Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.09.2012, Az. XI ZR 344/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
XI ZR 344/11
Verkündet am:

18. September 2012

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 13 Abs. 1 Satz 1
VerkProspV § 2, § 5 Nr. 6 (jeweils in der vom 1. Juli 2002 bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung)
[X.] § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 (in der vom 1. Juli 2002 bis zum 31. Oktober 2007 geltenden Fassung)
a)
Wendet sich der Emittent von Wertpapieren ausdrücklich auch an das unkundi-ge und börsenunerfahrene Publikum, so bestimmt sich der [X.] nach den Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten ei-nes durchschnittlichen ([X.], der sich allein anhand der [X.] über die Kapitalanlage informiert und über keinerlei Spezialkenntnisse verfügt.
b)
In diesem Fall gehört zu den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die für die Beurteilung der angebotenen Wertpapiere notwendig und daher richtig und vollständig in einem Wertpapier-Verkaufsprospekt darzustellen sind, auch die Möglichkeit der Erteilung nachteiliger Weisungen durch eine beherrschende Konzernmuttergesellschaft an eine beherrschte Konzerntochtergesellschaft und

-
2
-

die damit verbundene -
erhöhte -
Gefahr für die Rückzahlung der an die [X.] gezahlten Anlegergelder.
c)
Als Verantwortliche, von denen der Erlass des Prospekts ausgeht (Prospekt-veranlasser), werden die Personen erfasst, die ein eigenes wirtschaftliches Inte-resse an der Emission der Wertpapiere haben und darauf hinwirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird. Durch diese Rege-lung soll eine Lücke bei den Haftungsverpflichteten geschlossen werden; insbe-sondere sollen auch [X.] in die Haftung einbezogen werden, wenn eine Konzerntochtergesellschaft Wertpapiere emittiert.
[X.], Urteil vom 18. September 2012 -
XI ZR 344/11 -
OLG [X.]/Main

LG [X.]/Main

-
3
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 18.
September 2012
durch [X.] [X.], [X.]
Ellenberger, Dr.
Matthias, Pamp
und die Richterin Dr. Menges
für Recht erkannt:
Die Revision des [X.] gegen das Urteil des 5.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts [X.] am Main vom 21.
Juni 2011 wird auf seine Kosten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt den [X.] aus Prospekthaftung nach dem [X.]gesetz auf Rückabwicklung des Erwerbs von Inhaber-schuldverschreibungen einer mittlerweile insolventen Aktiengesellschaft in [X.].
Die [X.]

AG (nachfolgend: [X.]

), über deren Vermögen am 1.
September 2006 das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, legte in den Jahren 1999 bis 2006 insgesamt fünfundzwanzig Inhaberschuldver-schreibungen ohne Börsenzulassung mit einem rechnerischen Gesamtvolumen von 565
Mio.

e.[X.] zu 74% Mehrheitsaktionär der [X.]

und auf Grundlage eines Ge-winnabführungs-
und [X.]es herrschender Unternehmer. Die W
.
war ihrerseits vertraglich herrschendes Unternehmen bei mehreren Toch-1
2
-
4
-
tergesellschaften. Für den Konzern wurde vom [X.] auf Grund von Ein-zelweisungen ein Liquiditätsmanagement geführt, das zur Folge hatte, dass hohe Einzelzahlungen von der [X.]
an den [X.] erfolgten, die im [X.] der [X.]
als werthaltige Forderungen ausgewiesen sind.
Anfang des Jahres 2005 legte die [X.]

die mit dem Prospekt "Ausgewo-gene Konditionen" beworbene Anleihe mit der Kennnummer

in Höhe eines Gesamtvolumens von 20
Mio.

Laufzeit von drei Jahren hatte und mit 6,25% p.a. verzinst werden sollte. Der vom Vorstand der [X.]
unter dem 2.
Februar 2005 unterzeichnete und von der [X.] ([X.]) nicht untersagte [X.] enthält auf Seite 17 ein Organigramm, in dem die [X.] als einzelkaufmännischer Unternehmer mit einem durchgezogenen Pfeil und der Zahl 74% dargestellt ist. Ein gegenläufiger, ge-strichelter Pfeil wird mit "Gewinnabführungsvertrag" erläutert. Auf Seite 34 be-findet sich der Hinweis, dass der
[X.] Mehrheitsaktionär mit einem Anteil von 74% am Grundkapital der [X.]
ist. Auf Seite
33 wird ohne weitere Erläute-rung darauf hingewiesen, dass mit dem [X.] als Einzelkaufmann ein Ge-winnabführungs-
und [X.] besteht. Auf Seite 45 wird für das Geschäftsjahr 2003 ein positives Ergebnis von 0,8
Mio.

f-grund des Beherrschungs-
und Gewinnabführungsvertrages an den [X.] abzuführen ist. Die finanzielle Lage des [X.] bzw. des Konzerns ist im Prospekt nicht dargestellt. Auf Seiten
22 und 23 enthält der Prospekt einen Ab-schnitt mit der Überschrift "Risikohinweise", in dem die Möglichkeit des Total-verlustes wie folgt beschrieben wird: "Im Fall der Insolvenz der Gesellschaft besteht das Risiko, dass der Anleihegläubiger einen Totalverlust seiner Anlage erleidet."

3
-
5
-
Das erste öffentliche Angebot der Wertpapiere aufgrund des Prospektes fand am 24.
Februar 2005 statt. Danach zeichnete der Kläger fünf [X.] mit den [X.]

bis

zum Nennbetrag von je 1.000

.

nahm am 29.
April 2005 den Kaufantrag des [X.] an und übersandte ihm am selben Tag die Wertpapierurkunden.
Mit seiner Klage begehrt der Kläger unter anderem die Verurteilung des [X.] zur Zahlung von 5.000

a-gung seiner Rechte im Insolvenzverfahren über das Vermögen
der [X.]

aus dem Erwerb der [X.] sowie die Feststellung des Annahmeverzugs. Das [X.] hat die Klage durch Teilurteil abgewiesen, das Berufungsgericht hat ihr bis auf einen kleinen Teil der Zinsen stattgegeben. Mit der -
vom Berufungsgericht zugelassenen
-
Revision erstrebt der [X.] die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:
Die Revision des [X.] hat keinen Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner in [X.] 2011, 1158 veröffentlichten Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt:
Die Klage sei zulässig, insbesondere sei §
309 Abs.
4 Satz
5 [X.] im Verhältnis zum [X.] nicht anzuwenden, da ein möglicher Ersatzanspruch 4
5
6
7
8
-
6
-
der [X.]

gegen den [X.] aus der Verletzung von [X.] im Konzern zu dem geltend gemachten Anspruch aus einem Verkauf von Schuldverschreibungen im Streitgegenstand verschieden sei.
Die Klage sei in der Hauptforderung aus §
13 Abs.
1 Nr.
1 [X.] aF i.V.m. §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF begründet. Nach der [X.] des §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] gölten für Wertpapiere von Nichtkre-ditinstituten §
13 [X.] und die Vorschriften der §§
45 bis 49 [X.] je-weils in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.
Juni 1996 zeitlich [X.], wenn der Prospekt vor dem 1.
Juli 2005 veröffentlicht
worden sei. Das sei hier der Fall. Denn das erste öffentliche Angebot sei am 24.
Februar 2005 erfolgt. Der Hinweis der Überleitungsvorschrift auf §§
45 bis 49 [X.] anstatt der §§
44 bis 48 [X.] aF stelle ein redaktionelles Versehen dar. Der Kläger habe die in der Klageschrift erwähnten Inhaberschuldverschreibungen auch im Haftungszeitraum von sechs Monaten nach dem ersten öffentlichen Angebot, nämlich im April 2005 erworben. Hiervon sei der Senat infolge der vorgelegten Annahmeerklärung der [X.]

überzeugt.
Der Prospekt sei in Bezug auf den mit dem [X.] bestehenden Ge-winnabführungs-
und [X.] unvollständig im Sinne des §
13 Abs.
1 [X.], weil er nicht darauf hingewiesen habe, dass der [X.] in Abweichung von der Gesetzeslage dem Vorstand der [X.]

nachteilige [X.] habe erteilen können, die nur dem [X.] oder anderen [X.] nützlich gewesen wären, wie dies in §
308 Abs.
1 Satz
2 [X.] um-schrieben sei, und weil er die Abhängigkeit der Rückzahlung von der unbekann-ten Vermögenslage des [X.] verschwiegen habe. Zum einen folge aus §
5 Nr.
6 Wertpapier-Verkaufsprospektverordnung (VerkProspV), dass der Prospekt eine kurze Beschreibung des Konzerns und der Stellung des [X.] in diesem zu geben habe, wenn dieser -
wie hier
-
ein Konzernunternehmen 9
10
-
7
-
sei; zum anderen folge aus §
2 VerkProspV, dass Auskunft über die [X.] und rechtlichen Verhältnisse zu geben sei, die für die Beurteilung der an-gebotenen Anlage notwendig seien. Die Einbeziehung der Folgen des [X.] mit dem [X.] sei zur Beurteilung der [X.], da sich daraus ergebe, dass die Rückzahlung des [X.] nicht nur vom geschäftlichen Erfolg
der [X.]
, sondern auch von dem des [X.] sei. Der Anleger bleibe über die Vermögensverhältnisse und Verwen-dungsabsichten des beherrschenden Unternehmers im Unklaren, obwohl die Deckung der Rückzahlung auch von dessen Leistungswillen beeinflusst sei. Weder aus dem unstreitig unvollständigen Schaubild auf Seite
17 noch aus dem auf Seite
33 des Prospekts enthaltenen Hinweis auf den Gewinnabfüh-rungs-
und [X.] ließen sich die Risikofaktoren, die sich aus dem [X.] ergäben, bzw. der Grad des Risikos beurteilen, weil insbesondere die wirtschaftliche Lage des Konzerns nicht deutlich werde. Diese sei aber für die Rückzahlungserwartung von Bedeutung. Soweit auf Seite
23 allgemein auf das Risiko eines Totalverlustes hingewiesen worden sei, werde daraus das besondere Risiko aus dem [X.] nicht deutlich.
Der Verständnishorizont des Anlegers sei auf Grundlage der europa-rechtlichen Vorgaben zu bestimmen, wobei Definitionen aus der [X.] vor der [X.] [X.] keine Leitfunktion mehr übernehmen könnten. Die Richtlinie 2003/71/[X.] vom 4.
November 2003 verlange in Art.
5 Abs.
1 Satz
2 eine Darlegung in leicht zu [X.] und verständlicher Form, aus den Erwägungsgründen 21 und 16 sowie den berufsständischen Anforderungen ergebe sich, dass die Risiken der Anlage in allgemein verständlicher Sprache ausführlich darzustellen und zu gewichten seien. Vor diesem Hintergrund habe der unkommentierte Hinweis auf den Gewinnabführungs-
und Beherrschungs-vertrag mit dem [X.] weder dem Verständnis eines Kleinanlegers -
an den sich der Prospekt "Ausgewogene Konditionen" unstreitig auch gewandt habe
-
11
-
8
-
noch dem eines durchschnittlichen Anlegers genügt, da die Wirkungen eines Gewinnabführungs-
und [X.]es nicht zum Allgemeinwissen gehörten, sondern juristisches oder wirtschaftswissenschaftliches Fachwissen erforderten. Die fehlende Erläuterung sei auch wesentlich, da der Wert einer Anlage dadurch bestimmt werde, ob ihre Rückzahlung sicher oder unsicher sei. Der [X.] habe jedoch wegen §
308 [X.] der [X.]

Liquidität und Vermögen entziehen können und sei nur im jeweiligen [X.]punkt der [X.] zum Ausgleich eines Jahresfehlbetrages verpflichtet gewesen.
Der [X.] sei [X.] im Sinne von §
44 Abs.
1 Ziff.
2 [X.] aF, weil er die Herausgabe des Prospektes veranlasst habe. [X.] genüge es, dass der Prospekt mit seiner Kenntnis in Verkehr gebracht [X.] sei. Das ergebe sich hier daraus, dass der [X.] sowohl Mehrheitsge-sellschafter als auch durch den [X.] begünstigt gewesen sei und unstreitig durch Weisungen zu [X.] unmittelbar in das Geschäft eingegriffen habe.
Ein Haftungsausschluss nach §
45 [X.] aF komme nicht in Betracht.
Weder habe der [X.] geltend gemacht, dass der Kläger die Wertpapiere ausschließlich auf Grund anderer Umstände erworben hätte (§
45 Abs.
2 Ziff.
1 [X.] aF), noch habe er sich vom Vorwurf der grob fahrlässigen Unkenntnis entlastet (§
45 Abs.
1 [X.] aF). Dass die [X.] den Prospekt nicht untersagt habe, lasse ein Verschulden schon deshalb nicht entfallen, da eine inhaltliche Prüfung im Verfahren nach §
8a Abs.
2 [X.] aF nicht stattfinde.
Verjährung gem. §
46 [X.] aF sei nicht eingetreten. Ein
Schriftsatz-nachlass gem. §
139 Abs.
5 ZPO habe nicht gewährt werden müssen, da der Senat keinen förmlichen Hinweis erteilt habe und dem [X.] habe klar sein müssen, dass der prospektrechtliche Schwerpunkt des Rechtsstreits in der sich 12
13
14
-
9
-
aus der Beherrschung ergebenden Lage zu finden sein könnte. Der [X.] Schriftsatz des [X.] gebiete keine Wiedereröffnung der mündli-chen Verhandlung gem. §
156 ZPO, da das nachgereichte Vorbringen unerheb-lich sei. Diesem sei nicht zu entnehmen, wie die Darstellung und Auseinander-setzung des an der Prospekterstellung mitwirkenden Beraters mit Rechtspre-chung, Fachliteratur und vorhandenen Üblichkeiten erfolgt sei und sich auf-drängende Bedenken habe zerstreuen können.

II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.
1. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die Klage als zulässig be-handelt. Entgegen der Ansicht der Revision steht die Insolvenz der [X.]

weder in direkter noch analoger Anwendung von §
309 Abs.
4 Satz
5 [X.] dem vom Kläger verfolgten Anspruch aus [X.] gegen den [X.] entgegen.
Die Vorschrift des §
309 Abs.
4 Satz
5 [X.], nach der Ersatzansprüche einer abhängigen Konzerngesellschaft gegen den Inhaber eines herrschenden Konzern-Unternehmens für die Dauer eines Insolvenzverfahrens nicht von den Aktionären und Gläubigern, sondern nur vom Insolvenzverwalter geltend ge-macht werden können, ist vorliegend nicht einschlägig. Entgegen der Ansicht der Revision geht es vorliegend weder um die im Insolvenzverfahren geltende Gleichstellung aller Gläubiger der insolventen Gesellschaft (hier der [X.]
), noch um die Liquidation von "[X.]", sondern um die auf einem anderen Rechtsgrund, nämlich der spezialgesetzlichen Prospekthaftung, fußende Ver-15
16
17
-
10
-
antwortlichkeit des [X.] als Prospektveranlasser. Dass der [X.] zu-gleich herrschender Unternehmer der insolventen [X.]

ist, führt -
anders als die Revision meint
-
nicht dazu, dass gegen ihn gerichtete Ansprüche aus
§
13 [X.] aF, §
44 [X.] aF wegen §
309 Abs.
4 Satz
5 [X.] während des Insolvenzverfahrens nur vom Insolvenzverwalter geltend gemacht werden könn-ten. Die Revision verkennt, dass es hier nicht um Ansprüche der [X.]

gegen den [X.] aus einem Missbrauch der [X.] geht, die im Insolvenzverfahren nicht durch Gläubiger der [X.]

geltend gemacht werden sollen (§
309 Abs.
4 Satz
5 [X.]), sondern um davon wesensverschiedene ei-gene Ansprüche wegen der Verantwortlichkeit des [X.] für den Prospekt "Ausgewogene Konditionen".
2. Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht auch einen Anspruch des [X.] gegen den [X.] auf Übernahme der Wertpapiere gegen Er-stattung des [X.] gemäß §
13 Abs.
1 Satz
1 [X.] i.V.m. §
44 Abs.
1 Satz
1 [X.] in der jeweils maßgeblichen Fassung bejaht. Nach diesen Vorschriften kann der Erwerber von Wertpapieren dann, wenn zu deren Beurtei-lung wesentliche Angaben in einem Verkaufsprospekt unrichtig oder [X.] sind, unter anderem von denjenigen, von denen der Erlass des [X.] ausgeht, die Übernahme der Wertpapiere gegen Erstattung des [X.] verlangen, sofern das Erwerbsgeschäft nach Veröffentlichung des Prospekts und innerhalb von sechs Monaten seit dem [X.]punkt des ersten öf-fentlichen Angebots abgeschlossen wurde.
a) Entgegen der Ansicht der Revision hat das Berufungsgericht die für den streitentscheidenden [X.]raum maßgeblichen Haftungsnormen angewandt.

18
19
20
-
11
-
Nach §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] in der Fassung vom 22.
Juni 2005 ([X.] I, S.
1698; nachfolgend: aF) finden auf Verkaufsprospekte von Nichtkre-ditinstituten, die vor dem 1.
Juli 2005 im Inland veröffentlicht wurden, §
13
[X.] in der vor dem 1.
Juli 2005 geltenden Fassung (der Bekanntma-chung vom 21. Juni 2002, [X.] I, S. 2010, 2044; nachfolgend: aF) und die Vorschriften der §§
45 bis 47 des [X.] vom 21.
Juni 2002 (richtig: §§
44 bis 47 [X.] in der Fassung vom 21. Juni 2002, [X.] I, S.
2010; nach-folgend: aF) weiterhin Anwendung. Soweit die Revision einwendet, der vom Berufungsgericht zitierte §
13 [X.] in der Fassung der Bekanntmachung vom 17.
Juni 1996 existiere nicht, ist das zwar zutreffend; das beruht aber er-sichtlich auf der Verwechslung mit §
18 Abs.
2 Satz
1 [X.] aF, der für vor dem 1.
April 1998 veröffentlichte Verkaufsprospekte auf die Fassung der Bekanntmachung vom 17.
Juli 1996 verweist. Das Berufungsgericht, das aus-drücklich von einem am 24.
Februar 2005 veröffentlichten [X.] ist, hat seiner Prüfung gleichwohl die
§§
13 [X.], 44 ff. [X.] aF in der in §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] aF erwähnten richtigen Fassung [X.] gelegt. Das ergibt sich schon aus dem zutreffenden Hinweis auf das [X.], der in §
18 Abs.
2 Satz
4 [X.] aF nicht auch §
44 [X.] aF aufgeführt hat, obwohl diese Vorschrift nach §
13 Abs.
1
[X.] aF ebenfalls entsprechend anwendbar ist (Könnecke in [X.]/[X.], [X.], §
18 Rn.
46; Unzicker, [X.], §
18 Rn.
8 Fn.
7).
b) Entgegen der Ansicht der
Revision hat das Berufungsgericht weiter zu Recht angenommen, dass der Prospekt "Ausgewogene Konditionen"
[X.] ist, weil aus ihm nicht ersichtlich ist, dass der [X.] als Begünstigter des Gewinnabführungs-
und [X.]es dem Vorstand der [X.]
nachteilige Weisungen erteilen konnte, die nur dem [X.] oder anderen Konzerngesellschaften dienten (§
308 Abs.
1 Satz
2 [X.]),
und weil er die [X.]
-
12
-
hängigkeit der Rückzahlung des [X.] von der nicht offen gelegten Vermögenslage und dem
Geschäftsmodell des [X.] verschweigt.
aa) Nach §
13 Abs.
1 Satz
1 [X.] aF ist ein Prospekt fehlerhaft, wenn für die Beurteilung der Wertpapiere wesentliche Angaben in einem [X.] unrichtig oder unvollständig sind.
Ein Verkaufsprospekt muss nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] zur bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren [X.] über alle Umstände, die von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, sachlich richtig und vollständig unterrichten (st. Rspr., [X.], Urteil vom 28.
Februar 2008 -
III
ZR 149/07, juris Rn.
8 und Beschluss vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
16 jeweils mwN; Senatsurteil vom 21.
September 2010 -
XI
ZR 232/09, [X.], 2069 Rn.
29). Dazu gehört auch eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln können (st. Rspr., [X.], Urteil vom 21.
Oktober 1991 -
II
ZR 204/90, [X.]Z 116, 7, 12 mwN; [X.], Urteil vom 28.
Februar 2008 -
III
ZR 149/07, juris Rn.
8 und [X.] vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
16 jeweils mwN). Die Aufklärungspflicht erstreckt sich auch auf solche Umstände, von de-nen zwar noch nicht feststeht, die es aber wahrscheinlich machen, dass sie den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden ([X.], Urteil vom 26.
September 1991
-
VII
ZR 376/89, [X.], 2092, 2094, insofern nicht in [X.]Z 115, 213
ff. ab-gedruckt). Für die Frage, ob ein Emissionsprospekt unrichtig oder unvollständig ist, kommt es nicht allein auf die darin wiedergegebenen [X.], son-dern wesentlich auch darauf an, welches Gesamtbild er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt ([X.], Urteil vom 14.
Juni 2007 -
III
ZR 125/06, [X.], 1503 Rn.
9; vgl. auch [X.], Beschluss vom 13.
Dezember 2011
-
II
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
37; zum Gesamtbild auch [X.], Urteil vom 17.
November 2011 -
III
ZR 103/10, [X.], 19 Rn.
31).
22
23
-
13
-

Auf diese im Rahmen der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung entwi-ckelten Grundsätze kann auch im Rahmen von §
13 [X.] aF zurückge-griffen werden ([X.], Urteil vom 4.
März 2010 -
I-6 [X.], juris Rn.
59; Unzicker, [X.], §
13 Rn.
28; vgl. [X.], Beschluss vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
16; davon geht unausge-sprochen auch die übrige Literatur aus: [X.] in [X.]/[X.]/von [X.], [X.]
-
[X.], §
13 [X.] Rn.
38, 47; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.], [X.], §
13 Rn.
30; [X.] in
[X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3.
Aufl., §
6 Rn.
93; [X.], Kapitalmarktrecht, 2.
Aufl., §§
45, 46 [X.] Rn.
24; Kind in [X.]/[X.], [X.], §
13 Rn.
21; Nittel/[X.] in [X.]/Beule/[X.], Handbuch des Fachanwalts Bank-
und Kapitalmarktrecht, 2.
Aufl., Kap.
8 Rn.
139 ff.; [X.], [X.], 3.
Aufl., §
44 [X.] Rn.
26). Der Verkaufsprospekt muss alle für die Beurteilung der Wertpapiere wichtigen tatsächlichen und rechtlichen Verhältnisse möglichst zeitnah darstel-len ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1982 -
II
ZR 175/81, [X.], 862, 864 zu §
45 [X.] aF) und durch seine Aussagen von den Verhältnissen und der Vermö-gens-, Ertrags-
und Liquiditätslage des Unternehmens, dessen Papiere zum Kauf angeboten werden, dem interessierten Publikum ein zutreffendes Ge-samtbild vermitteln ([X.], Urteile vom 12.
Juli 1982 -
II
ZR 175/81, [X.], 862 zu §
45 [X.] aF). Hierbei sind solche Angaben als wesentlich im Sinne von §
13 Abs.
1 [X.] aF anzusehen, die ein Anleger "eher als nicht"
bei seiner Anlageentscheidung berücksichtigen würde ([X.] in [X.]/[X.]/von [X.], [X.] -
[X.], §
13 [X.] Rn.
38 mwN).

24
-
14
-
Zur Beantwortung der Frage, ob ein Prospekt unrichtig oder unvollstän-dig ist, ist auf den [X.] abzustellen. Dabei ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.] auf die Kenntnisse und Erfahrungen eines durchschnittlichen Anlegers abzustellen, der als Adressat des Prospektes in Betracht kommt ([X.], Urteile vom 12.
Juli 1982 -
II
ZR 175/81, [X.], 862, 863 und vom 14.
Juni 2007 -
III
ZR 125/06, [X.], 1503 Rn.
10; [X.] vom 22.
Februar 2005 -
XI
ZR 359/03, [X.], 782, 784; [X.], [X.] vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
25). Bei einem Börsenzulassungsprospekt ist nach dieser Rechtsprechung davon auszugehen, dass ein solcher Anleger es zwar versteht, eine Bilanz zu lesen, aber nicht un-bedingt mit der in eingeweihten Kreisen gebräuchlichen [X.] zu sein braucht ([X.], Urteil vom 12.
Juli 1982 -
II
ZR 175/81, [X.], 862, 863). Bei einem Wertpapierprospekt für Wertpapiere, die nicht an der [X.] gehandelt werden sollen, kommt es auf das Verständnis der mit dem Pros-pekt angesprochenen
Interessenten an ([X.], Urteil vom 5.
Juli 1993 -
II
ZR 194/92, [X.]Z 123, 106, 110). Wendet sich der Emittent ausdrücklich auch an das unkundige und börsenunerfahrene Publikum, so kann von dem durch-schnittlich angesprochenen ([X.] nicht erwartet werden, dass er eine Bilanz lesen kann. Der [X.] bestimmt sich daher in diesen Fällen nach den Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten eines durchschnittlichen ([X.], der sich allein anhand der Prospektangaben über die Kapital-anlage informiert und über keinerlei Spezialkenntnisse verfügt.
[X.]) Nach diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der Prospekt aus der Sicht der von ihm angespro-chenen Anleger unvollständig ist.
(1) Zu Unrecht hat das Berufungsgericht allerdings zur Bestimmung des Anlegerhorizonts die Richtlinie 2003/71/[X.] des Europäischen Parlaments und 25
26
27
-
15
-
des Rates vom 4.
November 2003 betreffend den Prospekt, der
beim öffentli-chen Angebot von Wertpapieren oder bei deren Zulassung zum Handel zu ver-öffentlichen ist, und zur Änderung der Richtlinie 2001/34/[X.] ([X.]. [X.] 2003 Nr.
L 345 S.
64; nachfolgend: [X.]) herangezogen. Nach Art.
29 dieser Richtlinie war sie von den Mitgliedsstaaten erst zum 1.
Juli 2005 umzu-setzen. Dieser Pflicht ist die [X.] mit dem [X.] vom 22.
Juni 2005 ([X.] I S.
1698; dort Art.
10 Satz
2) rechtzeitig nachgekommen. Entgegen der
Ansicht der Revisi-onserwiderung kommt vor Ablauf der in einer Richtlinie festgelegten [X.] sowohl nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.]) als auch der des [X.] eine richtlinienkonforme Ausle-gung bereits bestehender Rechtsvorschriften grundsätzlich nicht in Betracht (Senatsurteile vom 24.
April 2012 -
XI
ZR 96/11, [X.], 983 Rn.
20 ff. sowie vom 26.
Juni 2012 -
XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
27 mwN).
Indes hat das Berufungsgericht trotz der fehlerhaften Bezugnahme auf die [X.] im Ergebnis zutreffend ausdrücklich auf den durchschnitt-lichen und verständigen Anleger abgestellt, der von dem Prospekt angespro-chen werden sollte. Nach seinen tatbestandlichen Feststellungen (§ 314 ZPO) wandte sich der
Prospekt jedenfalls auch an Kleinanleger, so dass es -
wovon das Berufungsgericht zutreffend ausgegangen ist
-
auf dessen Fähigkeiten und Erkenntnismöglichkeiten ankommt.
(2) Entgegen der Ansicht der Revision ist es nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht in einer Gesamtbetrachtung und unter Heranziehung der §
2 und § 5 Nr.
6 VerkProspV (in der bis zum 30.
Juni 2005 geltenden Fassung, nachfolgend: [X.]) zu dem Ergebnis gelangt, der Prospekt "Ausge-wogene Konditionen"
sei in Bezug auf den
zwischen der [X.]

und dem [X.] bestehenden Beherrschungsvertag unvollständig im Sinne von §
13 Abs.
1 28
29
-
16
-
[X.] aF. Zu den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen, die für die Beurteilung der angebotenen Wertpapiere notwendig und daher richtig und [X.] darzustellen sind (§
2 Abs.
1 [X.]), gehört auch die Möglich-keit der Erteilung nachteiliger Weisungen durch den [X.] an die [X.]

und die damit verbundene -
erhöhte
-
Gefahr für die Rückzahlung der Anlagegelder. Denn die Stellung der Emittentin innerhalb der Konzernstruktur (§
5 Nr.
6
[X.]; vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], §
5 VermVerkProspV Rn.
82; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
5 VerkProspV Rn.
7; [X.] in [X.]/Zimmer, [X.], 4.
Aufl., §
5 VerkProspV Rn.
5; Unzicker, [X.], §
5 VermVerkProspV Rn.
33) wird nicht nur durch die -
im Prospekt erläuterte (Seiten
33 f., 35 ff.; Lagebericht unter E. Seite
45)
-
Verbindung zu von der [X.]

beherrschten Unternehmen, sondern maßgeblich auch und gerade durch die -
mit der bloßen Erwähnung des Gewinnabführungs-
und [X.]es nur höchst unvollständig wiedergegebene
-
Einflussnahmemöglichkeit des herrschenden [X.] auf die [X.]

und insbesondere durch deren -
vollständig verschwiegenen
-
Umfang geprägt.
Der durchschnittliche ([X.] kann auch bei sorgfältiger und ein-gehender Lektüre des Prospekts (vgl. dazu Senatsurteil vom 31.
März 1992
-
XI
ZR 70/91, [X.], 901, 904; [X.], Urteile vom 14.
Juni 2007 -
III
ZR 125/06, [X.], 1503 Rn.
9 und vom 28.
Februar 2008 -
III
ZR 149/07, juris Rn.
8; Beschluss vom 13.
Dezember 2011 -
II
ZB 6/09, [X.], 115 Rn.
17) nicht erkennen, dass der [X.] aufgrund seines Weisungsrechts der [X.]
unabhängig von deren Ertragslage zu seinem Vorteil und zu ihrem Nachteil [X.] entziehen und so die Einlagen der Anleger zweckentfremden konnte.
(a) Der Prospekt, der vom Senat selbst ausgelegt werden kann (Senats-urteil vom 8.
Mai 2012 -
XI
ZR 262/10, [X.], 1337 Rn.
22 mwN), enthält 30
31
-
17
-
auf Seite
17 ein nach den [X.] und unangegriffenen [X.] des Berufungsgerichts ohnehin in Bezug auf die konzernmäßige Verflech-tung unvollständiges Organigramm, in dem durch einen gestrichelten Pfeil das -
auf Seite
33 nochmals erwähnte
-
Bestehen eines Gewinnabführungs-
und [X.]es zwischen der [X.]
und dem [X.] dargestellt ist. Für einen durchschnittlichen Anleger wird daraus zwar deutlich, dass die [X.]

als beherrschtes Unternehmen an den [X.] als Inhaber des herrschenden Unternehmens den am Jahresende verbleibenden Gewinn abzuführen hat, zu-mal genau dies auf Seite
45 im Lagebericht dahingehend konkretisiert wird, dass der an den Organträger im Geschäftsjahr 2003 zu überweisende Betrag 0,8 Mio.

gt. Eine derartige Erläuterung findet sich im Prospekt allerdings in Bezug auf die Möglichkeiten der Beherrschung der [X.]

durch den [X.] nicht. Dieser kann gem. §
308 Abs.
1 Satz
1 [X.] dem Vorstand der [X.]

nicht nur allgemeine, sondern -
unter dem hier gegebenen, im Prospekt aber nicht offengelegten Vorbehalt, dass der Vertrag nichts anderes bestimmt
-
gem. §
308 Abs.
1 Satz
2 [X.] sogar nachteilige Weisungen erteilen, sofern sie dem herrschenden Unternehmen nur dienlich sind. Dies geht so weit, dass dem be-herrschten Unternehmen -
vermögensmäßig schädlich
-
in großem Umfang [X.] entzogen werden kann, ohne auf dessen Belange Rücksicht nehmen zu müssen (vgl. [X.]/[X.], 3.
Aufl., §
308 Rn.
95, 101;
Em-merich in [X.]/[X.], Aktien-
und GmbH-Konzernrecht, 6.
Aufl., §
308 [X.] Rn.
45; [X.], [X.], 10.
Aufl., §
308 Rn.
17; Veil in
Spindler/Stilz, [X.], 2.
Aufl., §
308 Rn.
23). Im hier zu entscheidenden Fall bedeutet das, dass der [X.] die Möglichkeit hatte, per rechtmäßiger Weisung die durch die Emission der Inhaberschuldverschreibungen bei der [X.]

eingeworbenen Gelder in sein einzelkaufmännisches Unternehmen abzuziehen und so die Erfüllung des den Wertpapieren zugrunde liegenden Leistungsver-sprechens jedenfalls auch von seiner wirtschaftlichen Situation -
über die der -
18
-
Prospekt keine Angaben enthält
-
abhängig zu machen. Eine derart weitgehen-de Einflussnahmemöglichkeit musste sich einem durchschnittlichen ([X.] entgegen der Auffassung der Revision ohne weitere Erläuterung im Prospekt nicht erschließen.
(b) Dem kann die Revision nicht mit Erfolg entgegenhalten, die [X.] nachteiliger Weisungen ergebe sich schon durch einen Blick in das Gesetz (§
308 Abs.
1 Satz
2 [X.]). Denn allein die Tatsache, dass sich bestimmte, für den Anleger nachteilige Rechtsfolgen aus den einschlägigen Rechtsnormen ableiten lassen, entbindet die Prospektverantwortlichen grundsätzlich nicht von ihrer Pflicht, den Anleger über alle Umstände sachlich richtig, vollständig und verständlich zu unterrichten, die für seine Entschließung von wesentlicher Be-deutung sind oder sein können (vgl. zum Hinweis auf das -
in §
172 Abs.
4 HGB geregelte
-
Wiederaufleben der Kommanditistenhaftung [X.], Beschluss vom 9.
November 2009 -
II
ZR 16/09, [X.], 2387; Urteil vom 22.
März 2011
-
II
ZR 271/08, [X.]Z 189, 45 Rn.
29).
(c) Anders als die Revision meint, ändern weder eine wirtschaftliche Be-trachtungsweise des Vertragskonzerns noch die dem Gläubigerschutz dienen-den konzernrechtlichen Vorschriften der §§
302, 303, 309, 310 [X.] etwas an der Notwendigkeit der Aufklärung hinsichtlich der rechtmäßigen -
aber für das beherrschte Unternehmen nachteiligen
-
Weisungsmöglichkeiten des §
308 Abs.
1 Satz
2 [X.]. Dabei kann dahinstehen, ob die [X.]

vom [X.] aus §
302 Abs.
1 [X.] Ausgleich eines gegebenenfalls infolge derartiger Weisun-gen entstehenden Jahresfehlbetrages verlangen könnte. Unabhängig davon, dass auch dies im Prospekt nicht beschrieben und einem durchschnittlichen ([X.] auch nicht geläufig ist, führt das lediglich dazu, dass die [X.] einen schuldrechtlichen Anspruch gegen den [X.] hat, über dessen Bonität der Anleger durch den Prospekt ebenfalls im Unklaren ge-32
33
-
19
-
lassen wird. Nach der Rechtsprechung des [X.] ([X.], Urteil vom 7.
Dezember 2009 -
II
ZR 15/08, [X.], 262 Rn.
18) gehört für den Fall, dass die [X.] im Wesentlichen in eine Beteiligung an einem dritten Unternehmen investiert, die Darstellung des Geschäftsmodells dieses Unternehmens sowie der damit verbundenen Chancen und Risiken zu den für die Anlageentscheidung bedeutsamen Umständen. Zutreffend ist das [X.] davon ausgegangen, dass im Streitfall, in dem der [X.] zu ihrem Nachteil durch das beherrschende Unternehmen nach Belieben Liquidität entzogen werden kann, nichts anderes gilt. Auch hier hätte der [X.] sowohl über diese Möglichkeit an sich als auch über Bonität und Ge-schäftsmodell des [X.] aufgeklärt werden müssen. Daran fehlt es. Der Prospekt enthält auf Seite
23 zwar den Hinweis auf das allgemeine, mit dem Kauf von Inhaberschuldverschreibungen verbundene Emittentenrisiko. Das [X.] erst durch den Gewinnabführungs-
und [X.] entstande-ne konkrete Risiko hinsichtlich der Rückzahlung des [X.] bleibt hin-gegen verborgen. Es obliegt dabei allein dem Anleger, darüber zu befinden, ob er dieses zusätzliche Risiko, dass ein eventuell bestehender Anspruch der [X.] gegen den Inhaber des herrschenden Unternehmens aus §
302 [X.] -
wie hier wegen der Insolvenz des [X.] -
nicht realisiert wer-den kann, eingehen will oder nicht. Dazu muss er im Prospekt auf dieses über die allgemeinen Risiken einer Inhaberschuldverschreibung hinausgehende Wagnis hingewiesen werden.
(d) Soweit die Revision Verfahrensfehler rügt, hat der Senat diese ge-prüft und für nicht durchgreifend erachtet (§ 564 ZPO). Insbesondere ist die Frage, ob der Prospekt in Bezug auf die nachteiligen Weisungen des [X.] gegenüber der [X.]

die gesetzlichen Vorgaben des [X.] aF und der [X.] erfüllt, eine Rechtsfrage, die dem [X.] nicht zugänglich ist, so dass dem diesbezüglichen -
ungeeigneten
-
Beweisan-34
-
20
-
gebot nicht nachgegangen zu werden brauchte (vgl. [X.], Urteil vom 12.
Februar 2008 -
X
ZR 153/05, [X.], 779 Rn.
30, 32). Darüber hinaus ist es für die Entscheidung unerheblich, ob über die im Prospekt erwähnten Zahlungen hinaus weitere Transaktionen an verbundene Unternehmen geleistet wurden oder ob der auf Seite
51 des Prospekts abgedruckte Bestätigungsver-merk der mit der Prüfung des Jahresabschlusses der [X.]

befassten Wirt-schaftsprüfungsgesellschaft richtig ist.
c) Im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den [X.] als verantwortlichen Prospektveranlasser nach §
13 Abs.
1 [X.] aF, §
44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF angesehen.
aa) Nach §
44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF ist derjenige Prospektver-antwortlicher, von dem der Erlass des Prospekts ausgeht. Darunter werden die Personen gefasst, die ein eigenes wirtschaftliches Interesse an der Emission der Wertpapiere haben (vgl. auch BT-Drucks. 13/8933, S.
78) und darauf hin-wirken, dass ein unrichtiger oder unvollständiger Prospekt veröffentlicht wird (vgl. [X.], Kommentar zum Börsengesetz für das [X.], §
46 II
b; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], §
13 Rn.
50;
Unzicker, [X.], §
13 Rn.
40; [X.] in [X.]/Schütze, Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3.
Aufl., §
6 Rn.
223; [X.] in [X.]/[X.]/von [X.], [X.] -
[X.], 2.
Aufl., §
13 [X.] Rn.
74; Kind in [X.]/[X.], [X.], §
13 Rn.
32; [X.] in [X.]/Zimmer, Kapital-marktrechts-Kommentar, 4.
Aufl., §
45 [X.] Rn.
9). [X.] ist, wer hinter dem Emittenten steht und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss ausübt. Durch die Regelung soll eine Lücke bei den Haftungsverpflichteten [X.] werden; insbesondere sollen auch [X.] in die Haftung einbezogen werden, wenn eine Konzerntochtergesellschaft Wert-35
36
-
21
-
papiere emittiert (BT-Drucks. 13/8933 S.
78; [X.] in [X.], [X.], [X.], [X.],
§§ 45, 46 aF Rn. 43; [X.] aaO).
In Übereinstimmung mit der börsenrechtlichen [X.]haftung hat der [X.] die sogenannte [X.]haftung der bürgerlich-rechtlichen Prospekthaftung im engeren Sinne entwickelt ([X.], Urteil vom 6.
Oktober 1980 -
II ZR 60/80, [X.]Z 79, 337, 340 ff.). Nach dieser Rechtspre-chung, die zur Konkretisierung des § 44 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 [X.] aF herange-zogen werden kann, ist von einer
Prospektverantwortlichkeit eines Hinterman-nes unter anderem dann auszugehen, wenn dieser auf die Konzeption des [X.], mit dem Prospekt beworbenen und vertriebenen Modells maßgeblich Einfluss genommen hat und damit letztendlich auch für die Herausgabe
des Prospektes verantwortlich ist ([X.], Urteile vom 26.
September 1991 -
VII
ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 217
ff., vom 7.
September 2000 -
VII
ZR 443/99, [X.]Z 145, 121, 127, vom 8.
Dezember 2005 -
VII
ZR 372/03, [X.], 427, 428 und vom 17.
November 2011 -
III
ZR 103/10, [X.], 19 Rn. 17 mwN). Dabei können die gesellschaftsrechtliche Funktion des [X.] sowie ein erhebliches wirtschaftliches Eigeninteresse für eine Einflussnahme auf die [X.] sprechen ([X.], Urteile vom 7.
September 2000 -
VII
ZR 443/99, [X.]Z 145, 121, 127 und vom 8.
Dezember 2005 -
VII
ZR 372/03, [X.], 427, 428). Nicht entscheidend ist, ob eine Mitwirkung unmittelbar bei der Gestaltung des Prospektes gegeben ist; ausschlaggebend dagegen ist, ob der Prospekt mit Kenntnis des Verantwortlichen in den Verkehr gebracht worden ist ([X.], Urteile vom 16.
November 1978 -
II
ZR 94/77, [X.]Z 72, 382, 388, vom 26.
September 1991 -
VII
ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 220 und vom 8.
Dezember 2005 -
VII
ZR 372/03, [X.], 427, 428).
[X.]) Nach diesen Grundsätzen ist das Berufungsgericht aufgrund der von ihm verfahrensfehlerfrei getroffenen Feststellungen im Ergebnis zu Recht davon 37
38
-
22
-
ausgegangen, dass der [X.] [X.] im Sinne von §
44 Abs.
1 Satz
1 Nr.
2 [X.] aF ist.

Der [X.] als einzelkaufmännischer Unternehmer ist "Konzernmutter"
der emittierenden [X.]

und damit nach der Gesetzesbegründung zum [X.] (BT-Drucks. 13/8933 [X.]) unmittelbarer Adres-sat der [X.]haftung. Der [X.] verfügte über 74% des Stammkapi-tals der [X.]

und war durch einen Gewinnabführungs-
und Beherrschungsver-trag begünstigt. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat er unstrei-tig durch Weisungen zu [X.] unmittelbar in das Geschäft der [X.]
eingegriffen.
Damit hatte der [X.] als Begünstigter des mit der Emittentin beste-henden Gewinnabführungs-
und [X.]es ein erhebliches wirt-schaftliches Eigeninteresse an der Einwerbung weiterer Anlegergelder durch die Ausgabe der Inhaberschuldverschreibungen. Dieses Eigeninteresse gepaart mit seiner gesellschaftsrechtlichen Funktion als Mehrheitsgesellschafter der [X.]

und dem vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellten [X.] Eingreifen in deren Geschäft durch die Erteilung von Weisungen zu [X.] belegen auch einen beherrschenden Einfluss auf die streitgegen-ständliche Emission (vgl. auch [X.], Urteil vom 26. September 1991 -
VII
ZR 376/89, [X.]Z 115, 213, 219 f.). Der vom Berufungsgericht festgestellte beherr-schende Einfluss des [X.] lässt den von ihm gezogenen Schluss zu, dass der Prospekt mit Kenntnis und mit dem erforderlichen Einfluss des [X.] in den Verkehr gebracht worden ist, mag der [X.] auch inhaltlich an der Prospektgestaltung nicht beteiligt gewesen sein (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Dezember 2005 -
VII
ZR 372/03, [X.], 427, 428; auch [X.], Urteil vom 7.
September 2000 -
VII
ZR 443/99, [X.]Z 145, 121, 127). Diese Würdigung der Umstände des Einzelfalls durch das Berufungsgericht ist nicht nur vertret-39
40
-
23
-
bar, sondern naheliegend. Die von der Revision in diesem Zusammenhang er-hobene Verfahrensrüge hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend er-achtet (§ 564 ZPO). Denn es entspricht dem Vortrag des [X.], von seiner Leitungsmacht auch tatsächlich Gebrauch gemacht zu haben. Zudem kann [X.] in den Entscheidungsgründen befindliche, dennoch aber tatbestandliche Feststellung gemäß §
314 ZPO ([X.], Urteil vom 29.
April 1993 -
IX
ZR 215/92, NJW 1993, 1851, insoweit nicht in [X.]Z 122, 297 abgedruckt) nach der stän-digen Rechtsprechung des [X.]es nicht mit der Verfahrensrüge angegriffen werden, wenn nicht zuvor ein Antrag auf [X.] nach §
320 ZPO gestellt worden ist ([X.], Urteile vom 11.
Januar 2011 -
XI
ZR 220/08, [X.], 309 Rn.
13;
vgl. auch [X.], Urteil vom 16.
Dezember 2010
-
I
ZR 161/08, [X.], 1513 Rn.
12, jeweils mwN), woran es hier fehlt.
d) Im Ergebnis zu Recht ist das Berufungsgericht von der Ursächlichkeit des unvollständigen Prospektes für die Anlageentscheidung des [X.] aus-gegangen.
Gemäß §
45 Abs.
2 Nr.
1 [X.] aF besteht der Anspruch nach §
44 [X.] aF dann nicht, wenn die Wertpapiere nicht auf Grund des Prospekts er-worben wurden. Damit trifft die Darlegungs-
und Beweislast fehlender Kausalität
den Anspruchsgegner. Dieser ist der [X.] -
wie das Berufungsgericht im Ergebnis zu Recht angenommen hat
-
nicht nachgekommen; insbesondere hat er weder die seiner Ansicht nach für die Kaufentscheidung maßgeblichen [X.] des [X.] benannt noch Beweis für seine Behauptung fehlender Kausalität angeboten.
e) Zu Recht hat das Berufungsgericht auch angenommen, der [X.] habe sich vom Vorwurf grob fahrlässiger Unkenntnis der Unvollständigkeit der Prospektangaben nicht gemäß §
45 Abs.
1 [X.] aF entlastet.
41
42
43
-
24
-
aa) [X.], das Berufungsurteil leide insoweit unter dem absoluten Revisionsgrund des §
547 Nr.
6 ZPO, ist schon deswegen erfolglos, weil nach ständiger Rechtsprechung des [X.] der Anwendungs-bereich des §
547 Nr.
6 ZPO nicht eröffnet ist, wenn ein übergangenes Vertei-digungsmittel zur Abwehr der Klage ungeeignet ist (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Dezember 1962 -
I
ZB 27/62, [X.]Z 39, 333, 338 f.; Urteile vom 26.
Januar 1983 -
IVb
ZR 351/81, NJW 1983, 2318, 2320; vom 24.
April 1989 -
II
ZR 208/88, NJW-RR 1989, 856; vom 30.
Mai 2000 -
VI
ZR 276/99, [X.], 2393, 2394; Senatsurteil vom 22.
Februar 2005 -
XI
ZR 359/03, [X.], 782, 786). So liegt der Fall hier. Der Vortrag des [X.], er sei lediglich Mehr-heitsaktionär der
[X.]

gewesen, er habe [X.]punkt, Dauer, Höhe und Verzin-sung der Anleihen nicht bestimmt und auch den Inhalt der Verkaufsprospekte und Werbematerialien nicht erarbeiten lassen, ist unerheblich. Zu den im Pros-pekt nicht dargestellten negativen Folgen des Gewinnabführungs-
und Beherr-schungsvertrages und zur Verantwortlichkeit des [X.] als so genannter [X.] besagt dieser Vortrag nichts.
[X.]) Soweit die Revision darauf verweist, sowohl das erstinstanzliche [X.] als auch das [X.]

und die [X.] hätten die [X.] verneint, schließt das eine grob fahrlässige Unkenntnis des [X.] von der Unvollständigkeit des Prospektes nicht aus. Allein die Ansicht eines in erster Instanz entscheidenden Einzelrichters reicht insoweit nicht aus. Die Prüfung des [X.]s beschränkte sich auf die straf-rechtliche Verantwortlichkeit des [X.], die Vorsatz voraussetzt, erstreckte sich jedoch nicht auf die hier in Rede stehende -
auch grobe Fahrlässigkeit um-fassende
-
Prospekthaftung nach §
13 [X.]. Die Billigung des Prospekts durch die [X.] schließlich führt schon deshalb zu keinem anderen Ergebnis, weil die diesbezügliche Prüfung nach §
8a Abs.
1 [X.] aF keine inhaltli-44
45
-
25
-
che [X.] bot (vgl. [X.] in [X.]/[X.]/von [X.], [X.] -
[X.], §
13 [X.] Rn.
26 mwN).
cc) Im Ergebnis zu Recht ist auch eine Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung nach §
156 Abs.
2 Nr.
1 ZPO unterblieben, da die im nachgereich-ten Schriftsatz vom 14.
Juni 2011 enthaltenen Ausführungen zum mangelnden Verschulden des [X.] entgegen der Ansicht der Revision unerheblich sind. Der [X.] hat vorgetragen, sämtliche rechtlichen Fragen im Zusam-menhang mit der Erstellung des Prospektes seien mit dem Zeugen

B.

erörtert, teilweise seien rechtliche Gutachten eingeholt worden. Die rechtlichen Gutachten hätten insbesondere den Umfang und die Art der Risiko-hinweise im Prospekt betroffen. Dabei sei mit dem Zeugen insbesondere auch immer wieder die Frage erörtert worden, inwieweit das Bestehen und die Be-deutungen eines Gewinnabführungs-
und [X.]es in den Pros-pekten darzustellen sei. Hierbei sei der [X.] -
auch gerade im Hinblick auf den Prospektadressaten
-
dazu beraten worden, dass sich die Bedeutung des §
2 [X.]es (gemeint ist wohl §
2 VerkProspV) und die darin normierten Anforderungen nicht auf die "Erteilung von [X.]"
erstreckten.
Dieser Vortrag ist nicht geeignet, das
Fehlen grob fahrlässiger Unkennt-nis von der Unvollständigkeit des Prospektes im Sinne von §
45 Abs.
1 [X.] aF nachzuweisen. Daraus folgt zunächst, dass dem [X.] die Problematik einer Erläuterung des Gewinnabführungs-
und [X.]es im Prospekt sehr wohl bekannt war. Desweiteren spricht die lapidare Aussage, man sei nicht zur "Erteilung von [X.]"
verpflichtet, dafür, dass eine sachgerechte Aufklärung der Anleger darüber, dass der [X.] als Be-günstigter des Gewinnabführungs-
und [X.]es dem Vorstand der [X.]

nachteilige Weisungen erteilen konnte, die nur dem [X.] oder 46
47
-
26
-
anderen Konzerngesellschaften dienten, und darüber, dass die Abhängigkeit der Rückzahlung des [X.] von der nicht offen gelegten [X.] und dem Geschäftsmodell des [X.] abhing, nicht ernsthaft beabsich-tigt war. Entgegen dem Vortrag des [X.] hätte dies auch nicht erfordert, sämtliche Auswirkungen der "Vorschriften der [X.]"
zu erläu-tern, sondern lediglich, dem Anleger vor Augen zu führen, dass das Recht zu nachteiligen Weisungen seinen Rückzahlungsanspruch gefährdet. Dies wäre in wenigen Worten möglich gewesen. Danach spricht alles dafür, dass es bei der Beauftragung des Zeugen lediglich darum ging, Haftungsrisiken zu vermeiden. Nach der Rechtsprechung des [X.] lässt das Bemühen, Infor-mationsmaterial mit Hilfe eines Rechtsanwalts den Anforderungen der Recht-sprechung anzupassen, selbst Vorsatz nicht entfallen, wenn dies nicht in der Absicht geschieht, Anleger sachgerecht aufzuklären, sondern Haftungsrisiken zu verringern, ohne die Anleger sachgerecht aufzuklären (Senatsurteile vom 26.
Januar 2004 -
XI
ZR 211/03, [X.], 27 f. und vom 22.
November 2005
-
XI
ZR 76/05, [X.], 84, 87, jeweils mwN).
3. Der Anspruch des [X.] ist auch nicht gem. §
46 [X.] aF verjährt. Das Berufungsgericht stellt (vor dem Hintergrund der Anhängigkeit der Klage am 11.
Januar 2007) rechtsfehlerfrei fest, es sei nicht ersichtlich, dass der Klä-ger bereits am 11.
Januar 2006 positive Kenntnis von der Unvollständigkeit des Prospekts hatte. Die dagegen von der Revision geführten Einwände greifen nicht durch. Soweit geltend gemacht wird, der unterbliebene Hinweis auf die Folgen des Gewinnabführungs-
und [X.]es mit dem [X.] sei bei sorgfältiger Lektüre des Prospekts und damit bereits bei Erwerb der Schuldverschreibungen im April 2005 offensichtlich gewesen, führt dies schon deshalb nicht zur Kenntnis des [X.] von einem Prospektmangel, weil die bloße Erwähnung der Existenz eines derartigen Vertrages einem durchschnittli-chen Anleger -
wie dargelegt
-
gerade nicht auch die Kenntnis des Rechts des 48
-
27
-
herrschenden Unternehmens zu nachteiligen Weisungen vermittelt. Außerdem wäre zusätzlich auch die Kenntnis der Vermögenslage und des Geschäftsmo-dells des [X.] erforderlich gewesen, die der Prospekt dem [X.] nicht verschafft.

[X.]

Ellenberger

Matthias

Pamp

Menges

Vorinstanzen:
LG [X.]/Main, Entscheidung vom [X.] -
3-15 O 88/09 -

OLG [X.]/Main, Entscheidung vom 21.06.2011 -
5 [X.] -