass der [X.] die Möglichkeit hatte, per rechtmäßiger Weisung die durch die Emission der [X.]nha-berschuldverschreibungen bei der [X.] eingeworbenen Gelder in sein [X.] Unternehmen abzuziehen und so die Erfüllung des den Wert-papieren zugrunde liegenden [X.] jedenfalls auch von seiner wirtschaftlichen Situation

über die der Prospekt keine Angaben enthält

ab-hängig zu machen. Eine derart weitgehende Einflussnahmemöglichkeit musste sich einem durchschnittlichen ([X.] entgegen der Auffassung der Re-vision ohne weitere Erläuterung im Prospekt nicht erschließen (vgl. Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
31).
(b) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, die [X.] nachteiliger Weisungen ergebe sich schon durch einen Blick in das Gesetz (§
308 Abs.
1 Satz
2 AktG). Denn allein die Tatsache, dass sich bestimmte, für den Anleger nachteilige Rechtsfolgen aus den einschlägigen Rechtsnormen ableiten lassen, entbindet die Prospektverantwortlichen grundsätzlich nicht von ihrer Pflicht, den Anleger über alle Umstände sachlich richtig, vollständig und verständlich zu unterrichten, die für seine Entschließung von wesentlicher Be-deutung sind oder sein können (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
32 mwN).
(c) Anders als die Revision meint, ändern weder eine wirtschaftliche Be-trachtungsweise des Vertragskonzerns noch die dem Gläubigerschutz dienen-den konzernrechtlichen Vorschriften der §§
302, 303, 309, 310 AktG etwas an der Notwendigkeit der Aufklärung hinsichtlich der rechtmäßigen

aber für das beherrschte Unternehmen nachteiligen

Weisungsmöglichkeiten des §
308 34
35
-
17
-
Abs.
1 Satz
2 AktG (vgl. Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
33).
(d) Soweit die Revision Verfahrensfehler rügt, hat der Senat diese ge-prüft und für nicht durchgreifend erachtet (§
564 ZPO). [X.]nsbesondere ist die Frage, ob der Prospekt in Bezug auf die nachteiligen Weisungen des [X.] gegenüber der [X.] die gesetzlichen Vorgaben des [X.] aF und der [X.] erfüllt, eine Rechtsfrage, die dem [X.] nicht zugänglich ist, so dass dem diesbezüglichen

ungeeigneten

Beweisan-gebot nicht nachgegangen zu werden brauchte (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2008

X
ZR 153/05, [X.], 779 Rn.
30, 32). Darüber hinaus ist es für die Entscheidung unerheblich, ob über die im Prospekt erwähnten Zahlungen hinaus weitere Transaktionen an verbundene Unternehmen geleistet wurden oder ob der auf Seite
71 des Prospekts abgedruckte Bestätigungsver-merk der mit der Prüfung des Jahresabschlusses der [X.] befassten Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft richtig ist (vgl. Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
34).
c) [X.]m Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den [X.] als verantwortlichen Prospektveranlasser nach §
13 Abs.
1 [X.] aF, 44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF angesehen.
aa) Nach §
44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF ist derjenige Prospektver-antwortlicher, von dem der Erlass des Prospekts ausgeht. Darunter werden die Personen gefasst, die ein eigenes wirtschaftliches [X.]nteresse an der Emission der Wertpapiere haben (vgl. auch BT-Drucks. 13/8933, S.
78) und darauf hin-wirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird. [X.] ist, wer hinter dem Emittenten steht und neben der Geschäftslei-tung besonderen Einfluss ausübt. Durch die Regelung soll eine Lücke bei den 36
37
38
-
18
-
Haftungsverpflichteten geschlossen werden; insbesondere sollen auch [X.] in die Haftung einbezogen werden, wenn eine [X.] Wertpapiere emittiert (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
36 mwN).
[X.]n Übereinstimmung mit der börsenrechtlichen [X.]haftung hat der [X.] die sogenannte Hintermannhaftung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne entwickelt ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 1980

[X.][X.]
ZR 60/80, [X.]Z 79, 337, 340 ff.). Nach dieser Rechtspre-chung, die zur Konkretisierung des §
44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF herange-zogen werden kann, ist von einer Prospektverantwortlichkeit eines Hinterman-nes unter anderem dann auszugehen, wenn dieser auf die Konzeption des [X.], mit dem Prospekt beworbenen und vertriebenen Modells maßgeblich Einfluss genommen hat und damit letztendlich auch für die Herausgabe des Prospektes verantwortlich ist. Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funkti-on des [X.] sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die Konzeption des Modells sprechen. Nicht entschei-dend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des [X.] ist; ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
37 mwN).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht aufgrund der von ihm verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass der [X.] [X.] im Sinne von §
44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF ist.
Der [X.] als einzelkaufmännischer Unternehmer ist "Konzernmutter"
der emittierenden [X.] und damit nach der Gesetzesbegründung zum Dritten 39
40
41
-
19
-
Finanzmarktförderungsgesetz (BT-Drucks. 13/8933 [X.]) unmittelbarer Adres-sat der [X.]haftung. Der [X.] verfügte über 74% des [X.] der [X.] und war durch einen Beherrschungs-
und Gewinnabführungsver-trag begünstigt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er unstrei-tig durch Weisungen zu [X.] unmittelbar in das Geschäft der [X.] eingegriffen.
Damit hatte der [X.] als Begünstigter des mit der Emittentin beste-henden Gewinnabführungs-
und [X.]es ein erhebliches wirt-schaftliches Eigeninteresse an der Einwerbung weiterer Anlegergelder durch die Ausgabe der [X.]nhaberschuldverschreibungen. Dieses Eigeninteresse gepaart mit seiner gesellschaftsrechtlichen Funktion als Mehrheitsgesellschafter der [X.] und dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten [X.] Eingreifen in deren Geschäft durch die Erteilung von Weisungen zu [X.] belegen auch einen beherrschenden Einfluss auf die streitgegen-ständliche Emission (vgl. auch [X.], Urteil vom 26.
September 1991

V[X.][X.]
ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 219 f.). Der vom Berufungsgericht festgestellte beherr-schende Einfluss des [X.] lässt den von ihm gezogenen Schluss zu, dass der Prospekt mit Kenntnis und mit dem erforderlichen Einfluss des [X.] in den Verkehr gebracht worden ist, mag der [X.] auch inhaltlich an der Prospektgestaltung nicht beteiligt gewesen sein (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2005

V[X.][X.]
ZR 372/03, [X.], 427, 428; auch [X.], Urteil vom 7.
September 2000

V[X.][X.]
ZR 443/99, [X.]Z 145, 121, 127). Diese Würdigung der Umstände des Einzelfalls durch das Berufungsgericht ist nicht nur vertret-bar, sondern naheliegend. Die von der Revision in diesem Zusammenhang er-hobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend er-achtet (§
564 ZPO). Denn es entspricht dem Vortrag des [X.], von seiner Leitungsmacht auch tatsächlich Gebrauch gemacht zu haben. Zudem kann [X.] in den Entscheidungsgründen befindliche, dennoch aber tatbestandliche 42
-
20
-
Feststellung gemäß § 314 ZPO ([X.], Urteil vom 29.
April 1993

[X.]X
ZR 215/92, NJW 1993, 1851, insoweit nicht in [X.]Z 122, 297 abgedruckt) nach der stän-digen Rechtsprechung des [X.] nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn nicht zuvor ein Antrag auf [X.] nach §
320 ZPO gestellt worden ist ([X.], Urteile vom 11.
Januar 2011

X[X.]
ZR 220/08, [X.], 309 Rn.
13;
vgl. auch [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010

[X.]
ZR 161/08, [X.], 1513 Rn.
12, jeweils mwN), woran es hier fehlt.
d) [X.]m Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht von der Ursächlichkeit des unvollständigen Prospektes für die Anlageentscheidung der Kläger [X.].
Gemäß §
45 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aF besteht der Anspruch nach §
44 [X.] aF dann nicht, wenn die Wertpapiere nicht auf Grund des Prospekts er-worben wurden. Damit trifft die Darlegungs-
und Beweislast fehlender Kausalität den Anspruchsgegner (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
42). Dieser ist der [X.]

wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat
-
nicht nachgekommen; insbesondere hat er weder die seiner Ansicht nach für die Kaufentscheidung maßgeblichen [X.] der Kläger benannt noch Beweis für seine Behauptung fehlender Kausalität angeboten.
e) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, der [X.] habe sich vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis der Unvollständigkeit der Prospektangaben nicht gem.
§
45 Abs.
1 [X.] aF entlastet.
aa) Das aus der Prospektdarstellung der Mittelverwendung und dem ge-wählten Vertriebsweg geschöpfte tatrichterliche Ergebnis der Beweiswürdigung, der [X.] habe die nachteilige Bedeutung des [X.]s für die Anlageentscheidung in einer laienhaften Parallelwertung erkannt, ist revisions-43
44
45
46
-
21
-
rechtlich nur eingeschränkt daraufhin überprüfbar, ob der Tatrichter sich mit dem Prozessstoff und den [X.] umfassend und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen die Denk-
und Erfahrungsgesetze verstößt ([X.] vom 27.
September 2011

X[X.]
ZR 178/10, [X.], 2261 Rn.
30 mwN). Derartige Rechtsfehler zeigt die Revision nicht auf. Wenn das [X.] vor diesem Hintergrund auch einen

ohnehin strengen Anforde-rungen unterliegenden (Senatsbeschluss vom 29.
Juni 2010

X[X.]
ZR 308/09, [X.], 1694 Rn.
3 mwN)

unvermeidbaren Rechtsirrtum des [X.] verneint hat, ist dies nicht zu beanstanden. [X.]nsbesondere begegnet es keinen Bedenken, dass das Berufungsgericht Vortrag dazu verlangt hat, wie die Anga-ben des hinzugezogenen rechtlichen Beraters im Rahmen der immer erforderli-chen eigenen Bewertung und Plausibilitätskontrolle ([X.], Urteil vom 14.
Mai 2007

[X.][X.]
ZR 48/06, [X.], 1274 Rn.
18) die beim [X.] vorhandene Kenntnis der nachteiligen Bedeutung des [X.]s zurückdrän-gen und zur gewählten Prospektdarstellung führen konnten.
[X.]) Soweit die Revision darauf verweist, sowohl das erstinstanzliche [X.] als auch das [X.]

und die [X.] hätten die [X.] verneint, schließt das eine grob fahrlässige Unkenntnis des [X.] von der Unvollständigkeit des Prospektes nicht aus. Allein die Ansicht eines in erster [X.]nstanz entscheidenden Einzelrichters reicht insoweit nicht aus. Die Prüfung des [X.]s beschränkte sich auf die straf-rechtliche Verantwortlichkeit des [X.], die Vorsatz voraussetzt, erstreckte sich jedoch nicht auf die hier in Rede stehende

auch grobe Fahrlässigkeit um-fassende

Prospekthaftung nach §
13 [X.] aF. Die Billigung des [X.] durch die [X.] schließlich führt schon deshalb zu keinem anderen Er-gebnis, weil die diesbezügliche Prüfung nach §
8a Abs.
1 [X.] aF keine 47
-
22
-
inhaltliche Richtigkeitsgewähr bot (vgl. Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
45 mwN).
cc) [X.]m Ergebnis zu Recht ist auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §
156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO unterblieben, da die in den nachge-reichten Schriftsätzen vom 10. und 14.
Juni 2011 enthaltenen Ausführungen zum mangelnden Verschulden des [X.] entgegen der Ansicht der [X.] unerheblich sind (dazu ausführlich Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
46 f. mwN).
3. Der Anspruch der Kläger ist auch nicht gemäß §
46 [X.] aF verjährt. Das Berufungsgericht hat (vor dem Hintergrund der Anhängigkeit der Klageer-weiterung gegen den ursprünglichen [X.] zu 2) am 15.
Februar 2007) rechtsfehlerfrei festgestellt, es sei nicht ersichtlich, dass die Kläger bereits am 15.
Februar 2006 von der Unvollständigkeit des Prospekts positive Kenntnis hatten. Die dagegen von der Revision geführten Einwände greifen nicht durch. Soweit geltend gemacht wird, der unterbliebene Hinweis auf die Folgen des Gewinnabführungs-
und [X.]es mit dem [X.] sei bei sorgfältiger
Lektüre des Prospekts und damit bereits bei Erwerb der [X.] im Februar 2005 offensichtlich gewesen, führt dies schon deshalb nicht zur Kenntnis der Kläger von einem Prospektmangel, weil die bloße Er-wähnung der Existenz eines derartigen Vertrages einem durchschnittlichen An-leger

wie dargelegt
-
gerade nicht auch die Kenntnis des Rechts des herr-schenden Unternehmens zu nachteiligen Weisungen vermittelt. Außerdem wäre 48
49
-
23
-
zusätzlich auch die Kenntnis der Vermögenslage und des Geschäftsmodells des [X.] erforderlich gewesen, die der Prospekt den
Klägern
ebenfalls nicht verschafft (Senatsurteil vom 18.
September 2012

X[X.]
ZR 344/11, [X.], 2147 Rn.
48).

[X.]

Ellenberger

[X.]

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom [X.] -
3-10 O 74/07 -

O[X.], Entscheidung vom 21.06.2011 -
5 [X.] -