Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.10.2014, Az. VII ZR 152/12

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
VII [X.]/12

Verkündet am:

16. Oktober 2014

Seelinger-Schardt,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
BGB § 254 Abs. 2 Satz 2 Ea, § 278 Abs. 1
Der Besteller muss sich ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung be-auftragten Architekten gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 Abs. 1 BGB zu-rechnen lassen, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsände-rung vorgibt, eine
solche jedoch auf sein Betreiben hin einvernehmlich zwi-schen Besteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsicht-lich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem [X.] Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen [X.] unterbreitet hat.
[X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 -
VII [X.]/12 -
OLG [X.]

[X.]
-
2
-

Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1.
Oktober
2014 durch [X.]
Dr.
[X.], [X.], Dr.
Kartzke und Prof.
Dr.
Jurgeleit
und die Richterin Graßnack
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 17.
Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 20.
April
2012 teilweise aufgehoben und wie folgt neu ge-fasst:
Auf die Berufung der Klägerin wird die [X.] unter Abänderung des Urteils der 2.
Zivilkammer des Landge-richts Itzehoe vom 16.
Dezember 2009 und unter Zu-rückweisung der Berufung im Übrigen verurteilt, an die Klägerin 58.340,94

e-jenigen Arbeiten der Klägerin, die erforderlich sind, um an der Fassade des Gebäudes M.

straße 3, 3a, 3b,

[X.]

, eine Fassadensanierung nach Maß-
gabe des Ergänzungsgutachtens
des Sachverständigen T.

vom 25.
Januar
2012 und nach Entscheidung der [X.]n für eine Ausführung mit entweder 4-mm-[X.] oder 8-mm-[X.] herzustellen, wo-bei diese Arbeiten nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von 56.188,80

die Klägerin durchzuführen sind.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
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3
-

Von den Kosten des Rechtsstreits erster und zweiter In-stanz tragen die Klägerin 24
% und die [X.] 76
%.
Die durch die Nebenintervention verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 24
%.
Die [X.] wird zurückgewiesen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens trägt die [X.]. Von den Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens tragen die Klägerin 72
% und die [X.] 28
%; die insoweit durch die [X.] verursachten Kosten trägt die Klägerin zu 72
%.

Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die Klägerin nimmt die [X.] auf Zahlung von [X.] für eine Fassadensanierung
in Anspruch.
Die [X.] beauftragte die Klägerin
im Mai 2001
mit der Anbringung einer Argeton-Tonplattenfassade an ihrem Hochhaus in [X.] Hinsichtlich der Ab-sprache der technischen Details ließ sie sich dabei durch ihren Architekten, den Streithelfer, vertreten.
Nach dem von der Klägerin unterbreiteten [X.], das auf der Grundlage des von dem Streithelfer erstellten [X.] basierte, sollte die Breite sowohl der horizontalen als auch der ver-tikalen Fugen 8
mm betragen. Dem
Streithelfer waren
ausweislich der Leis-1
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4
-

tungsbeschreibung die Genehmigung von Ausführungsdetails des [X.] und eine stete Abstimmung mit ihm als planendem Architekten vorbehal-ten.
Noch vor Ausführung der Arbeiten
äußerte die [X.] den Wunsch, die vertikalen Fugen aus optischen Gründen schmaler
als ursprünglich vorgesehen auszubilden. Der Streithelfer nahm daraufhin Kontakt mit dem Hersteller auf,
um sich über die Realisierbarkeit dieser von der [X.]n gewünschten Lö-sung zu informieren.
Auf Betreiben der [X.]n und des Streithelfers verstän-digten sich
die Parteien
dann auf eine von der ursprünglichen Planung abwei-chende Breite der [X.] von lediglich 2 bis 3
mm und vereinbarten, dass
nur in jede dritte Vertikalfuge Halteprofile
eingesetzt werden sollten.
Die Klägerin errichtete
in der Folgezeit entsprechend dieser Planung die Fassade, wobei jedoch die
Breite der vertikalen Fugen zwischen 0
mm und 8
mm
variierte.
Nach Erstellung der
Schlussrechnung durch die
Klägerin beanstandete die [X.] die unterschiedliche Fugenbreite und kürzte
die Schlussrech-nungssumme zudem
um einen Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5
%
(25.104,53

Gemäß
Ziffer
12 der
von der [X.]n gestellten Vertragsbe-dingungen
war ein Gewährleistungseinbehalt von 5
% der Gesamtbruttoab-rechnungssumme vereinbart, der von der Schlussrechnung in Abzug gebracht werden sollte. Die Klägerin sollte berechtigt sein, den Sicherheitseinbehalt ge-gen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen.
Mit ihrer Klage hat die Klägerin die Zahlung eines Restbetrags in Höhe von 60.168,79

nd gemacht. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin ist teilweise erfolgreich gewesen. Das Berufungsgericht hat die [X.] zur Zahlung eines Betrags in Höhe von 3
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5
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5
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33.236,41

(näher bezeichneten)
mangel-freien Verfugung der Fassade verurteilt, wobei die Mängelbeseitigung wiederum nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses von Seiten der [X.]n in Höhe eines Betrags von 56.188,80

erfolgen sollte.
Die von dem Senat teilweise
zugelassene Revision der Klägerin richtet sich gegen die Teilabweisung der Klage in Höhe des [X.] von 5
% der Schlussrechnungssumme. Mit ihrer [X.] wendet sich die [X.] gegen die doppelte
Zug-um-Zug-Verurteilung,
soweit die Beseitigung der Mängel davon abhängig ist, dass sie einen
Teilbetrag
in Höhe von
38.000

an die Klägerin zu zahlen hat.

Entscheidungsgründe:
Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung der [X.] zur Zahlung eines weiteren Betrags in Höhe von
25.104,53

n-schlussrevision der [X.]n ist unbegründet.
Auf
das Schuldverhältnis zwischen den Parteien ist mit Ausnahme der für die Verjährung geltenden Überleitungsvorschriften in Art.
229 §
6 EGBGB das Bürgerliche Gesetzbuch sowie das Gesetz zur Regelung des Rechts der [X.] in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31.
Dezember
2001 geschlossene Verträge gilt, Art.
229 §
5 Satz
1 EGBGB.

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-
6
-

I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:
1. In Höhe eines Betrags von 25.104,53

die Schlussrechnung um einen Sicherheitseinbehalt von 5
% der Bruttoauf-tragssumme zu kürzen sei. Die formularmäßige Vereinbarung der [X.] sei nicht deshalb unwirksam, weil eine Ablösung des [X.] nur durch Stellung einer Bankbürgschaft auf erstes Anfordern vorgesehen sei. Zwar sei die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers enthaltene Ver-pflichtung eines Bauunternehmers, zur Sicherung von [X.] eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen, grundsätzlich [X.]. Der somit lückenhafte Vertrag könne jedoch ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Bauunternehmer eine unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft schulde. Die Einschränkung des [X.] in seiner
Ent-scheidung vom 4.
Juli 2002 -
VII ZR 502/99
([X.]Z 151, 229), wonach eine er-gänzende Vertragsauslegung für Verträge, die nach Bekanntwerden dieser Entscheidung in den beteiligten Verkehrskreisen abgeschlossen wurden, nicht mehr in Betracht komme, greife nicht, da der streitgegenständliche Bauvertrag bereits vor Erlass dieser Entscheidung geschlossen worden sei.
2. In Höhe eines Betrags von 33.236,41

e-gründet, jedoch nur Zug um Zug gegen Ausführung derjenigen Arbeiten, die erforderlich seien, um eine mangelfreie Verfugung der Fassade herzustellen. Diese Arbeiten wiederum habe die Klägerin
nur Zug um Zug gegen Zahlung eines Zuschusses in Höhe von 56.188,80

h-ren. In Höhe eines [X.] von 38.000

-
nur dieser ist in der [X.] noch von Bedeutung
-
beruhe dies darauf, dass die [X.] den Man-gel der Fassade mitverursacht habe. Auf Betreiben des Streithelfers sei von 10
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-

dem ursprünglichen Vorschlag der Klägerin
abgewichen worden, 8
mm breite Profile zu verwenden und entsprechende Fugen herzustellen. Dem Streithelfer, der selbst Herstellerinformationen eingeholt habe, habe nicht verborgen geblie-ben sein können, dass mit dem letztlich eingeschlagenen Weg eine Sonderkon-struktion unter Verzicht auf die herstellerseitigen Profile mit Klemmfeldern [X.] worden sei. Dies sei der [X.]n zuzurechnen, weshalb sie mit einer Quote von 1/3 an den Mängelbeseitigungskosten zu beteiligen sei.

II. Revision der Klägerin
Das Berufungsurteil hält, soweit die Berufung in Höhe eines Betrags von 25.104,53

ht stand.
Die [X.] war nicht berechtigt, die Schlussrechnung um einen Si-cherheitseinbehalt in Höhe von 5
% der [X.] zu kürzen, da die Klausel gemäß Nr.
12 des Vertrags nach
§
9 Abs.
1 [X.] unwirksam ist.
1. Bei der Bestimmung gemäß
Nr.
12 des Vertrags handelt es sich, wie das Berufungsgericht mit Recht angenommen hat, um von der [X.]n ge-stellte Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des
§
1 Abs.
1 [X.].
2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass eine Klausel in
Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bestellers, die -
wie hier
-
vorsieht, dass der Unternehmer
einen [X.] von 5
% der Auftragssumme nur gegen Stellung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ablö-sen kann, den Unternehmer
unangemessen benachteiligt ([X.],
Beschluss vom 24.
Mai 2007 -
VII ZR 210/06, [X.], 1575, 1576
= NZBau 2007, 583; 13
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15
16
-
8
-

Urteil vom 9.
Dezember 2004 -
VII ZR 265/03, [X.], 539, 540
f.
= NZBau 2005, 219; jeweils m.w.N.).
Fehlerhaft ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Siche-rungsabrede könne im Wege einer ergänzenden Vertragsauslegung gemäß §§
157, 133 BGB dahin ausgelegt werden, der Sicherheitseinbehalt sei durch eine einfache unbefristete selbstschuldnerische Bürgschaft
ablösbar. Das wi-derspricht der Rechtsprechung des [X.]
([X.], Urteil vom 9.
Dezember 2004 -
VII ZR 265/03, [X.], 539, 541
f.
= NZBau 2005, 219; Urteil vom 22.
November 2001 -
VII ZR 208/00, [X.], 463, 465 = NZBau 2002, 151; Urteil vom 8.
März 2001 -
IX
ZR 236/00, [X.]Z 147, 99, 105 f.), von der abzuweichen kein Anlass besteht.
Das Berufungsgericht hat insoweit irrtümlich die Rechtsprechung zur Verpflichtung des Unternehmers,
eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu stellen,
angewendet (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Juli 2002 -
VII ZR 502/99, [X.]Z 151, 229, 235 f.). Diese findet jedoch auf Vereinbarungen über Gewährleistungseinbehal-te
und deren Ablösung
keine Anwendung (vgl. [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2004 -
VII ZR 265/03, [X.], 539, 542 = NZBau 2005, 219; Urteil vom
16.
Juni 2009 -
XI [X.], [X.]Z 181, 278 Rn.
35
ff.).

III. [X.] der [X.]n
1. Die [X.]
ist zulässig.
Der aufgrund der akzessorischen
Natur erforderliche unmittelbare recht-liche oder wirtschaftliche Zusammenhang mit dem Gegenstand der Revision (vgl. [X.], Urteile vom 21.
Februar 2014 -
V
ZR
164/13, NJW 2014, 1447
Rn.
31 -
in
[X.]Z 200, 221
insoweit nicht abgedruckt; vom 22.
November 2007
17
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20
-
9
-

I
ZR 74/05, [X.]Z 174, 244
Rn.
38 ff. m.w.N.) ist gegeben.
Die [X.] betrifft einen Mängelbeseitigungsanspruch, der
aus demselben Werkver-trag wie der von der Klägerin weiterverfolgte Restvergütungsanspruch resultiert
und zudem mit diesem über die von Seiten der [X.]n erhobene Einrede des nicht erfüllten Vertrags
prozessual verknüpft ist.
2. Die [X.] ist unbegründet.
Ohne Erfolg wendet sich die [X.] dagegen, dass das [X.] eine Mitverantwortung der [X.]n für den Mangel der Fassade angenommen und im Wege einer doppelten Zug-um-Zug-Verurteilung eine Be-teiligung der [X.]n an den Mängelbeseitigungskosten in Höhe eines [X.] von 38.000

a) Zu Recht nimmt das Berufungsgericht an, dass sich die [X.] im Rahmen des geltend gemachten Mängelbeseitigungsanspruchs das
Planungs-verschulden des Streithelfers gemäß § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 BGB zurech-nen lassen muss.
(1) Ein auf Seiten des [X.] ist gemäß §§
254, 242 BGB auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung gemäß §
633 BGB zu berücksichtigen (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 1984 -
VII ZR 50/82,
[X.] 1984, 395, 397
f. in [X.]Z 90, 344 insoweit nicht abgedruckt). Dem Besteller obliegt es grundsätzlich, dem Unternehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. [X.] er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Bauunternehmer, so dass der Besteller für das Verschulden des Architekten einstehen muss ([X.],
Urteil vom 27. November 2008 -
VII
ZR 206/06, [X.]Z 179, 55 Rn.
33
ff. m.w.N.; [X.], Urteil vom 24. Februar
2005 -
VII ZR 328/03, [X.], 1016, 1018 = NZBau 21
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-

2005, 400). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten [X.] ist dem Besteller gemäß § 278 BGB zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der Bauausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ur-sprünglichen Planung abgewichen werden soll ([X.], Urteil vom 24.
Februar 2005 -
VII ZR 328/03, [X.], 1016, 1018 = NZBau 2005, 400). Einer [X.] Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein Betreiben hin einver-nehmlich zwischen Besteller
und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die Planungsverantwortung übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Unternehmer einen
[X.] unterbreitet hat.
(2) So liegt der Fall hier. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts haben sich die Parteien auf maßgebliches Betreiben der [X.]n und des Streithelfers darauf geeinigt, die Breite der [X.] abweichend von der ursprünglichen Planung auf 2 bis 3 mm zu reduzieren und nur in jeder dritten Vertikalfuge Haltewinkel anzubringen. Dadurch sollte einem Wunsch der [X.] Rechnung getragen werden, das Gebäude schmaler erscheinen zu [X.]. Für diese Planungsänderung hatte der Streithelfer die [X.] übernommen.
Ihm war als planendem Architekten nach dem zwischen den Parteien geschlossenen Bauvertrag, Ziffer 22.4.1 des Leistungsverzeichnisses,
die Genehmigung der Ausführungsdetails vorbehalten. Zudem war der Klägerin
eine stete Abstimmung des [X.] mit dem Streithelfer vorgegeben. Die [X.] sollte demnach sämtliche nach-träglichen
Planungsänderungen
umfassen, mithin auch die zwischen den [X.] vereinbarte Reduzierung der Fugenbreite
unter teilweisem Verzicht auf die herstellerseits vorgesehenen Haltewinkel.
Dementsprechend hat sich der Streithelfer die
Planungsänderung bezüglich der Fugenausführung zu Eigen gemacht
und diese maßgeblich
verantwortlich mitgetragen. Das
zeigt sich nicht 25
-
11
-

nur daran, dass die Planungsänderung auf sein Betreiben vereinbart worden ist, sondern auch daran, dass er -
wie das Berufungsgericht festgestellt hat
-
be-reits im Vorfeld eine beträchtliche Eigeninitiative entwickelt und
Erkundigungen sowohl bei der Klägerin als auch bei dem Hersteller bezüglich der Realisierbar-keit des Wunsches der [X.]n auf schmalere
[X.] eingeholt
hatte.

b) Entgegen der Ansicht der [X.] weist das Berufungsurteil auch
keinen [X.] auf. Das Berufungsgericht habe, so meint die [X.], eine Verschuldenszurechnung nach §
278 BGB vorgenom-men, ohne die Vorschrift angeführt und ohne die gesetzlichen Tatbestandsvo-raussetzungen geprüft zu haben.
Mit diesem Vorbringen vermag die Revision einen [X.] nach §
547 Nr.
6 ZPO nicht aufzuzeigen. Ein sol-cher
liegt nur dann vor, wenn das Urteil entweder gar nicht begründet ist oder die Gründe für alle oder einzeln geltend gemachte Ansprüche oder Angriffs-
oder Verteidigungsmittel fehlen. Eine bloße Unvollständigkeit der Begründung füllt die Bestimmung hingegen nicht aus (vgl. [X.], Urteil vom 23.
April 2002
-
X ZR 29/00,
juris Rn.
40).
Eine solche bloße Unvollständigkeit liegt vor, wenn im Urteil nicht sämtliche Voraussetzungen einer angewendeten Norm erörtert werden oder die angewendete Norm nicht ausdrücklich bezeichnet
wird.
So verhält es sich hier. Das Berufungsurteil nennt die Vorschrift des §
278 BGB zwar nicht, es geht jedoch ausführlich auf die einvernehmliche Planabweichung, das diese betreffende Verhalten des Streithelfers
und den ihm
insoweit zugewiesenen Aufgabenbereich ein.

c) Nicht zu beanstanden ist
schließlich die vom Berufungsgericht vorge-nommene Abwägung der jeweiligen Verursachungsbeiträge. Diese ist grund-sätzlich Sache des Tatrichters. Das Revisionsgericht kann lediglich prüfen, ob sämtliche in Betracht kommenden
Umstände berücksichtigt und keine rechtsirr-26
27
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tümlichen
Erwägungen angestellt worden sind ([X.], Urteil
vom 8.
Dezember 2011 -
VII ZR 198/10, [X.], 494 Rn.
16 = NZBau 2012, 104; Urteil vom 24.
Februar 2005 -
VII ZR 328/03, [X.], 1016, 1018
= NZBau 2005, 400).
Diesen Anforderungen genügt das Berufungsurteil. Das Berufungsgericht hat in seine Abwägung einerseits die mangelhafte Bauausführung
durch die Klägerin
und
andererseits die in der
Planungsänderung liegende
Obliegenheits-verletzung der [X.]n eingestellt. Bei der Gewichtung
der Verursachungs-beiträge hat es
hinreichend berücksichtigt, dass die Klägerin als Unternehmerin
eine Ursache
für die Mängel gesetzt und die
Planungsänderung
ohne Beden-kenhinweis umgesetzt hat. Den Verursachungsanteil der Klägerin mit einer Quote von 2/3 zu gewichten,
ist vor diesem Hintergrund revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

29
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13
-

IV.
Die Kostenentscheidung folgt aus §
92 Abs.
1, §
97 Abs.
1, §
101 Abs.
1
ZPO.

[X.]
[X.]
Kartzke

Ri[X.] [X.] ist urlaubsbedingt

gehindert zu unterschreiben

Jurgeleit
Graßnack
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.12.2009 -
2 O 44/03 -

OLG [X.], Entscheidung vom 20.04.2012 -
17 U 9/10 -

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