Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.07.2009, Az. I ZR 50/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/07 Verkündet am: 16. Juli 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] im [X.] (2008) § 3 Abs. 2, § 4 Nr. 11, § 5a Abs. 2; [X.] § 1 Abs. 2 a) Beim [X.]vertrieb reicht es aus, unmittelbar bei der Werbung für das ein-zelne Produkt den Hinweis "[X.] Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Anklicken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Bildschirmfenster mit [X.] übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berech-nungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächli-che Höhe der für den Einkauf anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen [X.]s in der [X.] gesondert ausgewiesen wird. b) Wird für ein Produkt im [X.] mit einem Testergebnis geworben, muss die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite angege-ben oder durch einen [X.] eindeutig und leicht aufzufinden sein. [X.], Urteil vom 16. Juli 2009 - [X.]/07 - [X.] - Der I. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhand-lung vom 16. Juli 2009 durch [X.] [X.] und [X.], Dr. Schaffert, [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des [X.], 5. Zivilsenat, vom 14. Februar 2007 wird auf Kos-ten der Beklagten zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Die Beklagte warb am 9. September 2005 im [X.] für diverse Waren ihres Sortiments in der nachfolgend ersichtlichen Weise: 1 - 3 - Wurde "Details" angeklickt, öffnete sich eine neue [X.]seite (Anla-ge 2): 2 - 4 - Auf dieser Seite ließen sich verschiedene Fenster mit weiteren Informati-onen, etwa zu technischen Daten, öffnen (Anlage 4): 3 - 5 - - 6 - 4 Die Klägerin beanstandet, dass diese [X.]seiten keine Angaben zu Mehrwertsteuer oder Versandkosten enthielten und dass für eine Fotokamera mit einem Testergebnis geworben wurde, ohne zugleich die Fundstelle des Tests anzugeben. Sie hat beantragt, 5 der Beklagten unter Androhung von [X.] zu verbieten, im geschäftli-chen Verkehr zu Wettbewerbszwecken 1. zum Abschluss von Fernabsatzverträgen Artikel des Sortiments unter [X.] von Preisen zu bewerben, ohne in einer der Preisangabe unmittelbar räumlich zugeordneten oder anderweitig hervorgehobenen Weise darauf hinzuweisen, ob und gegebenenfalls in welcher Höhe zusätzlich Liefer- und Versandkosten anfallen, und/oder dass die Preise einschließlich der Um-satzsteuer und sonstiger Preisbestandteile gelten, und/oder 2. für Film- und Fotogeräte mit Hinweisen auf Testergebnisse zu werben, ohne gleichzeitig die vollständige Fundstelle des Tests einschließlich des Monats und des Jahres der Erstveröffentlichung anzugeben, wie unter [X.] am 9. September 2005 geschehen. Außerdem begehrt die Klägerin die Erstattung der Kosten für ein [X.] und [X.], [X.] und Schadensersatz. 6 Das [X.] hat der Klage bis auf einen Teil der geltend gemachten Abmahnkosten stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist ohne Erfolg ge-blieben. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 7 - 7 - Entscheidungsgründe: 8 I. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß der beanstandeten Werbung gegen §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 6 [X.] ange-nommen. Hierzu hat es ausgeführt: § 1 Abs. 6 [X.] verlange, dass sich der Preis und seine Bestandteile entweder in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung mit den Artikeln befän-den oder der Verbraucher dort jedenfalls unzweideutig zum Preis mit allen sei-nen Bestandteilen geführt werde. Hierzu reiche es nicht aus, die erforderlichen Angaben zu Umsatzsteuer sowie Liefer- und Versandkosten erst auf der Seite "[X.]" des [X.]auftritts und damit erst nach Einleitung des [X.] und unmittelbar vor Abgabe der Bestellung zu machen. Zwar werde der Verbraucher vor Abgabe der Bestellung aufgefordert, die Kenntnisnahme der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten zu bestätigen, in denen [X.] hingewiesen werde, dass die Versendung durch Dritte erfolge und [X.] anfielen. Dies beseitige jedoch nicht den Verstoß gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 [X.], weil die Allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht in dem erforderlichen unmittelbaren räumlichen Zusammenhang mit der Werbung stünden und der informierte Verbraucher dort regelmäßig keine Angaben über Liefer- und [X.] erwarte. 9 Die beanstandete Werbung mit dem Testergebnis sei nach § 3 UWG un-lauter, weil die Fundstelle des Tests fehle. Der von der Beklagten angebotene Zeugenbeweis, dass unterhalb der Anlage 2 die Fundstelle angegeben wor- den sei, sei nicht zu erheben gewesen. Die vorgelegten [X.]seiten zeigten, dass sich zwischen dem Text der Anlage 4 und dem Button "Technische Daten" kein Nachweis der Fundstelle befunden habe. Aber selbst wenn mittels "Klick" oder "Scrollen" die [X.] zu finden gewesen sein sollte, 10 - 8 - ändere dies nichts an dem Verstoß. Denn der Verbraucher wäre jedenfalls nicht in der erforderlichen Weise leicht und eindeutig darauf hingewiesen worden, wo er nähere Angaben zu dem Test erhalten könne. 11 II. Diese Beurteilung hält sowohl bezüglich der Angabe von [X.] und Versandkosten (unten [X.]) als auch im Hinblick auf die Werbung mit dem Testergebnis (unten [X.]) revisionsrechtlicher Nachprüfung stand. 1. Der Unterlassungsantrag der Klägerin genügt auch in seinem ersten Teil dem Bestimmtheitserfordernis des § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. 12 Durch die Formulierung "wie unter [X.] am 9. September 2005 geschehen" hat die Klägerin die konkrete Verletzungsform zum Gegen-stand ihres Antrags gemacht. Diese Verletzungsform ist im Klageantrag auch insoweit hinreichend umschrieben, als sich der Antrag auf das Fehlen eines Hinweises zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatzsteuer in "anderweitig hervorgehobener Weise" bezieht. Die Klägerin hat dies in der Klageschrift [X.] konkretisiert, dass der Nutzer in unmittelbarer räumlicher Nähe zur Werbung unzweideutig zu dem Preis mit allen seinen Bestandteilen hingeführt werden müsse. Diese Formulierung, die das Berufungsgericht in seine [X.] aufgenommen hat, ist zur Auslegung des [X.] heranzuziehen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass auch ein deut-licher [X.] ausreichen kann. 13 Da sich das aufgrund des [X.] zu I 1 ausgesprochene Verbot nur auf die im Antrag wiedergegebene, konkrete Verletzungsform be-zieht, ist unschädlich, dass die Klägerin keinerlei Vortrag dazu gehalten hat, welche "sonstigen Preisbestandteile" die Beklagte berechnen soll, und deshalb insofern keine Wiederholungs- oder Erstbegehungsgefahr dargelegt ist. 14 - 9 - 2. Auf den in die Zukunft gerichteten Unterlassungsanspruch sind die Bestimmungen des am 30. Dezember 2008 in [X.] getretenen Gesetzes zur Änderung des [X.] vom 22. Dezember 2008 ([X.] I S. 2949) anzuwenden, mit dem die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken umgesetzt worden ist (UWG 2008). Der im [X.] gestützte Unterlassungsanspruch besteht aller-dings nur, wenn die beanstandete Verhaltensweise auch schon zum Zeitpunkt ihrer Begehung wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. [X.], Urt. v. [X.] - I ZR 96/02, [X.], 442 = [X.], 474 - Direkt ab Werk; Urt. v. 28.6.2007 - I ZR 153/04, [X.], 186 [X.]. 17 = [X.], 220 - Telefon-aktion). Demgegenüber kommt es für den Anspruch auf Erstattung der [X.] allein auf die Rechtslage zum Zeitpunkt der Abmahnung an (vgl. [X.], Urt. v. 19.4.2007 - I ZR 57/05, [X.], 981 [X.]. 15 = [X.], 1337 - 150% Zinsbonus). Für die Feststellung der Schadensersatzpflicht und die [X.]serteilung ist die Rechtslage zum Zeitpunkt der Begehung der an-gegriffenen Handlung maßgeblich ([X.] [X.], 442 - Direkt ab Werk). 15 Die für die Entscheidung des Streitfalls hinsichtlich der Angaben zu Um-satzsteuer und Versandkosten maßgeblichen Vorschriften des § 1 Abs. 2 Nr. 1 und 2 [X.] sind [X.] von § 4 Nr. 11 UWG, der durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftsprak-tiken keine Änderung erfahren hat. Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG steht hier auch in Einklang mit Art. 7 Abs. 4 lit. c und Abs. 5 i.V. mit [X.] II der [X.] 2005/29/[X.], der auch auf Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr verweist. Dabei entspricht das Angebot von [X.] § 1 Abs. 2 [X.] einer Aufforderung zum Kauf [X.]. 7 Abs. 4 der Richtlinie 2005/29/[X.]. 16 Soweit sich die Klägerin gegen die Werbung der Beklagten mit einem Testergebnis wendet, sind die §§ 3, 5a Abs. 2 UWG maßgeblich. Diese [X.] - 10 - schriften sind durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken geändert bzw. eingeführt worden, so dass zwischen alter und neuer Rechtslage zu unterscheiden ist. 18 3. Frei von Rechtsfehlern hat das Berufungsgericht es als nicht ausrei-chend angesehen, dass Angaben zu Liefer- und Versandkosten sowie Umsatz-steuer erst erfolgen, wenn der Verbraucher seinen virtuellen [X.] am Bildschirm aufruft. Für das Revisionsverfahren ist zwar davon auszugehen, dass der Verbraucher beim Aufruf des virtuellen [X.]s und vor Eingabe seiner persönlichen Daten über die Versandkosten sowie darüber informiert wird, dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen Endpreis enthalten ist. Das genügt aber den Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 [X.] nicht. 19 a) Mit Recht rügt die Revision, dass das Berufungsgericht den Vortrag der Beklagten zum Ablauf einer Bestellung in ihrem Online-Shop als unsubstan-tiiert angesehen hat. Die Beklagte hat im Einzelnen geschildert, wie [X.] in ihrem Online-Shop erfolgen: Der Kunde müsse die von ihm ausgewähl-ten Produkte durch "Anklicken" in einen virtuellen [X.] legen. Zur Fort-setzung der Bestellung sei erforderlich, dass der [X.] auf dem Bildschirm geöffnet werde. Dabei würden der Nettopreis, die gesetzliche Mehrwertsteuer sowie die anfallenden Versandkosten angezeigt. Wolle er kaufen, müsse der Kunde sodann seine persönlichen Daten eingeben und per Klick bestätigen, dass er die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten gelesen und akzeptiert habe. Erst durch einen weiteren Klick werde die Bestellung des [X.] ausgelöst. Dieser Bestellablauf ist im [X.]handel verbreitet, worauf die Revision zutreffend hinweist. 20 - 11 - Die Klägerin hat keinen von der Beschreibung der Beklagten abweichen-den Ablauf der Bestellungen dargelegt und unter Beweisantritt gestellt. Es hätte ihr aber oblegen, die anspruchsbegründenden Umstände zu beweisen, hier [X.] den fehlenden oder nicht ausreichenden Hinweis zu Versandkosten und Umsatzsteuer (vgl. [X.], Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, [X.] 1997, 229, 230 = [X.], 183 - Beratungskompetenz; Urt. v. 27.11.2003 - [X.], [X.] 2004, 246, 247 = [X.], 343 - Mondpreise?). 21 b) Das Berufungsgericht hat aber zu Recht angenommen, dass die [X.], auch wenn - wie geboten - ihr Vortrag zum Bestellvorgang zugrunde gelegt worden wäre, die Anforderungen des § 1 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 6 [X.] nicht erfüllt. Es reicht nicht aus, wenn der Verbraucher erst beim Aufruf des vir-tuellen [X.]s darüber informiert wird, dass und in welcher Höhe [X.] anfallen und dass die Mehrwertsteuer in dem angegebenen [X.] enthalten ist. 22 aa) Die Beklagte, die Verbrauchern im [X.] Waren zum Abschluss ei-nes Fernabsatzvertrags i.S. des § 312b BGB anbietet, ist bei einer Werbung unter Angabe von Preisen verpflichtet, zusätzlich zur Angabe der Endpreise i.S. des § 1 Abs. 1 [X.] die in § 1 Abs. 2 [X.] geforderten Angaben zu ma-chen. Sie hat deshalb anzugeben, dass die geforderten Preise die [X.] enthalten (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 [X.]) und ob zusätzlich Liefer- und [X.] anfallen (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 [X.]). Die Art und Weise, wie die Hinweise gemäß § 1 Abs. 2 [X.] zu geben sind, richtet sich nach § 1 Abs. 6 Satz 2 [X.]. 23 bb) Wie der [X.] bereits für das UWG 2004 entschieden hat, dürfen die erforderlichen Informationen dem Verbraucher nicht erst gegeben werden, wenn er den Bestellvorgang durch Einlegen der Ware in den virtuellen [X.] bereits eingeleitet hat ([X.], Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 143/04, [X.], 24 - 12 - 84 [X.]. 33 = [X.], 98 - Versandkosten). Bei dieser Auslegung des § 1 Abs. 6 Satz 2 [X.] hat sich der [X.] von der Erwägung leiten lassen, dass der Verbraucher die Angaben nach der [X.] nicht erst im Zuge der Bestellung, sondern bereits dann benötigt, wenn er sich mit dem [X.] näher befasst. An dieser Rechtslage hat sich durch die Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken und ihre Umsetzung im [X.] nichts geändert. Nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2005/29/[X.] müssen die für den [X.] wesentlichen Informationen rechtzeitig bereitgestellt werden. Dies gilt auch für die im Falle der Aufforderung zum Kauf erforderlichen Informationen [X.]. 7 Abs. 4 lit. c der Richtlinie 2005/29/[X.], zu denen die nach der [X.] erforderlichen Angaben zählen. Wie sich aus dem Zweck des Art. 7 der Richtlinie und dem systematischen Zusammenhang der Absätze 1 und 2 dieser Bestimmung ergibt, muss die Information so rechtzeitig erfolgen, dass der durchschnittliche Verbraucher eine "informierte geschäftliche Entscheidung" treffen kann. Dabei sind gemäß Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie die Beschränkungen des [X.] zu berücksichtigen. 25 Nach dem von der Beklagten geschilderten Ablauf der Bestellungen in ih-rem Online-Shop entscheidet sich der Kunde zwar erst dann endgültig für den Kauf einer Ware, wenn er nach Eingabe seiner persönlichen Daten und [X.] Geschäftsbedingungen der Beklagten seine Bestellung absendet. Das ändert aber nichts daran, dass eine Ware nur dann in den virtu-ellen [X.] eingelegt wird, wenn der Kunde sich zuvor näher mit ihr [X.] und jedenfalls vorläufig für ihren Erwerb entschieden hat. Schon das [X.] in den [X.] ist eine geschäftliche Entscheidung des Verbrauchers, für die er alle wesentlichen Informationen benötigt. Dazu zählen sowohl die An-gabe der Liefer- und Versandkosten als auch, wie sich aus Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/[X.] über den elektronischen Geschäftsverkehr ergibt, der 26 - 13 - Hinweis auf im Kaufpreis enthaltene Umsatzsteuer (vgl. [X.], Urt. v. 4.10.2007 - I ZR 22/05, [X.], 532 [X.]. 28 = [X.], 782 - [X.]). 27 Hinsichtlich der Liefer- und Versandkosten ist allerdings zu beachten, dass deren Höhe häufig vom Umfang der Gesamtbestellung des Kunden (vgl. Hullen, BB 2008, 77; Wenn, jurisPR-ITR 11/2008 [X.]. 3, D.) oder von der Art der ausgewählten Waren abhängen wird. Es reicht deshalb auch im Hinblick auf § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] aus, unmittelbar bei der Werbung für das einzelne Produkt den Hinweis "[X.] Versandkosten" aufzunehmen, wenn sich bei Ankli-cken oder Ansteuern dieses Hinweises ein Fenster mit einer übersichtlichen und verständlichen Erläuterung der allgemeinen Berechnungsmodalitäten für die Versandkosten öffnet und außerdem die tatsächliche Höhe der für den [X.] anfallenden Versandkosten jeweils bei Aufruf des virtuellen [X.]s in der [X.] gesondert ausgewiesen wird. 4. Auch die Verurteilung der Beklagten hinsichtlich der Werbung mit ei-nem Testergebnis hat Bestand. 28 a) Das Berufungsgericht hat es zutreffend als unlauter angesehen, wenn Testergebnisse zur Werbung für ein Produkt verwendet werden und der [X.] nicht leicht und eindeutig darauf hingewiesen wird, wo er nähere An-gaben zu dem Test erhalten kann. 29 Das entspricht der Rechtsprechung des [X.] für das [X.] geltende Recht (vgl. [X.], Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 151/89, [X.] 1991, 679 = [X.], 573 - [X.]). Danach mussten in eine Werbung [X.] Angaben über [X.] leicht und eindeutig nachprüfbar sein. Das setzte nicht nur voraus, dass überhaupt eine Fundstelle für den Test ange-30 - 14 - geben wurde, sondern auch, dass diese Angabe für den Verbraucher aufgrund der Gestaltung der Werbung leicht auffindbar war. 31 An dieser Rechtslage hat sich durch die Umsetzung der Richtlinie 2005/29/[X.] über unlautere Geschäftspraktiken in das [X.] Recht nichts geändert. Nach § 5a Abs. 2 UWG 2008 handelt unlauter, wer die [X.] von [X.] § 3 Abs. 2 UWG 2008 dadurch [X.], dass er eine Information vorenthält, die im konkreten Fall unter Berück-sichtigung aller Umstände einschließlich der Beschränkungen des Kommunika-tionsmittels wesentlich ist. Nach § 3 Abs. 2 UWG 2008 sind geschäftliche [X.] gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu [X.] sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich aufgrund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte. Es ist ein Gebot der fachlichen Sorgfalt, mit Testergebnissen nur zu werben, wenn dem Verbraucher dabei die Fundstelle eindeutig und leicht zugänglich angegeben und ihm so eine einfache Möglichkeit eröffnet wird, den Test selbst zur Kenntnis zu nehmen. Fehlt es daran, beeinträchtigt dies die Möglichkeit des Verbrau-chers, die [X.] zu prüfen und insbesondere in den Gesamt-zusammenhang des Tests einzuordnen. Dadurch wird die Fähigkeit des [X.]s, eine informierte geschäftliche Entscheidung [X.]. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2005/29/[X.] zu treffen, spürbar beeinträchtigt. b) Danach ist erforderlich, dass bei einer Werbung für ein Produkt mit ei-nem Testergebnis im [X.] die Fundstelle entweder bereits deutlich auf der ersten Bildschirmseite dieser Werbung angegeben wird oder jedenfalls ein deutlicher [X.] den Verbraucher ohne weiteres zu der [X.] führt. Für die Gestaltung dieses Hinweises gelten dieselben Grund-sätze, wie sie der [X.] zu § 1 Abs. 6 [X.] entwickelt hat ([X.] 139, 368, 32 - 15 - 377 - Handy für 0,00 DM; [X.] [X.], 532 [X.]. 23 - [X.]). Im vorliegenden Fall hätte danach ein derartiger [X.] unmittelbar bei der Werbeüberschrift "Der Testsieger" erscheinen müssen. Die Werbung der Beklagten mit dem Testergebnis wird diesen Anforderungen nicht gerecht. Wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, kommt es [X.] nicht auf die von der Beklagten unter Zeugenbeweis gestellte Behauptung an, dass sich im [X.] an den in der Anlage 4 wiedergegebenen Text eine Quellenangabe des Tests befunden habe, die durch Scrollen der Produkt-beschreibung sichtbar geworden sei. 5. Damit ist die Verurteilung der Beklagten auch hinsichtlich der Kosten für Abmahnung und [X.] sowie der Ansprüche auf [X.] und Schadensersatz zu Recht erfolgt. 33 - 16 - III. Die Revision ist demnach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen. 34 Bornkamm Büscher Schaffert
[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.]/05 - [X.], Entscheidung vom 14.02.2007 - 5 U 139/06 -