Bundesgerichtshof, Urteil vom 27.09.2018, Az. VII ZR 45/17

Die Klägerin macht wegen einer von ihr behaupteten mangelhaften Ausführung von Straßenbauarbeiten gegen die Beklagte zu 1 einen Kostenvorschussanspruch und gegen die Beklagte zu 2 einen Schadensersatzanspruch geltend.

Die Klägerin ist eine Ortsgemeinde mit historischem Ortskern. Im Zuge der Umwidmung der in der Vergangenheit durch den Ort führenden Bundesstraße gestaltete sie die Ortsdurchfahrt um. In einem Teilbereich der Ortsdurchfahrt ließ die Klägerin im Zeitraum von [X.] 2002 bis Juni 2003 Straßenbauarbeiten durchführen, deren behauptete mangelhafte Ausführung die Grundlage für die streitgegenständlichen Ansprüche der Klägerin sind.

Die Streithelferin der Klägerin erstellte aufgrund Architektenvertrags vom 13. Juli 2000 die Entwurfs- und Ausführungsplanung für das gesamte Bauvorhaben.

Mit Ingenieurvertrag vom 12. Dezember 2001 beauftragte die Klägerin die Beklagte zu 2 mit der Vorbereitung der Vergabe, der Mitwirkung bei der Vergabe, der Bauoberleitung, der Objektbetreuung und der Bauüberwachung unter Bezugnahme auf § 55 Abs. 1, Leistungsphasen 6 bis 9, § 57 HOAI (1996).

Die Klägerin beauftragte die Beklagte zu 1 unter dem 19. Februar 2002 mit der Durchführung der zuvor ausgeschriebenen Straßenbauarbeiten. Dem Vertrag lagen unter anderem das Leistungsverzeichnis, die "Besonderen Vertragsbedingungen", die "Zusätzlichen Vertragsbedingungen für die Ausführung von Bauleistungen" und die VOB/B (2000) zugrunde. In den Besonderen Vertragsbedingungen ist eine Verjährungsfrist für die Gewährleistung von fünf Jahren vorgesehen.

Für die Pflasterarbeiten sah das von der [X.] zu 2 erstellte Leistungsverzeichnis für das Bettungsmaterial "[X.] 4/8 mm, Mischungsverhältnis Zement/Split (trocken) = 1:4, Dicke im verdichteten Zustand 3-5 cm" vor.

Mit Schreiben vom 4. Juni 2002 erhob die Beklagte zu 1 Bedenken gegen die Verwendung des ausgeschriebenen Bettungsmaterials und regte an, das Produkt "0-4 der Firma S." zu verwenden. Nach einer - im Einzelnen streitigen - Besprechung der an den Straßenbauarbeiten Beteiligten ließ die Beklagte zu 1 durch ihre Streithelferin die Bettung des Natursteinpflasters unter Verwendung eines Trass-Zement-Pflastermörtels des Herstellers T. ausführen.

In einer schriftlichen Teilabnahmeerklärung vom 5. November 2002, die "Pflasterarbeiten lt. Anlage" betrifft, ist festgehalten, dass die Beklagte zu 1 die Leistungen am 31. Oktober 2002 beendet habe. Mängel seien nicht vorhanden. Die Gewährleistung beginne am 31. Oktober 2002 und ende am 31. Oktober 2007. Am 12. Juni 2003 nahm die Klägerin die gesamte Leistung der [X.] zu 1 ab. In dem schriftlichen Abnahmeprotokoll ist vermerkt, dass die Gewährleistung am 12. Juni 2003 beginnt und am 12. Juni 2007 endet.

Mit an die Beklagte zu 1 gerichtetem Schreiben vom 30. August 2007 beanstandete die Beklagte zu 2 für die Klägerin, dass sich Risse in den Pflasterfugen des gesamten Fahrbahnbereichs zeigten und Mängel an den Dehnungsfugen aufgetreten seien, so dass sich in einem Teilbereich bereits die [X.] gelöst hätten.

Auf Antrag der Klägerin ordnete das [X.] mit Beschluss vom 15. September 2008 im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens die Einholung eines schriftlichen Gutachtens zu den behaupteten Schäden am [X.], deren Ursachen sowie zu der Erforderlichkeit einer Sanierung und der Höhe der dadurch entstehenden Kosten an. Auf der Grundlage der im selbständigen Beweisverfahren getroffenen gutachterlichen Feststellungen hat die Klägerin Klage erhoben. Sie hat zuletzt im Wesentlichen beantragt, die [X.] gesamtschuldnerisch haftend zur Zahlung von 632.917,66 € zu verurteilen und festzustellen, dass die [X.] verpflichtet sind, über 905.729,94 € hinausgehende Drittnachbesserungskosten zu erstatten. Hinsichtlich der [X.] zu 2 hat die Klägerin zudem beantragt, sie zur Zahlung von 683.908,63 € (davon gesamtschuldnerisch haftend mit der [X.] zu 1 in Höhe von 632.917,66 €) zu verurteilen und festzustellen, dass die Beklagte zu 2 verpflichtet ist, die auf den Betrag von 683.908,63 € entfallende Umsatzsteuer zu zahlen, soweit die Nachbesserung ausgeführt wird.

Das [X.] hat der Klage teilweise stattgegeben.

Gegen dieses Urteil haben die Klägerin, deren Streithelferin, die [X.] und die Streithelferin der [X.] zu 1 Berufung eingelegt. Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil teilweise abgeändert und unter Abweisung der Klage im Übrigen und Zurückweisung der weitergehenden Berufungen die [X.] zu 1 und 2 als Gesamtschuldner verurteilt, an die Klägerin 541.496,69 € zu zahlen. Darüber hinaus hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die [X.] als Gesamtschuldner verpflichtet sind, der Klägerin die weiteren, über den Betrag von 905.729,94 € hinausgehenden Drittnachbesserungskosten zu erstatten. Zusätzlich hat das Berufungsgericht die Beklagte zu 1 verurteilt, an die Klägerin weitere [X.] € als Umsatzsteuer zu zahlen, und hinsichtlich der [X.] zu 2 festgestellt, dass diese verpflichtet ist, der Klägerin die auf den Betrag von 541.496,69 € entfallende Umsatzsteuer zu erstatten, soweit die Nachbesserung durchgeführt wird, in Höhe von [X.] € als Gesamtschuldnerin haftend mit der [X.] zu 1.

Das Berufungsgericht hat die Revision gegen sein Urteil unbeschränkt zugelassen.

Mit ihren Revisionen verfolgen die [X.] ihre Klageabweisungsanträge weiter. Zudem schließt sich die Klägerin der von der [X.] zu 2 eingelegten Revision an und beantragt, die Beklagte zu 2 zu einer Zahlung von weiteren 142.327,91 € zu verurteilen und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, auch die auf diesen Betrag anfallende Umsatzsteuer zu tragen, soweit die Nachbesserung durchgeführt wird.

Die Revision der [X.] zu 1 führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht, soweit zu Lasten der [X.] zu 1 entschieden worden ist.

Auf das Schuldverhältnis ist das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für ab dem 1. Januar 2002 und bis zum 31. Dezember 2017 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1, § 39 EG[X.]G[X.].

Das [X.]erufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Nach den Feststellungen des [X.] sei die von der [X.] zu 1 erbrachte Werkleistung mit Sachmängeln behaftet, für die diese verschuldensunabhängig einzustehen habe. Die [X.]eklagte zu 1 sei nicht nach § 13 Nr. 3 VO[X.]/[X.] (2000) von der Gewährleistung frei, da ihre [X.]edenkenanzeige nicht umfassend gewesen sei. Darüber hinaus hätten sich auf die [X.]edenkenanzeige hin umfangreiche Erörterungen unter [X.]eteiligung auch der [X.] zu 1 angeschlossen, die zu der Vereinbarung geführt hätten, die letztlich verarbeiteten, im Ergebnis jedoch ebenfalls ungeeigneten Materialien zu verwenden.

Nachdem die Klägerin die [X.]eklagte zu 1 mit Schreiben vom 24. Januar 2008 unter Fristsetzung bis 28. März 2008 erfolglos zur Nacherfüllung aufgefordert habe, seien die tatbestandlichen Voraussetzungen für den mit der Klage geltend gemachten Anspruch gemäß § 637 Abs. 3 [X.]G[X.] erfüllt.

Der Anspruch der Klägerin gegen die [X.]eklagte zu 1 sei nicht verjährt. Soweit die [X.]eklagte zu 1 die Einrede der Verjährung darauf stütze, das Protokoll über die Abnahme vom 12. Juni 2003 weise als Gewährleistungsende den 12. Juni 2007 und damit im Ergebnis lediglich eine vierjährige Verjährungsfrist aus, gehe das [X.]erufungsgericht mit dem [X.] davon aus, dass es sich bei diesem Eintrag um ein redaktionelles Versehen handele. Für diese Annahme spreche das [X.] vom 5. November 2002, in dem festgehalten sei, dass die Gewährleistungsfrist nach fünf Jahren, mithin am 31. Oktober 2007 enden würde. Umstände, die auf eine zwischenzeitliche Verkürzung dieser Frist schließen lassen könnten, würden von den Parteien nicht vorgetragen und seien auch aus dem Gesamtkontext nicht erkennbar. Für die beabsichtigte Aufrechterhaltung einer fünfjährigen Verjährungsfrist spreche darüber hinaus das Schreiben der [X.] zu 2 vom 4. Oktober 2004 an die Klägerin. In diesem Schreiben werde als Datum des Ablaufs der Gewährleistung der 12. Juni 2008 angegeben.

Mit Schreiben der [X.] zu 2 vom 30. August 2007 habe diese für die Klägerin die Mängelbeseitigung verlangt und damit die tatbestandlichen Voraussetzungen für eine Verlängerung der Verjährungsfrist nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2000) geschaffen, die somit am 30. August 2009 geendet habe. Dieses Schreiben werde den formellen und inhaltlichen Anforderungen an eine ordnungsgemäße Mängelrüge gerecht. Mit Antrag vom 11. Juni 2008 habe die Klägerin sodann in [X.] das selbständige [X.]eweisverfahren eingeleitet, welches die Verjährung gehemmt habe. Diese Hemmung habe sechs Monate nach [X.]eendigung des eingeleiteten Verfahrens, mithin am 13. Juni 2011 geendet. Noch vor Ablauf dieser Frist habe die Klägerin mit der am 8. Juni 2011 rechtshängig gewordenen Klage die Verjährung erneut gehemmt.

Entgegen der Auffassung der [X.] zu 1 halte die [X.]estimmung des § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2000) auch in Verbindung mit der Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist einer Inhaltskontrolle am Maßstab des § 307 [X.]G[X.] stand. Die Argumentation der [X.] zu 1, wonach es mit dem Leitgedanken des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs in der Fassung des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes nicht vereinbar sei, wenn dem Auftraggeber die Möglichkeit gewährt werde, durch eine schlichte schriftliche Mängelrüge die laufende Verjährungsfrist zu verlängern, trage nicht.

Schließlich scheide auch eine Mitverantwortlichkeit der Klägerin im Verhältnis zur [X.] zu 1 aus. Zwar habe die [X.]eklagte zu 1 der Klägerin vorgeworfen, dass die Planung ihrer Streithelferin fehlerhaft gewesen sei, was sich die Klägerin zurechnen lassen müsse. Dieser Einwand der [X.] zu 1 greife jedoch - entgegen der Auffassung des [X.] und dem von der Klägerin zunächst in der [X.]erufungsinstanz selbst gehaltenen Vortrag, sie lasse sich einen Mitverursachungsanteil zurechnen - nicht durch. Angesichts der besonderen Sachkonstellation treffe die Klägerin in [X.]ezug auf die [X.]eauftragung ihrer Streithelferin als ausführungsplanende Architektin kein Mitverschulden. Die tatsächliche Ausführung der Pflasterarbeiten sei mit den im Rahmen der Erörterungen gewonnenen Ergebnissen auf eine neue Grundlage gestellt worden, die sich die Klägerin auch dann nicht als Mitverschulden in eigenen Angelegenheiten entgegenhalten lassen müsse, wenn ihre Streithelferin an den Gesprächen mitgewirkt haben sollte. Insoweit sei es Sache der [X.] zu 1 als bauausführendes Unternehmen gewesen, dafür Sorge zu tragen, dass die fachlichen Erörterungen zu einem Ergebnis führten, das die Herstellung eines mangelfreien Werks sicherstellen würde.

Unter [X.]erücksichtigung eines Gesamtsanierungsaufwandes (brutto) von 905.729,94 €, Sowieso-Kosten (brutto) in Höhe von 214.534,15 € und [X.] (brutto) der Klägerin von 46.814,73 € sei die [X.]eklagte zu 1 zu einem Kostenvorschuss in Höhe von 644.381,06 € verpflichtet. Da die Klägerin mit ihrem Leistungsantrag von der [X.] zu 1 betragsmäßig jedoch nur Zahlung in Höhe von 632.917,66 € verlangt habe, könne eine Zahlungsverpflichtung betreffend die [X.]eklagte zu 1 lediglich in dieser Höhe ausgesprochen werden.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht vollständig stand.

Zwar nimmt das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerfrei an, dass der Klägerin ein unverjährter Kostenvorschussanspruch zusteht (1. bis 4.). Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann aber eine Mitverantwortung der Klägerin an der Entstehung des Mangels nicht verneint werden (5.).

1. Anspruchsgrundlage für den Kostenvorschussanspruch ist § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2000). Danach ist der Auftragnehmer verpflichtet, alle während der Verjährungsfrist hervortretenden Mängel, die auf vertragswidrige Leistung zurückzuführen sind, auf seine Kosten zu beseitigen, wenn es der Auftraggeber vor Ablauf der Frist schriftlich verlangt. Kommt der Auftragnehmer der Aufforderung zur Mängelbeseitigung in einer vom Auftraggeber gesetzten angemessenen Frist nicht nach, so kann der Auftraggeber die Mängel auf Kosten des Auftragnehmers beseitigen lassen. Nach der Rechtsprechung des [X.] kann der Auftraggeber für die nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VO[X.]/[X.] (2000) zur [X.]eseitigung der Mängel erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen (vgl. [X.], Urteil vom 14. Januar 2010 - [X.] Rn. 12, [X.]Z 183, 366).

2. [X.] ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht Mängel der Pflasterarbeiten angenommen hat, die auf eine vertragswidrige Leistung der [X.] zu 1 zurückzuführen sind.

Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des sachverständig beratenen [X.]erufungsgerichts genügt der von der [X.] zu 1 erstellte Natur- und [X.]etonsteinpflasterbelag in mehrfacher Hinsicht nicht den an einen Straßenkörper dieser [X.]auklasse zu stellenden werkvertraglichen Anforderungen.

Entgegen der Auffassung der Revision ist die [X.]eklagte zu 1 nicht nach § 13 Nr. 3, § 4 Nr. 3 VO[X.]/[X.] (2000) von einer Haftung für diese Mängel frei. Nach diesen Regelungen ist der Auftragnehmer von der Haftung für Mängel frei, wenn die Mängel auf die Leistungsbeschreibung oder auf Anordnungen des Auftraggebers zurückzuführen sind und der Auftragnehmer [X.]edenken gegen die vorgesehene Art der Ausführung dem Auftraggeber unverzüglich schriftlich mitteilt. Auf dieser Grundlage ist die [X.]eklagte zu 1 bereits deshalb nicht von einer Haftung frei, da sie gegen die letztendlich ausgeführte Art der Pflasterarbeiten keine [X.]edenken erhoben hat.

3. [X.] ist weiter nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht angenommen hat, die Klägerin habe die [X.]eklagte zu 1 unter Setzung einer angemessenen Frist schriftlich zur [X.]eseitigung der Mängel aufgefordert und es fielen [X.] (brutto) von 644.381,06 € an. Die entsprechenden Feststellungen des [X.]erufungsgerichts greift die Revision nicht an.

4. [X.] ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht angenommen hat, die Forderung der Klägerin gegen die [X.]eklagte zu 1 sei nicht verjährt.

a) Die Klägerin und die [X.]eklagte zu 1 haben sich in den "[X.]esonderen Vertragsbedingungen" auf eine Verjährungsfrist von fünf Jahren für die Gewährleistung geeinigt. Diese Verjährungsfrist endete für die Arbeiten der [X.] zu 1, die Gegenstand der [X.] vom 5. November 2002 waren, am 31. Oktober 2007. Die "vollständige Leistungsabnahme" fand am 12. Juni 2003 statt. In diesem Abnahmeprotokoll gaben die Parteien das Ende der Gewährleistung mit dem "12. Juni 2007" an. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht das im Protokoll vermerkte Gewährleistungsende vom 12. Juni 2007 dahingehend ausgelegt hat, es handele sich nicht um eine vertraglich vereinbarte Verkürzung der Verjährungsfrist, sondern um ein redaktionelles Versehen, das heißt der 12. Juni 2008 sei als Gewährleistungsende festgehalten worden.

aa) Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 26. April 2018 - [X.]/17 Rn. 15 m.w.N., [X.], 734). Solche Rechtsfehler bei der Auslegung des im Abnahmeprotokoll vom 12. Juni 2003 vermerkten [X.] (12. Juni 2007) liegen entgegen der Auffassung der Revision nicht vor.

bb) Soweit die Revision meint, angesichts des Zeitablaufs von der [X.] am 5. November 2002 bis zur vollständigen Leistungsabnahme am 12. Juni 2003 von gut sieben Monaten hätten die Parteien die Verjährungsfrist insgesamt auf vier Jahre verkürzen wollen, ist dieses Argument schon nicht schlüssig und daher nicht geeignet, einen Denkfehler aufzuzeigen. Denn wenn die Parteien den bereits seit der [X.] verstrichenen Zeitraum hätten mitberücksichtigen wollen, hätten sie auch für die vollständige Leistungsabnahme das Ende der Verjährungsfrist auf den 31. Oktober 2007 festsetzen können.

cc) Soweit die Revision meint, das [X.]erufungsgericht habe die [X.]eweiskraft des Abnahmeprotokolls vom 12. Juni 2003 verkannt, ist das unzutreffend. Nach § 416 ZPO begründen Privaturkunden, sofern sie von den Vertragsparteien unterschrieben sind, vollen [X.]eweis dafür, dass die in ihnen enthaltenen Erklärungen von den Ausstellern abgegeben sind. Nicht von § 416 ZPO, sondern vom Grundsatz der freien [X.]eweiswürdigung (§ 286 Abs. 1 ZPO) wird dagegen erfasst, ob die in der Privaturkunde enthaltenen Angaben zutreffen und welchen Inhalt die Urkunde im Einzelnen hat ([X.], [X.]eschluss vom 12. März 2015 - [X.] Rn. 13, NJW-RR 2015, 819). Das [X.]erufungsgericht war damit frei, aufgrund der Gesamtumstände ein redaktionelles Versehen anzunehmen. Für die [X.]ewertung des Schreibens der [X.] zu 2 an die Klägerin vom 4. Oktober 2004 ist es, entgegen der Auffassung der Revision, ohne [X.]edeutung, dass es sich um eine rein interne Korrespondenz ohne Einbindung der [X.] zu 1 handelte.

b) Die Verjährungsfrist für gegen die [X.]eklagte zu 1 gerichtete Gewährleistungsansprüche endete deshalb für keine ihrer Leistungen vor Ablauf des 31. Oktober 2007. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat die [X.]eklagte zu 2 für die Klägerin mit Schreiben vom 30. August 2007 Mängel der Pflasterarbeiten gerügt und zur Mängelbeseitigung aufgefordert. Nach § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VO[X.]/[X.] (2000) verlängerte sich deshalb die Verjährungsfrist bezüglich der gerügten Mängel ab dem Zugang des Schreibens vom 30. August 2007 um zwei Jahre. Die Verjährung wurde zunächst durch das selbständige [X.]eweisverfahren und schließlich durch die Erhebung der Klage gehemmt (§ 204 Abs. 1 Nr. 1, 7, § 209 [X.]G[X.]).

c) Rechtsfehlerfrei hat das [X.]erufungsgericht angenommen, dass die Vereinbarung einer fünfjährigen Gewährleistungsfrist in den von der Klägerin gestellten "[X.]esonderen Vertragsbedingungen" einer etwa gebotenen Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] standhält. Nach diesen Vorschriften sind Allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Eine unangemessene [X.]enachteiligung ist im Zweifel anzunehmen, wenn eine [X.]estimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist.

Die formularmäßige Vereinbarung einer fünfjährigen Verjährungsfrist für die Mängelhaftung bei einem [X.]auwerk weicht - für sich genommen - nicht von der gesetzlichen Regelung in § 634a Abs. 1 Nr. 2 [X.]G[X.] ab, weshalb insoweit eine Inhaltskontrolle nicht eröffnet ist (§ 307 Abs. 3 [X.]G[X.]).

Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Unwirksamkeit der Vereinbarung einer fünfjährigen Verjährungsfrist auch nicht aus dem Zusammenwirken dieser Klausel mit § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 und Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VO[X.]/[X.] (2000).

aa) Diese Regelungen der VO[X.]/[X.] (2000) bewirken, dass der Anspruch auf [X.]eseitigung der gerügten Mängel bei [X.]auwerken mit Ablauf von zwei Jahren, gerechnet vom Zugang des schriftlichen Verlangens an, verjährt, jedoch nicht vor Ablauf der vereinbarten Frist. Daher kann sich eine mit fünf Jahren vereinbarte Verjährungsfrist allein durch ein schriftliches Mängelbeseitigungsverlangen um knapp zwei Jahre verlängern, wenn dieses Verlangen kurz vor Ablauf der vereinbarten Verjährungsfrist geltend gemacht wird. Damit kann die Verjährungsfrist aufgrund einer einseitigen, vom Auftragnehmer nicht zu beeinflussenden Maßnahme des Auftraggebers knapp sieben Jahre betragen.

bb) Für das auf bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge anzuwendende Recht hat der [X.] bereits entschieden, dass die in - Aufträgen an [X.] zugrundeliegenden - "Vertragsbedingungen für [X.]auleistungen" eines [X.]auträgers enthaltene Klausel "für die Gewährleistung gilt VO[X.]/[X.] § 13, jedoch beträgt die Verjährungsfrist in Abänderung von Satz 4 generell fünf Jahre", der Inhaltskontrolle nach dem Gesetz zur Regelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen standhält ([X.], Urteil vom 23. Februar 1989 - [X.], [X.]Z 107, 75). Zur [X.]egründung hat der [X.] ausgeführt, dass die Möglichkeit der Verlängerung der Verjährungsfrist durch schriftliche Aufforderung zur Mängelbeseitigung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Verjährungsregeln zu vereinbaren ist. Der Auftraggeber könne auch ohne Vereinbarung der VO[X.]/[X.] nach den gesetzlichen Vorschriften eine Gewährleistungsverpflichtung des Auftragnehmers erreichen, die unter Umständen aufgrund jahrelanger Unterbrechungen einen Zeitraum von fünf Jahren erheblich überschreiten und weit über sieben Jahre andauern könnte. Zudem sehe § 638 Abs. 2 [X.]G[X.] a.F. ausdrücklich vor, die fünfjährige Verjährungsfrist vertraglich zu verlängern. Gerade diese Vorschrift, die für [X.]aumängel besondere [X.]edeutung habe, zeige, dass die Klausel keine erhebliche Abweichung von der gesetzlichen Regelung enthalte.

cc) An dieser Rechtsprechung hält der [X.] auch für das auf ab dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge anzuwendende Recht fest (ebenso: [X.]/[X.]/[X.]/[X.], AG[X.]-Recht, 12. Aufl., [X.]auverträge Rn. 15; [X.]/[X.]/Langen, [X.] und [X.], 6. Aufl., § 13 VO[X.]/[X.] Rn. 131; a.[X.]/[X.], [X.]G[X.], 77. Aufl., § 202 Rn. 14).

Nach diesem Recht hat der Auftraggeber die Möglichkeit, durch Einleitung eines selbständigen [X.]eweisverfahrens und Erhebung einer Klage die Verjährung zu hemmen (§ 204 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 [X.]G[X.]). Die Hemmung hat nach § 209 [X.]G[X.] zur Folge, dass der Zeitraum der Hemmung in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird. Die Hemmung endet in den Fällen des § 204 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 7 [X.]G[X.] nach § 204 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.] sechs Monate nach der rechtskräftigen Entscheidung oder anderweitigen [X.]eendigung des eingeleiteten Verfahrens. Damit stehen dem Auftraggeber, auch wenn die Einleitung des selbständigen [X.]eweisverfahrens und die Klageerhebung nicht mehr zur Unterbrechung der Verjährung führen (vgl. § 209 Abs. 1, § 639 Abs. 1, § 477 Abs. 2 Satz 1 [X.]G[X.]; § 217 [X.]G[X.] a.F.), Rechte zu, die zu einer Verlängerung der Verjährungsfrist von weit über fünf Jahre führen können.

Zudem bestimmt § 202 Abs. 2 [X.]G[X.], dass die Verjährungsfrist bis zur Grenze von 30 Jahren ab dem gesetzlichen Verjährungsbeginn hinaus erschwert werden kann. Diese Regelung beruht unter anderem auf § 638 Abs. 2 [X.]G[X.] a.F. und erstreckt die Möglichkeit der Verlängerung der Verjährungsfrist auf alle Ansprüche ([X.]T-Drucks. 14/6040, S. 110).

Soweit die Revision geltend machen sollte, die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von fünf Jahren im Verhältnis zu der in § 13 Nr. 4 Abs. 1 Fall 1 VO[X.]/[X.] (2000) geregelten Regelverjährung von zwei Jahren gebiete es bei wertender [X.]etrachtung, die vereinbarte Verjährungsfrist nach § 307 [X.]G[X.] für unwirksam zu halten, wäre dieser Ansatz unzutreffend. Die nach § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1 [X.]G[X.] vorzunehmende Inhaltskontrolle orientiert sich an den gesetzlichen Regelungen und nicht an den von den Vertragsparteien einbezogenen [X.]estimmungen der VO[X.]/[X.].

dd) Soweit schließlich die Revision darauf hinweist, dass nach der Rechtsprechung des [X.] (Urteil vom 23. Juni 1981 - [X.], [X.] 1981, 591) bei der Vereinbarung eines bestimmten Datums für das Erlöschen aller Mängelansprüche generell eine etwaige verjährungsverlängernde Wirkung eines schriftlichen Mängelbeseitigungsverlangens ausgeschlossen sein soll, ist das unzutreffend.

Der [X.] hat für einen Fall, in dem eine kürzere Verjährungsfrist als die des § 13 Nr. 4 VO[X.]/[X.] (1973) vereinbart worden war und die Gewährleistungspflicht mit Ablauf der kurzen Frist "endgültig erlöschen" sollte, entschieden, dass damit § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] (1973) abbedungen war ([X.], Urteil vom 23. Juni 1981 - [X.], juris Rn. 24, [X.] 1981, 591). Dass die Klägerin und die [X.]eklagte zu 1 für den umgekehrten Fall der vereinbarten Verlängerung der Verjährungsfrist § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 2 VO[X.]/[X.] (2000) abbedingen wollten, wird von der Revision nicht dargelegt. Für diese Annahme besteht auch keine tatsächliche Grundlage.

5. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann jedoch eine Mitverantwortung der Klägerin für den Mangel des Werks der [X.] zu 1 nicht verneint werden. Die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, unabhängig von einer Mitwirkung der Streithelferin der Klägerin bei der einverständlichen Festlegung der Ausführung der Pflasterarbeiten scheide eine Mitverantwortung der Klägerin aus, da die tatsächliche Ausführung der Arbeiten allein im Verantwortungsbereich der [X.] zu 1 gelegen sei, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Ein auf Seiten des [X.] ist gemäß §§ 254, 242 [X.]G[X.] auch gegenüber einem ein Verschulden nicht erfordernden Anspruch auf Mängelbeseitigung oder Kostenvorschuss zu berücksichtigen. Dem Auftraggeber obliegt es grundsätzlich, dem Auftragnehmer zuverlässige Pläne und Unterlagen zur Verfügung zu stellen. [X.]edient er sich für die ihm obliegenden Planungsaufgaben eines Architekten, ist dieser sein Erfüllungsgehilfe im Verhältnis zum Auftragnehmer, so dass der Auftraggeber für das Verschulden des Architekten einstehen muss. Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekten ist dem Auftraggeber zudem gemäß § 278 [X.]G[X.] zuzurechnen, wenn dieser im Laufe der [X.]auausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ursprünglichen Planung abgewichen werden soll. Einer solchen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein [X.]etreiben hin einvernehmlich zwischen [X.]esteller und Unternehmer vereinbart wird und der Architekt hinsichtlich dieser Änderung die [X.] übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, ob der Auftragnehmer einen Änderungsvorschlag unterbreitet hat ([X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 - [X.]/12 Rn. 24, [X.], 523 = NZ[X.]au 2014, 776).

b) Auf dieser Grundlage hat das [X.]erufungsgericht festgestellt, dass die Klägerin der [X.] zu 1 zuverlässige Pläne für die Ausführung der Straßenbauarbeiten zur Verfügung zu stellen hatte. Dann kann aber nicht offenbleiben, ob und wie die Streithelferin der Klägerin in die weiteren Gespräche der Parteien eingebunden war und ob sie letztendlich die [X.] für die geänderte Ausführung der Pflasterarbeiten übernommen hat, wovon zugunsten der [X.] zu 1 in der Revisionsinstanz auszugehen war. Sollte die Streithelferin der Klägerin, entsprechend den [X.]ehauptungen der [X.], an den Gesprächen über die geänderte Ausführung der Pflasterarbeiten teilgenommen und über die Verwendung des Mörtels und die Verfüllung des unteren [X.]raums (mit-)entschieden haben, kommt eine Übernahme der [X.] durch sie und damit eine der Klägerin zuzurechnende Mitverantwortung in [X.]etracht.

Das Urteil des [X.]erufungsgerichts ist deshalb aufzuheben, soweit zu Lasten der [X.] zu 1 entschieden worden ist. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das [X.]erufungsgericht zu den Voraussetzungen der §§ 254, 278 [X.]G[X.] keine hinreichenden Feststellungen getroffen hat und die Frage der Mitverantwortung der Klägerin für alle oder einzelne Mängel des Werks der [X.] zu 1 Einfluss auf alle Klageanträge haben kann. Im Umfang der Aufhebung ist deshalb die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Revision der [X.] zu 2 führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht, soweit zu Lasten der [X.] zu 2 entschieden worden ist.

Auf das Schuldverhältnis ist das [X.]ürgerliche Gesetzbuch in der Fassung anzuwenden, die für bis zum 31. Dezember 2001 geschlossene Verträge gilt, Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.].

Das [X.]erufungsgericht hat im Wesentlichen ausgeführt:

Die [X.]eklagte zu 2 habe für den sich aus der Mangelhaftigkeit ergebenden Schaden der Klägerin nach § 635 [X.]G[X.] einzustehen. Im Zuge der nach der [X.]edenkenanmeldung der [X.] zu 1 erfolgten Erörterung sei eine Alternativausführung vereinbart und vorgenommen worden, bei der die [X.]eklagte zu 2 jedoch die Verwendung der zur ordnungsgemäßen Herstellung erforderlichen Materialien und eine fachlich ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten durch entsprechende Vorgaben nicht hinreichend sichergestellt habe. Der bauaufsichtsführende Architekt habe grundsätzlich eine herausgehobene Stellung unter den [X.]aubeteiligten, die ihn verpflichte, für eine mängelfreie Realisierung des [X.]auvorhabens Sorge zu tragen. Zu seinen Pflichten gehöre es daher auch, in den durch die übernommene Aufgabe vorgegebenen Grenzen die ihm vorgelegten Pläne daraufhin zu prüfen, ob diese geeignet seien, das [X.]auwerk mängelfrei entstehen zu lassen. Diese Pflicht habe die [X.]eklagte zu 2 schuldhaft verletzt. Wie der Sachverständige [X.] überzeugend ausgeführt habe, habe es sich bei dem [X.]auvorhaben zwar um eine handwerkliche Maßnahme von besonderer Schwierigkeit gehandelt. Jedoch seien die gegen die Vollständigkeit und Richtigkeit der damals geltenden Regelwerke vorgebrachten [X.]edenken in Fachkreisen allgemein bekannt gewesen. Sie hätten daher auch der [X.] zu 2 geläufig sein und ihr Anlass geben müssen, die fehlerhaften und unzulänglichen Angaben in der Ausführungsplanung auf ihre Richtigkeit und Vollständigkeit hin zu überprüfen und entsprechend zu korrigieren. Diese im Vorfeld der eigentlichen [X.]auausführung vorhandenen Fehler hätten sich dann auch in der unzureichenden [X.]auüberwachung fortgesetzt.

Auf ein sie entlastendes Mitverschulden der Klägerin, das sich aus einer Zurverfügungstellung fehlerhafter Ausführungspläne der Streithelferin der Klägerin ergeben könnte, könne sich die [X.]eklagte zu 2 - entgegen dem [X.], das einen Mitverursachungsanteil von 1/3 angenommen hatte - nicht berufen. Zwar müsse ein [X.]auherr, der verschiedene Architekten beauftrage, etwaige Fehler in den Plänen des einen Architekten gegenüber dem anderen Architekten, dessen Leistungen auf diesen Plänen aufbauten, grundsätzlich im Sinne eines Verschuldens gegen sich selbst nach § 254 Abs. 2 Satz 2, § 278 [X.]G[X.] zurechnen lassen, da er sich des "ersten Architekten" zur Erfüllung der ihn aus § 254 Abs. 1 [X.]G[X.] im eigenen Interesse treffenden Obliegenheit bedient habe. Vorliegend beruhe jedoch die fehlerhafte Ausführung der werkvertraglichen Leistungen durch die [X.]eklagte zu 1 nicht auf den ursprünglichen Angaben in der Ausführungsplanung der Streithelferin der Klägerin, sondern auf den durch eine [X.]edenkenanmeldung angestoßenen, nachträglich geführten Verhandlungen der [X.]eteiligten, die zu einer Abänderung der Materialauswahl für die Herstellung der Pflasterbettung und der Verfugung der [X.], jedoch im Ergebnis nicht zu einer fachlich richtigen Entscheidung geführt hätten. Nachdem über diese Fragen eingehend diskutiert worden sei, habe für die [X.]eklagte zu 2 eine besondere Veranlassung bestanden, auf eine ordnungsgemäße Auswahl der Materialien und eine fachgerechte Herstellung des Werks hinzuwirken. Die [X.]eklagte zu 2 habe deshalb wegen einer schuldhaften Verletzung ihrer vertraglichen Pflichten aus dem mit der Klägerin geschlossenen Ingenieurvertrag für die Kosten der noch nicht durchgeführten Sanierung einzustehen.

Der so gegebene Schadensersatzanspruch umfasse der Höhe nach auch die kalkulierten Sanierungskosten von 56.525 € für die Ausbildung der Dehnungsfugen. Die Anbringung der Dehnungsfugen sei vertraglich vereinbart worden. Der gerichtlich bestellte Sachverständige habe zwar empfohlen, die gebundene Pflasterfläche ohne Dehnungsfugen herzustellen, jedoch die Anbringung von Dehnungsfugen auch als fachgerecht angesehen.

Schließlich könne die [X.]eklagte zu 2 nicht mit ihrem Einwand gehört werden, die Sanierung der vom Durchgangsverkehr nicht oder nur geringfügig tangierten Verkehrsflächen sei unverhältnismäßig. Auch in diesen [X.]ereichen bestehe für die Klägerin das in der Mangelhaftigkeit des [X.] liegende Risiko einer nachhaltigen Funktionsbeeinträchtigung und damit ein unbeschränktes Interesse an einer Mängelbeseitigung. [X.] Anhaltspunkte für die Annahme, ein berechtigtes Interesse könne fehlen, weil sich das Risiko einer Funktionsbeeinträchtigung aller Voraussicht nach erst nach der üblichen Nutzungsdauer verwirklicht, habe die [X.]eklagte zu 2 nicht dargetan.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht vollständig stand.

Zwar nimmt das [X.]erufungsgericht rechtsfehlerfrei an, dass die [X.]eklagte zu 2 ihre Pflichten aus dem Ingenieurvertrag mit der Klägerin schuldhaft verletzt hat (1.). Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann aber ein Mitverschulden der Klägerin hinsichtlich der [X.] nicht verneint werden (2.).

1. a) Nach der Rechtsprechung des [X.] hat der bauaufsichtsführende Architekt eine herausgehobene Stellung unter den [X.]aubeteiligten. Ihm obliegt es, für eine mangelfreie Realisierung des [X.]auvorhabens zu sorgen. Dazu gehört, in den durch die Aufgabe vorgegebenen Grenzen, die Prüfung, ob die ihm vorgelegten Pläne und sonstige Anordnungen geeignet sind, das [X.]auwerk mangelfrei entstehen zu lassen (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2008 - [X.]/06 Rn. 36, 38, [X.]Z 179, 55). Für [X.] gilt Entsprechendes. An dieser Rechtsprechung wird festgehalten. Die Revision der [X.] zu 2 legt keine Erwägungen dar, die der [X.] nicht bereits berücksichtigt hätte.

Auf dieser Grundlage ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht Mängel des Ingenieurwerks der [X.] zu 2 angenommen hat. Nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hat die [X.]eklagte zu 2 die Verwendung der zur ordnungsgemäßen Herstellung erforderlichen Materialien und eine fachlich ordnungsgemäße Ausführung der Arbeiten nicht sichergestellt.

b) [X.] ist es des Weiteren nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht angenommen hat, die [X.]eklagte zu 2 habe den Mangel ihres Ingenieurwerks verschuldet. Nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts hätte der [X.] zu 2 bekannt sein müssen, dass die letztendlich umgesetzte Ausführungsplanung fehlerhaft und unzulänglich war. Die dagegen von der Revision der [X.] zu 2 erhobenen [X.] von [X.] hat der [X.] nicht für durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO.

2. Mit der vom [X.]erufungsgericht gegebenen [X.]egründung kann jedoch ein Mitverschulden der Klägerin für die Mängel des Ingenieurwerks der [X.] zu 2 nicht verneint werden. Die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, allein wegen der einverständlichen Festlegung der Ausführung der Pflasterarbeiten scheide ein Mitverschulden der Klägerin aus, da für die [X.]eklagte zu 2 besondere Veranlassung bestanden habe, auf eine ordnungsgemäße Auswahl der Materialien und eine fachgerechte Herstellung des Werks hinzuwirken, ist von Rechtsfehlern beeinflusst.

a) Nach der Rechtsprechung des [X.] muss sich der [X.]esteller im Verhältnis zum bauaufsichtsführenden Architekten Fehler des planenden Architekten zurechnen lassen. Es kommt nicht darauf an, ob der [X.]esteller dem von ihm beauftragten bauaufsichtsführenden Architekten die Vorlage von Plänen in dem Sinne schuldet, dass die Lieferung fehlerhafter Pläne als Verletzung einer Leistungspflicht einzuordnen wäre. Denn in seinem Vertragsverhältnis zum bauaufsichtsführenden Architekten trifft den [X.]esteller jedenfalls eine Obliegenheit, diesem mangelfreie Pläne zur Verfügung zu stellen. Nimmt der [X.]esteller den bauaufsichtsführenden Architekten wegen eines [X.]auwerkmangels in Anspruch, der darauf zurückzuführen ist, dass die gelieferten Pläne mangelhaft sind und der bauaufsichtsführende Architekt dies pflichtwidrig nicht bemerkt hat, muss er sich gemäß § 254 Abs. 1, § 278 [X.]G[X.] das mitwirkende Verschulden des planenden Architekten als seines Erfüllungsgehilfen zurechnen lassen ([X.], Urteil vom 27. November 2008 - [X.]/06 Rn. 30, [X.]Z 179, 55). Ein schuldhaftes Verhalten des mit der Planung beauftragten Architekten ist dem [X.]esteller gemäß § 278 [X.]G[X.] über eine fehlerhafte Ursprungsplanung hinaus zuzurechnen, wenn der mit der Planung beauftragte Architekt im Laufe der [X.]auausführung fehlerhafte Anordnungen erteilt, aufgrund derer von der ursprünglichen Planung abgewichen werden soll. Einer solchen Anordnung steht es gleich, wenn der Architekt zwar nicht einseitig eine Planungsänderung vorgibt, eine solche jedoch auf sein [X.]etreiben hin einvernehmlich vereinbart wird und er hinsichtlich dieser Änderung die [X.] übernimmt. In einem solchen Fall kommt es nicht darauf an, welcher der am [X.]auvorhaben [X.]eteiligten den Änderungsvorschlag unterbreitet hat (vgl. [X.], Urteil vom 16. Oktober 2014 - [X.]/12, Rn. 24, [X.], 523 = NZ[X.]au 2014, 776). Für [X.] gilt Entsprechendes.

b) Auf dieser Grundlage kann ein Mitverschulden der Klägerin nicht allein deswegen verneint werden, weil die fehlerhafte Ausführung der Leistungen nicht auf den ursprünglichen Angaben in der Ausführungsplanung beruht. Es kommt vielmehr entscheidend darauf an, ob und wie die Streithelferin der Klägerin in die Entscheidung über die tatsächliche Ausführung der Straßenpflasterarbeiten eingebunden war und dafür die [X.] übernommen hat, wovon mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.]erufungsgerichts zugunsten der [X.] zu 2 in der Revisionsinstanz auszugehen war. Sollte die Streithelferin der Klägerin, entsprechend den [X.]ehauptungen der [X.], an den Gesprächen über die geänderte Ausführung der Pflasterarbeiten teilgenommen und über die Verwendung des Mörtels und die Verfüllung des unteren [X.]raums (mit-)entschieden haben, kommt eine Übernahme der [X.] durch sie und damit ein der Klägerin [X.] Mitverschulden in [X.]etracht.

Das Urteil des [X.]erufungsgerichts ist deshalb aufzuheben, soweit zu Lasten der [X.] zu 2 entschieden worden ist. Der [X.] kann in der Sache nicht selbst entscheiden, da das [X.]erufungsgericht zu den Voraussetzungen der §§ 254, 278 [X.]G[X.] keine Feststellungen getroffen hat.

Für die neue Verhandlung und Entscheidung wird auf Folgendes hingewiesen:

Die Ermittlung der Höhe des Vermögensschadens der Klägerin durch das [X.]erufungsgericht beruht auf der Annahme, er lasse sich nach den erforderlichen, tatsächlich jedoch nicht angefallenen (Netto-)Mängelbeseitigungskosten bemessen. Diese im Einklang mit der früheren Rechtsprechung des [X.] stehende Auffassung trifft für das vor dem 1. Januar 2002 begründete Schuldverhältnis der Parteien weiterhin zu.

Der [X.] hat nach Erlass des angefochtenen Urteils für einen nach dem 31. Dezember 2001 geschlossenen Vertrag unter Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung entschieden, dass ein [X.]esteller, der den Mangel seines Werks nicht beseitigen lässt, seinen Schaden im Verhältnis zum Architekten nicht nach den fiktiven Mängelbeseitigungskosten bemessen kann (vgl. [X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.]/17 Rn. 60 ff., [X.], 815 = NZ[X.]au 2018, 201, zur Veröffentlichung in [X.]Z vorgesehen). Eine solche [X.]emessung lässt sich entgegen der bisherigen Rechtsprechung, wonach ein Mangel selbst ein Vermögensschaden in Höhe der notwendigen Mängelbeseitigungskosten sei, nicht begründen. Denn es geht im Verhältnis zum Architekten nicht um die [X.]emessung eines Mangelschadens, weil der Architekt nicht die Errichtung des [X.]auwerks selbst schuldet. Mängel des [X.] sind nur Defizite in der Planung und Überwachung ([X.], Urteil vom 22. Februar 2018 - [X.]/17 Rn. 61, [X.], 815 = NZ[X.]au 2018, 201). Für die Schadensersatzhaftung wegen Mängeln der Ingenieurleistung gilt Entsprechendes.

Vor diesem Hintergrund hat der [X.] im Rahmen des zum 1. Januar 2002 in [X.] getretenen Schuldrechts das Schadensersatzrecht sowohl für Ansprüche gegen den Architekten als auch gegen den Unternehmer neu gestaltet und harmonisiert.

Diese neue Rechtsprechung kann nicht auf vor dem 1. Januar 2002 geschlossene Verträge angewandt werden, weil eine entsprechende Neugestaltung und Harmonisierung auf der Grundlage des alten Schuldrechts nicht möglich ist.

Die [X.] der Klägerin hat keinen Erfolg.

Das [X.]erufungsgericht hat - soweit für die [X.] von [X.]edeutung - im Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin müsse sich im Rahmen des Schadensersatzanspruchs gegen die [X.]eklagte zu 2 zusätzlich zu den von der Klägerin akzeptierten Sowieso-Kosten weitere Sowieso-Kosten im Umfang von 122.555,48 € brutto anspruchsmindernd anrechnen lassen. Für die [X.]emessung der Sowieso-Kosten sei auf der Grundlage der fachlichen Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen davon auszugehen, dass nur die vollständige Verfugung der [X.] unter Abzug von 20 mm der [X.], die durch das Eindringen des [X.]ettungsmaterials in die Fuge ausgefüllt würden, zu einer konstruktiv ordnungsgemäßen Herstellung des Werks führe. Diese Anforderungen des Sachverständigen an die erforderliche Einbaustärke des [X.] seien nicht von dem im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Auftragsumfang umfasst. Die im Leistungsverzeichnis enthaltene Formulierung

könne nicht dahin ausgelegt werden, dass Inhalt der Leistungsbeschreibung die Verfugung in Höhe der gesamten [X.] gewollt gewesen sei. Die Formulierung nehme eindeutig [X.]ezug auf die Herstellerangaben des Unternehmens [X.], die die Empfehlung zu einer [X.]stärke von mindestens 30 mm enthielten. Entscheidend für diese Auslegung der [X.]estimmungen des Leistungsverzeichnisses sei darüber hinaus, dass die Erhöhung der Einbaustärke des [X.] einen ganz wesentlichen Kostenfaktor bilde, so dass die Klägerin nicht ohne Weiteres davon habe ausgehen können, die fehlende [X.]eschreibung der Verfüllung des unteren [X.]raums müsse qua Auslegung von dem Auftragnehmer dahin verstanden werden, die [X.]verfüllung im oberen [X.]ereich solle mit dem gleichen Material auch in dem unteren Teil fortgesetzt werden.

Die Klägerin müsse sich darüber hinaus diejenigen Vorteile anspruchsmindernd anrechnen lassen, die sie daraus erlangt habe, dass der Straßenabschnitt über einen Zeitraum von fast vier Jahren zweckentsprechend und ohne erkennbare Einschränkungen habe genutzt werden können. Diese Gebrauchsvorteile seien ausgehend von einer voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer des Pflasters von etwa 30 Jahren und Herstellungskosten von 333.042,89 € mit 46.814,73 € brutto zu bemessen.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung stand.

1. [X.] ist es nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht weitere Sowieso-Kosten im Umfang von 122.555,48 € anspruchsmindernd berücksichtigt hat.

a) Nach den Grundsätzen des [X.] schuldet der Unternehmer keinen Schadensersatz für die Kosten solcher Maßnahmen, die bei ordnungsgemäßer Erfüllung des Werkvertrags ohnehin angefallen wären (Sowieso-Kosten; vgl. [X.], Urteil vom 18. Januar 1990 - [X.], juris Rn. 13 m.w.N., [X.] 1990, 360). Zur [X.]ezifferung der Sowieso-Kosten sind die Mehraufwendungen zu ermitteln, die bei [X.]efolgung des mit der [X.]eseitigung der Mängel am [X.]auwerk vorgesehenen Konzepts entstanden wären ([X.], Urteil vom 17. Mai 1984 - [X.], juris Rn. 31, [X.]Z 91, 206).

b) Auf dieser Grundlage hat das sachverständig beratene [X.]erufungsgericht festgestellt, dass für die Sanierung des Straßenbereichs eine vollständige Verfugung der [X.] unter Abzug von 20 mm [X.] erforderlich ist. Die Auslegung des Leistungsverzeichnisses ergebe jedoch, dass diese Art der Sanierung vom Auftragsumfang nicht umfasst gewesen sei.

Diese Auslegung der Leistungsbeschreibung, gegen die sich die [X.] wendet, ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die tatrichterliche Vertragsauslegung ist revisionsrechtlich nur dahingehend überprüfbar, ob Verstöße gegen gesetzliche Auslegungsregeln, anerkannte Auslegungsgrundsätze, sonstige Erfahrungssätze oder Denkgesetze vorliegen oder ob die Auslegung auf Verfahrensfehlern beruht (st. Rspr., siehe nur [X.], Urteil vom 26. April 2018 - [X.]/17 Rn. 15 m.w.N., [X.], 1267 = NZ[X.]au 2018, 461). Solche Rechtsfehler des [X.]erufungsgerichtes bei der Auslegung der Leistungsbeschreibung sind nicht ersichtlich und werden von der [X.] in der Sache nicht mit Erfolg dargelegt.

2. [X.] ist schließlich nicht zu beanstanden, dass das [X.]erufungsgericht diejenigen Vorteile anspruchsmindernd berücksichtigt hat, die die Klägerin daraus erlangt hat, dass der Straßenabschnitt über einen Zeitraum von fast vier Jahren zweckentsprechend und ohne erkennbare Einschränkungen genutzt werden konnte.

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist eine Anrechnung des Vorteils, der durch eine deutlich verlängerte Nutzungsdauer entsteht, zu erwägen, wenn der Mangel sich verhältnismäßig spät auswirkt und der Auftraggeber bis dahin keine Gebrauchsnachteile hinnehmen musste ([X.], Urteil vom 17. Mai 1984 - [X.], juris Rn. 39, [X.]Z 91, 206; Urteil vom 15. Juni 1989 - [X.], juris Rn. 33, [X.], 606 - insoweit in [X.]Z 108, 65 nicht abgedruckt; Urteil vom 13. September 2001 - [X.], juris Rn. 22, [X.], 86 = NZ[X.]au 2002, 31).

Auf dieser Grundlage hat das [X.]erufungsgericht für den Zeitraum vom 12. Juni 2003 bis zum 30. August 2007 Gebrauchsvorteile festgestellt.

Soweit die [X.] die Auffassung vertritt, dass die besondere Stellung eines öffentlich-rechtlichen Auftraggebers einer Anrechnung entgegenstünde, ist nicht erkennbar, warum der öffentlich-rechtliche Auftraggeber anders als der private Auftraggeber behandelt werden müsste. Im Übrigen hat der [X.] auch in den Fällen, in denen eine Ortsgemeinde oder ein Kreis Auftraggeber war, die Möglichkeit einer Anrechnung von [X.] bejaht ([X.], Urteil vom 15. Juni 1989 - [X.], [X.]Z 108, 65; [X.], Urteil vom 13. September 2001 - [X.], [X.], 86 = NZ[X.]au 2002, 31).