Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 15.12.2004, Az. 3 StR 430/04

[X.] vom 15. Dezember 2004 in der Strafsache gegen

wegen Vergewaltigung u. a.
- 2 - Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung des Beschwerdeführers am 15. Dezember 2004 gemäß § 349 Abs. 2, § 354 Abs. 1 a StPO einstimmig beschlossen: Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 23. Juni 2004 wird verworfen; jedoch wird der Schuldspruch dahin geändert, daß der Angeklagte im Fall II. 3. der Urteilsgründe der versuchten besonders schweren Vergewal-tigung schuldig ist. Der Beschwerdeführer hat die Kosten des Rechtsmittels und die der Nebenklägerin im Revisionsverfahren entstandenen notwen-digen Auslagen zu tragen.
Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung in zwei Fällen sowie wegen versuchter Vergewaltigung zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und sechs Monaten verurteilt und festgestellt, daß er verpflich-tet ist, an die Nebenklägerin ein Schmerzensgeld zu zahlen. Die Revision des Angeklagten, die die Verletzung sachlichen Rechts rügt, bleibt im Ergebnis oh-ne Erfolg.
1. Der Schuldspruch enthält keinen Rechtsfehler zum Nachteil des [X.] (§ 349 Abs. 2 StPO). Er schöpft aber den festgestellten Sachverhalt zu dessen Vorteil nicht aus. Danach hat der Angeklagte von der 16 Jahre alten [X.]verlangt, den Oralverkehr an ihm durchzuführen, und nach - 3 - deren Weigerung versucht, sie [X.] zu zwingen, indem er ihr ein Butterfly-messer mit der scharfen [X.] im Scheidenbereich gegen die Beklei-dung drückte und dabei den Stoff der Hose beschädigte. Damit hat der Ange-klagte zu einer Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB, vgl. [X.], 27) angesetzt und dabei eine Waffe als Drohmittel verwendet (vgl. [X.]/Fischer, StGB 52. Aufl. § 177 Rdn. 84 m. w. N.). Darin liegt der Versuch ei-ner besonders schweren Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2, Abs. 4 Nr. 1, § 22 StGB; vgl. [X.], [X.]. vom 4. Mai 2004 - 5 [X.] bei [X.] NStZ-RR 2004, 358). Der [X.] hat deshalb den Schuldspruch, gegen den sich der An-geklagte ersichtlich nicht weitergehend hätte verteidigen können, geändert. 2. Der Strafausspruch hält rechtlicher Nachprüfung insoweit nicht stand, als das [X.] bei der Zumessung der drei Einzelstrafen unter anderem strafschärfend berücksichtigt hat, der Angeklagte habe "auch im [X.] mit einem Jahr Jugendstrafe eine erneute Gelegenheit zur Vorbewährung" erhal-ten und "diese Chancen nie genutzt" ([X.]). Damit hat es auf die [X.] des Angeklagten durch das [X.] am 25. November 2003 abgestellt. Diese ist indes fast ein Jahr nach den hier abgeurteilten Taten erfolgt und kann deshalb nicht zu Lasten des Angeklagten verwertet werden. Der [X.] sieht von der Aufhebung des [X.] über die Einzel-strafen und die Gesamtstrafe ab, weil die verhängte Rechtsfolge, die das [X.] im Fall II. 3. der Urteilsgründe zudem fehlerhaft dem Strafrahmen der ersten Alternative (anstelle der zweiten Alternative) von § 177 Abs. 5 StGB entnommen hat, angesichts der Vorbelastung des Angeklagten und der äußerst maßvollen Erhöhung der Gesamtstrafe angemessen ist (§ 354 Abs. 1 a Satz 1 StPO). - 4 - - 5 - 3. Zum Adhäsionsverfahren bemerkt der [X.]:

Die vom [X.] bei der Entscheidung über den [X.] herangezogene Norm ist unzutreffend. Seit dem 1. August 2002 ist § 253 Abs. 2 BGB an die Stelle von § 847 Abs. 2 BGB getre-ten.
Mit der bloßen Feststellung, daß der Angeklagte zur Zahlung eines Schmerzensgeldes verpflichtet ist, hat das [X.] den Antrag der Neben-klägerin auf ein "hohes Schmerzensgeld" nicht ausgeschöpft, ohne dies zu be-gründen.
Über die Kosten des [X.] ist nicht, wie das [X.] meint, nach § 91 ZPO, sondern nach § 472 a StPO zu entscheiden. - 6 - Die getroffene Feststellungsentscheidung ist einer vorläufigen Voll-streckbarkeit nicht zugänglich. Der entsprechende Ausspruch des [X.]s geht deshalb ins Leere.
Durch all dies ist der Angeklagte indes nicht beschwert.
[X.] Winkler [X.]

von [X.]

[X.]