Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.05.2006, Az. 2 StR 511/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 511/05 vom 3. Mai 2006 in der Strafsache gegen wegen Betruges u.a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung am 3. Mai 2006, an der teilgenommen ha[X.]en: Vorsitzende [X.]in am [X.] [X.] und die [X.]in am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.]in am [X.] Roggen[X.]uck, [X.] am [X.] Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der [X.], Rechtsanwältin als Verteidigerin, Justizangestellte als Urkunds[X.]eamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - 1. Die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des [X.] vom 7. Juni 2005 wird verworfen. Der Angeklagte hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. 2. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das vor[X.]ezeichne-te Urteil mit den zugehörigen Feststellungen aufgeho[X.]en, a) soweit der Angeklagte wegen Untreue verurteilt wurde [X.]) im Ausspruch ü[X.]er die Gesamtstrafe. Im Umfang der Aufhe[X.]ung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch ü[X.]er die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]. Von Rechts wegen Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und wegen Untreue zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten verurteilt. Der Angeklagte rügt mit seiner hiergegen gerichteten Revision die Verletzung materiellen Rechts. Die Staatsanwaltschaft 1 - 4 - [X.]eanstandet mit ihrer zu Ungunsten des Angeklagten eingelegten und auf die Verletzung sachlichen Rechts gestützten Revision, die [X.] ha[X.]e der Verurteilung wegen Untreue einen zu geringen Schuldumfang zugrunde gelegt und eine zu niedrige Strafe verhängt. Das Rechtsmittel des Angeklagten ist un[X.]egründet im Sinne des § 349 A[X.]s. 2 StPO. Das vom General[X.]undesanwalt vertretene, wirksam [X.]eschränkte Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat dagegen Erfolg. [X.] Nach den Feststellungen war der Angeklagte, ein [X.] Kauf-mann, einer von zwei geschäftsführenden Gesellschaftern der P. Gm[X.]H, die Geschäftskonten [X.]ei der [X.] und der V. [X.]ank M. e.G. unterhielt. Den [X.] wickelte die Gm[X.]H ü[X.]er ein [X.]ei der V. [X.]ank eingerichtetes Kontokorrentkonto a[X.], indem sie einerseits ihr von Kunden ü[X.]erge[X.]ene Schecks auf dieses Konto gutschrei[X.]en ließ und anderer-seits Schecks für ihre Geschäftspartner zu Lasten dieses Kontos ausstellte. Gemäß einer vorher getroffenen A[X.]sprache löste die V. [X.]ank ihr von den Banken der Gläu[X.]igerin der Gm[X.]H vorgelegte Schecks auch dann ein, wenn das Konto der Gm[X.]H keine Deckung aufwies. Voraussetzung für diese Verfah-rensweise war a[X.]er - wovon die Bank in einzelnen Fällen jedoch auch Ausnah-men zuließ - dass spätestens zum Mittag des [X.]s der Angeklagte Nachweise für die als[X.]aldige Deckung des so ins Soll geratenen Kontos lieferte und zwar durch Einreichung von [X.] oder durch die Aushändigung schriftlicher Zahlungsankündigungen von Kunden. Andernfalls widerrief die Bank - was [X.]is um 14.30 Uhr des auf die Belastung folgenden Tages möglich und in einigen Fällen auch geschehen war - die [X.]ereits erfolgte Zahlung der 3 - 5 - Schecksumme, machte die Belastung rückgängig und ga[X.] die eingereichten Schecks zurück. Nachdem sich die finanzielle Lage der Gm[X.]H Anfang 2002 dramatisch verschlechtert hatte, war für den 23. Mai 2002 ein Gesprächstermin zwischen dem Angeklagten und dem damaligen Direktor der V. [X.]ank verein[X.]art [X.]. Da das Konto einen Tag vor dem Gesprächstermin einen [X.]is dahin uner-reichten [X.] von ü[X.]er 7 Mio. • aufwies, war sich der Angeklagte [X.]ewusst, dass weitere [X.]en nur dann erfolgen würden, wenn es ihm gelänge, [X.]evorstehende Zahlungseingänge in namhafter Höhe [X.]. Weil der Gm[X.]H zu diesem Zeitpunkt a[X.]er keine auch nur annähernd aus-reichende Sicherheiten vorlagen, ü[X.]ersandte der Angeklagte der V. [X.]ank noch vor dem Gesprächstermin per Telefax ein ihm einzig zur Verfügung [X.] eines Kunden ü[X.]er 125.925,48 •. Diese hatte er zuvor durch Einfügen einer "3" so verändert, dass der Anschein einer [X.]evorstehenden Zahlung ü[X.]er 3.125.925,48 • entstand. Auf das im Gesprächstermin geäußerte Verlangen des Bankdirektors veranlasste der Angeklagte die deswegen geson-dert verurteilte Prokuristin der Gm[X.]H, ein Kundenschrei[X.]en zu fälschen und zu faxen, mit dem der zu erwartende Zahlungseingang von ü[X.]er 3 Mio. • nochmals [X.]estätigt wurde. Infolgedessen unterließ es die Bank, eine am Morgen des 23. Mai 2002 erfolgte Scheck[X.]elastung ü[X.]er 1.037.291,10 • rückgängig zu ma-chen. 4 Nach dem 23. Mai 2002 verschlechterte sich die finanzielle Situation der Gm[X.]H weiter. Der Angeklagte wusste um die dauerhafte Zahlungsunfähigkeit der Gm[X.]H. Er sel[X.]st verfügte ü[X.]er keine Barmittel mehr, hatte a[X.]er seinerseits noch Ansprüche in Höhe von ca. 150.000 • gegen die Gm[X.]H. Am 4. Juni 2002 räumte er das [X.]ei der [X.] geführte Geschäftskonto der Gm[X.]H leer und floh mit den a[X.]geho[X.]enen 237.500 • nach [X.]. Sein Mitgesellschafter 5 - 6 - [X.]eantragte daraufhin die Insolvenz. Bei Beendigung der Konto[X.]eziehung im Juli 2002 [X.]elief sich der [X.] des [X.]ei der V. [X.]ank geführten [X.] auf rund 6 Mio. •. II. Revision des Angeklagten 6 Die Ü[X.]erprüfung des Urteils auf Grund der Sachrüge hat keinen den [X.] [X.]elastenden Rechtsfehler erge[X.]en. 7 1. [X.] in Tateinheit mit Urkundenfäl-schung ist, wie der General[X.]undesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend dargelegt hat, rechtlich nicht zu [X.]eanstanden. Nach den rechtsfehlerfrei getrof-fenen Feststellungen des [X.]s hat es die V. [X.]ank nur auf Grund der von dem Angeklagten eingeräumten Täuschungshandlungen unterlassen, die am Morgen des 23. Mai 2002 erfolgte [X.] rückgängig zu machen, wodurch ihr ein Schaden in Höhe von 1.037.291,10 • entstanden ist. Die Fort-setzung der Konto[X.]eziehung [X.]is zum Juli 2002 ist in diesem Zusammenhang ohne Belang. Soweit die Revision weitere am 23. Mai 2002 ange[X.]lich erfolgte und von dem Angeklagten darü[X.]er hinaus für die [X.] erwartete [X.] in Millionenhöhe [X.]ehauptet, entfernt sie sich von den für das Revisionsverfahren allein maßge[X.]lichen Urteilsgründen (vgl. BGHSt 35, 238, 241). 8 2. Auch die Verurteilung wegen Untreue ist nicht zu [X.]eanstanden. Nach den Urteilsfeststellungen stand dem Angeklagten, der vor seiner Flucht 237.500 • von dem Geschäftskonto a[X.]geho[X.]en hatte, lediglich ein Gegenan-spruch in Höhe von 150.000 • gegen die Gm[X.]H zu, sodass zumindest die A[X.]-he[X.]ung des diese Höhe ü[X.]ersteigenden Betrages von 87.500 • ohne Rechts-grund und zum Nachteil der Gm[X.]H erfolgt ist. Soweit sich der [X.] - 7 - rer auf darü[X.]er hinausgehende Ansprüche gegen die Gm[X.]H [X.]eruft, steht dies wiederum in Widerspruch zu den allein maßge[X.]lichen Urteilsgründen. [X.] Revision der Staatsanwaltschaft 10 Das Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft hat Erfolg. 11 Das [X.] hat der Verurteilung wegen Untreue nicht ausschließ[X.]ar einen zu geringen Schuldumfang zugrunde gelegt. 12 Die Annahme des [X.]s, der Angeklagte ha[X.]e nur die A[X.]he[X.]ung des 150.000 • ü[X.]ersteigenden Betrages von dem Geschäftskonto der Gm[X.]H für pflichtwidrig gehalten und sich im Ü[X.]rigen in einem nicht vorwerf[X.]aren Irrtum [X.]efunden, ist nicht hinreichend [X.]elegt und hält rechtlicher Nachprüfung damit nicht stand. 13 So fehlen [X.]ereits Feststellungen dazu, wie sich die von dem Angeklagten [X.]ehaupteten und von dem Zeugen [X.][X.]estätigten Ansprüche ü[X.]er insge-samt 150.000 • im Einzelnen zusammensetzten, welchem Rechtsgrund sie entstammten und wann sie fällig waren. Nur in Kenntnis dessen lässt sich [X.]eur-teilen, o[X.] auch die A[X.]he[X.]ung des 87.500 • ü[X.]ersteigenden Betrages - wie von der [X.] angenommen - o[X.]jektiv pflichtwidrig war, weil es sich insoweit um ein eigenkapitalersetzendes Darlehen i.S.d. § 32 a Gm[X.]HG handelte, was unter den hier gege[X.]enen Umständen zu einem Rückzahlungsver[X.]ot nach § 30 Gm[X.]HG führt (vgl. BGHR StGB § 266 A[X.]s. 1 Nachteil 53; zu den Pflichten ei-nes ordentlichen Kaufmanns vgl. BGHSt 34, 379, 387). 14 Im Ü[X.]rigen [X.]ilden die Feststellungen des [X.]s auch keine Grundlage für die Annahme, der Angeklagte ha[X.]e sich für [X.]erechtigt gehalten, zumindest 150.000 • für eigene Zwecke vom Konto der Gm[X.]H a[X.]zuhe[X.]en. Welchen konkreten Fehlvorstellungen der Angeklagte hinsichtlich der [X.] - 8 - rigkeit seines Tuns verhaftet war, wird weder dargelegt noch durch eine Be-weiswürdigung [X.]elegt. Dass dem Angeklagten, [X.], seine Pflichten als Gesellschafter - Geschäftsführer generell un[X.]e-kannt waren, versteht sich auch keinesfalls von sel[X.]st. Der aufgezeigte Rechtsfehler führt zur Aufhe[X.]ung der Verurteilung we-gen Untreue sowie zur Aufhe[X.]ung des Gesamtstrafenausspruchs. 16 Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat darauf hin, dass die dann zur Entscheidung [X.]erufene [X.], sollte sie erneut zur Feststellung einer pflichtwidrigen Geldentnahme einhergehend mit einer Fehlvorstellung ü-[X.]er die Pflichtwidrigkeit gelangen, zu differenzieren ha[X.]en wird, o[X.] es sich in-soweit um einen den Vorsatz ausschließenden Tat[X.]estandsirrtum gemäß § 16 A[X.]s. 1 StGB oder um einen Ver[X.]otsirrtum nach § 17 StGB handelt (zur A[X.]gren-zung vgl. [X.], 214, 217 f. mit [X.] [X.]; [X.]/[X.] 53. Aufl. § 266 Rdn. 77 sowie [X.] in [X.]. § 266 Rdn. 153 ff.), dessen Vermeid[X.]arkeit gege[X.]enenfalls zu prüfen wäre. 17 [X.][X.] <[X.]r><[X.]r>Roggen[X.]uck Appl