Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.07.2007, Az. 2 StR 69/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 69/07 vom 18. Juli 2007 in der Strafsache gegen wegen Diebstahls u. a. - 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 18. Juli 2007, an der teilgenommen haben: Vorsitzende [X.]in am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.]in am [X.] Dr. [X.], [X.] am [X.] [X.], [X.] am [X.] Dr. Appl, Staatsanwalt als Vertreter der [X.], Rechtsanwalt als Verteidiger, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle, für Recht erkannt: - 3 - [X.] Auf die Revision des Angeklagten gegen das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 10. November 2006 wird 1. das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt, soweit der Angeklagte wegen Betruges verurteilt wurde durch - Einreichung eines Verrechnungsschecks über 20.730,90 • - adressiert an die C.

GmbH - am 1. Oktober 2005 (Fall 94 der Anklage) und - Einreichung des Schecks über 7.327,40 • - adressiert an die [X.] - am 9. Dezember 2005 ([X.] der Anklage); insoweit fallen die Kosten des Verfahrens und die dem Ange-klagten entstandenen notwendigen Auslagen der Staatskasse zur Last; 2. das vorgenannte Urteil im Schuldspruch mit den [X.] aufgehoben, soweit der Angeklagte verurteilt [X.] ist wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfäl-schung durch - Einreichung des "[X.]" über 1.909,24 • ([X.], [X.] der Anklage), - Einreichung des Schecks über 14.624,98 • ([X.], Fall 112 der Anklage); 3. das Urteil im Schuldspruch weiter dahin geändert, dass - in vier Fällen des Diebstahls die Verurteilung wegen tatein-heitlich begangener Verletzung des [X.] und - 4 - - bei der versuchten Abhebung von dem Sparbuch [X.]die Verurteilung wegen tateinheitlich begangenen versuchten Betruges entfällt; 4. in dem als Computerbetrug abgeurteilten Fall der Geldab-hebung vom 30. September 2005 in Höhe von 250 • wird eine Einzelfreiheitsstrafe von sieben Monaten festgesetzt; 5. das Urteil aufgehoben a) im Ausspruch über die Einzelstrafe, soweit der [X.] in Tateinheit mit [X.] von Ausweispapieren (versuchte Abhebung vom Sparbuch E. ) verurteilt ist; b) im [X.]. I[X.] Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere [X.] des Landge-richts [X.] zurückverwiesen. II[X.] Die weitergehende Revision des Angeklagten wird verworfen.
Von Rechts wegen - 5 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten des "schweren Diebstahls in [X.] mit Verletzung des [X.] in fünf Fällen, des schweren [X.] in 19 Fällen (wobei es in einem Fall beim Versuch blieb), in zwei Fällen tateinheitlich mit Urkundenfälschung, in dem [X.] mit Ur-kundenfälschung und [X.], ferner des schweren Computerbe-trugs in 15 Fällen" für schuldig befunden. Es hat den Angeklagten zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren verurteilt. 1 Der Angeklagte wendet sich mit der allgemein erhobenen Sachrüge ge-gen seine Verurteilung. Seine Revision hat teilweise Erfolg. 2 [X.] Nach den Feststellungen des [X.]s verschaffte sich der Ange-klagte ab August bis zum 14. Dezember 2005 mindestens fünfmal Zugang zum [X.] eines Postamtes in [X.]. In mindestens zwei die-ser Fälle öffnete er das Türschloss mit einem gebogenen Draht. Dort liegende Postsendungen nahm er stapelweise mit nach Hause und öffnete sie zum Teil. Dabei fielen ihm u. a. Bank- und Kreditkarten, Schecks, Schreiben mit [X.] etc. - nach denen er gezielt suchte - in die Hände. Die Schecks löste der Angeklagte überwiegend auf Konten zweier [X.]er ([X.]und [X.]) ein, über deren EC-Karten nebst zugehörigen [X.] er aufgrund der Diebstähle ebenfalls verfügte. Von den Konten der beiden [X.]en hob der Angeklagte mittels der EC-Karten 15-mal Geldbeträge zwischen 200 und 2.000 • ab. Mittels einer erbeuteten [X.] tätigte der Angeklagte in 14 Fällen Einkäufe im Wert zwischen 44 • und 899 •. Schließlich versuchte der 3 - 6 - Angeklagte in einem Fall vergeblich von einem erbeuteten [X.] unter Vorlage einer gefälschten Vollmacht und eines fremden Passes Geld abzuheben. I[X.] 1. Auf Antrag des [X.] stellt der [X.] das Verfahren in den Anklagefällen 94 (Einreichung eines Verrechnungsschecks über 20.730,90 • - adressiert an die C.

GmbH - am 1. Oktober 2005) und 95 (Einreichung des Schecks über 7.327,40 • - adressiert an die [X.] - am 9. Dezember 2005) gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig ein. Durch die [X.] entfällt der Schuld- und Strafausspruch für diese beiden Fälle des [X.]. 4 2. Soweit der Angeklagte jeweils wegen Betruges in Tateinheit mit Ur-kundenfälschung hinsichtlich der Einlösung des "[X.]" über 1.909,24 • der Firma [X.] und der Einlösung des "Schecks" über 14.624,98 • der Fir-ma [X.]verurteilt worden ist, tragen die bisherigen Feststellungen die [X.] nicht. 5 Es fehlen hinreichende Feststellungen, um welche Art von Schecks es sich in diesen Fällen handelte. Hätte es sich um [X.] gehandelt, könnte es bereits an einer für die Vermögensverfügung relevanten [X.] gefehlt haben, da der Einreicher eines [X.] re-gelmäßig schon durch dessen Besitz legitimiert wird (vgl. [X.], 1648, 1649). 6 Bei dem Scheck der Firma [X.] lag nach den Feststellungen der [X.] zwar ein "[X.]" vor. Es fehlt aber auch hier an der Fest-7 - 7 - stellung, ob es sich um einen Inhaberscheck gehandelt hat oder nicht, was auch bei einem [X.] der Fall sein kann (vgl. Art. 5 Abs. 2 [X.] und [X.], 1648, 1649). Dass der Angeklagte die Schecks jeweils auf der Rückseite mit dem Vermerk der Weitergabe an einen [X.] versehen hat, spricht zwar in-diziell gegen das Vorliegen eines [X.]. Die Feststellungen erlauben aber nicht die Annahme eines vollständigen [X.], da im Urteil nicht mitgeteilt wird, ob der Vermerk unterschrieben und die nach Artikel 16 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 [X.] erforderliche Unterschrift vom Angeklagten unter fal-schem Namen geleistet wurde. Angesichts dessen begegnet auch die [X.] wegen jeweils tateinheitlich begangener Urkundenfälschung durchgreifen-den rechtlichen Bedenken. 8 3. Soweit der Angeklagte wegen Diebstahls in Tateinheit mit Verletzung des [X.] in fünf Fällen verurteilt worden ist, hat der Schuldspruch wegen Verletzung des [X.] nur in einem Fall Bestand. 9 a) Dass die [X.] die 93 entwendeten Briefsendungen nicht im Einzelnen den fünf [X.] zugeordnet hat, ist hier rechtlich nicht zu beanstanden. Der Angeklagte hat eingeräumt, in mindestens fünf Fällen Briefsendungen aus dem [X.] entwendet zu haben. Ein Freispruch kommt danach nicht in Betracht, auch wenn er diese Taten innerhalb des [X.] nicht näher nach Tatzeit und Beute konkretisieren konnte. Wie der [X.] in seiner Antragsschrift zutreffend ausführt, lassen sich jedoch anhand einzelner Gegenstände, bei denen der Zeitpunkt der Entwen-dung auf wenige Tage oder eine Woche eingegrenzt werden kann, fünf [X.] getrennte, sich nicht überschneidende Zeiträume feststellen, während derer der Angeklagte Briefsendungen aus dem Postamt wegnahm und denen 10 - 8 - sich ein Teil der entwendeten Briefsendungen anhand der Urteilsfeststellungen jeweils eindeutig zuordnen lässt. Es handelt sich hierbei um die Zeiträume zwi-schen dem 8. und dem 19. September 2005 (Fall 1), zwischen dem 11. und dem 17. November 2005 (Fall 6), zwischen dem 19. und dem 25. November 2005 (Fall 2), zwischen dem 1. und 9. Dezember 2005 (Fall 3) sowie zwischen dem 10. und dem 14. Dezember 2005 (Fälle 15, 16, 18, 52, 74, 75, 78, 80, 82, 87, 91). Soweit die Entwendung der übrigen Briefsendungen nach den [X.] des [X.]s zum Tatzeitraum mehreren der fünf Einzeltaten [X.] werden könnten, liegt der Sache nach eine Verurteilung auf mehrdeuti-ger Tatsachengrundlage vor. Eine Verurteilung auf mehrdeutiger [X.] ist dann gegeben, wenn der [X.] davon überzeugt ist, dass einer der mehreren möglichen Geschehensabläufe mit Sicherheit gegeben ist, die Unsicherheit darüber, welcher es ist, allein in der gedanklichen Vorstellung liegt, dass es auch der andere von ihnen sein könnte ([X.]St 12, 386, 388 f.; Scho-reit in KK 5. Aufl. § 261 Rdn. 73). Das ist hier der Fall. Die [X.] geht aufgrund des Geständnisses des Angeklagten von fünf [X.] aus. Die einzelnen entwendeten Briefsendungen müssen sich dementsprechend zwangsläufig einer dieser Taten zuordnen lassen, wobei nicht aufklärbar ist, welcher Diebstahlstat genau. 11 Die alternativ möglichen Verhaltensweisen des Angeklagten sind auch rechtsethisch und psychologisch gleichwertig (vgl. dazu [X.]St 1, 275, 276; 25, 182, 184). Die [X.] hat - das zeigt die gleichmäßige Festsetzung von Einzelstrafen von zehn Monaten - ersichtlich auch der jeweils entwendeten Zahl von Briefsendungen bzw. ihrem Inhalt keine Bedeutung für die Strafhöhe bei-gemessen. Das hält sich im vorliegenden Fall im Rahmen des tatrichterlichen Ermessens, da der Angeklagte verschlossene Briefsendungen entwendete, [X.] - 9 - ren Inhalt und deren Werthaltigkeit er nicht kannte. Ob er also bei jeder Tat größere oder kleinere Vermögenswerte durch den Diebstahl einer mehr oder minder großen Zahl von Postsendungen an sich brachte, konnte der [X.] zum Tatzeitpunkt noch nicht wissen. Somit ist sicher ausgeschlossen, dass sich diese Handhabung zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt haben [X.]. b) Die tateinheitliche Verurteilung wegen einer Verletzung des [X.] hat nur in einem Fall Bestand. Der nach § 205 Abs. 1 StGB erfor-derliche Strafantrag wurde, wie der [X.] zutreffend ausführt, wirksam nur seitens des Unternehmens [X.]bezüglich der an den Geschädig-ten [X.]übersandten Kreditkarte sowie seitens der Privatkunden [X.] hinsichtlich einer an ihren Kunden [X.] abgesandten Monats-abrechnung (Fälle 5 und 10 der Anklage) gestellt. Diese beiden Briefsendungen wurden aber nicht ausschließbar bei einer einzigen Diebstahlstat entwendet. Die für den Fall 5 als möglich festgestellte Tatzeit (7. September bis 11. No-vember 2005 [erster Einkauf]) kann zu den [X.] 1 oder 2 gehören, die für den Fall 10 (15. November bis 14. Dezember 2005) zu den [X.] 2, 3, 4 oder 5. Damit kann die Tatzeit für beide Fälle in dem Tatzeitraum 2 (11. bis 17. November 2005) zusammentreffen. Zu Gunsten des Angeklagten ist daher davon auszugehen, dass die Verletzung des [X.] nur bei einer Tat tateinheitlich verwirklicht wurde. Der [X.] hat den Schuldspruch entspre-chend berichtigt. 13 c) Da auszuschließen ist, dass die [X.] bei zutreffender rechtli-cher Beurteilung niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte, können diese [X.] bleiben. Die [X.] hat die tateinheitliche Verwirklichung zweier Straftatbestände nicht strafschärfend berücksichtigt. 14 - 10 - 4. Die Verurteilung des Angeklagten wegen versuchten Betruges in [X.] mit Urkundenfälschung und Missbrauch von Ausweispapieren im [X.] auf die versuchte Abhebung von 3.500 • von einem entwendeten Spar-buch unter Vorlage des ebenfalls entwendeten echten Personalausweises des [X.], hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. 15 Der hier in der Vorlage des Sparbuches und des fremden Ausweispa-piers liegende Betrugsversuch ist eine mitbestrafte [X.] zu dem vorherge-henden Diebstahl durch welchen der Angeklagte das Sparbuch erlangt hat (vgl. [X.], 272; NStZ 1993, 591). 16 Die mitbestrafte [X.] ist eine selbständige, den Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllende rechtswidrige und schuldhafte Handlung, durch die der Täter den Erfolg der Vortat oder die durch diese erlangte Position sichert, aus-nutzt oder verwertet. Sie bleibt straflos, wenn die Bewertung des konkreten Sachverhalts ergibt, dass dieser nachfolgenden, an sich strafbaren Handlung wegen ihres inneren - funktionalen - Zusammenhangs mit der (Vor-) Haupttat kein eigener Unwertgehalt zukommt, so dass auch kein Bedürfnis besteht, sie neben der Haupttat selbständig zu bestrafen ([X.] in LK 12. Aufl. Vor § 52 Rdn. 151). Voraussetzung für die Straflosigkeit der [X.] ist, dass die [X.]en der beiden Straftaten identisch sind, die [X.] kein neues Rechtsgut verletzt und der Schaden qualitativ nicht über das durch die Haupttat verursachte Maß hinaus erweitert wird ([X.]St 5, 295, 297; 6, 67, 68; [X.] aaO Vor § 52 Rdn. 153). 17 Hier hat der Angeklagte nur versucht, den im Sparbuch verkörperten, be-reits durch die Diebstahlstat erlangten, Wert zum Nachteil des [X.] zu realisieren. Die Verurteilung wegen Urkundenfälschung in [X.] mit Missbrauch von Ausweispapieren kann demgegenüber bestehen 18 - 11 - bleiben (vgl. [X.]). Der Angeklagte hat das fremde Ausweis-papier zum Zwecke der Identitätstäuschung verwendet. Insoweit war der Schuldspruch entsprechend zu korrigieren und der [X.] aufzuheben. Der [X.] kann nicht ausschließen, dass die [X.] bei zutreffender rechtlicher Würdigung eine niedrigere Einzelstrafe als "12 Monate" verhängt hätte, da sie gerade in dieser Tat straferschwerend eine "erhöhte kriminelle Energie" gegeben sieht. 19 5. Die Verurteilung wegen [X.] in 15 Fällen begegnet kei-nen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. 20 a) Bei den Fällen des [X.] handelt es sich hier nicht um mitbestrafte [X.]en zu etwaigen vorangegangenen betrügerischen Scheck-einlösungen auf die Konten [X.]und [X.] . Das wäre nach den oben ge-nannten Grundsätzen nur dann der Fall, wenn durch die Abhebungen derselbe [X.]e betroffen wäre wie durch die (ggf. betrügerische) Einlösung der Schecks und der Schaden qualitativ nicht über das hier durch die Scheckeinlö-sungen verursachte Maß ausgeweitet wurde. Das lässt sich unter den gegebe-nen Umständen aber nicht mehr zuverlässig feststellen, so dass die Grundsätze der Postpendenzfeststellung zur Anwendung kommen. Ist ungewiss, ob der Angeklagte sich bereits (auch) im Rahmen einer etwaigen Vortat strafbar [X.] hat, dann kann die Tatbestandsmäßigkeit des [X.]verhaltens auch nicht entfallen. Es behält seine ursprüngliche Bedeutung ([X.]St 35, 86, 90; [X.]R StGB § 1/Wahlfeststellung Postpendenz 5; [X.], [X.]. vom 20. Okto-ber 1999 - 5 [X.]; [X.] LK aaO Vor § 52 Rdn. 162) - im vorliegenden Fall als strafbarer Computerbetrug. 21 aa) Sicher feststellbar ist hier, dass durch die unberechtigte Abhebung von Geldautomaten, den betroffenen Geldinstituten ein Schaden entstanden ist. 22 - 12 - Das durch den Geldautomaten ausgezahlte Bargeld wird aus dem Vermögen des Geldinstituts ausgefolgt ([X.] NStZ 2001, 316; vgl. auch [X.]St 38, 120, 122). Die auszahlende Bank hat grundsätzlich gegenüber dem Kontoinhaber, auf dessen Konto ohne seinen Auftrag oder sonstigen Rechtsgrund [X.] vorgenommen werden, keinen Aufwendungsersatzanspruch nach den §§ 670, 675 Abs. 1 BGB; denn die Auszahlung ist nicht aufgrund wirksamer Weisung des Berechtigten (im Sinne von § 665 BGB) sondern durch das Handeln eines Unbefugten erfolgt ([X.] NStZ 2001, 316; NJW 2001, 286 f.). [X.] ist - entgegen der Ansicht des [X.]s - nicht der Kontoin-haber, sondern die Bank. Der bei der auszahlenden Bank eingetretene [X.] wird auch nicht unter dem Gesichtspunkt einer saldierenden Be-trachtungsweise durch einen unmittelbar durch die in Rede stehenden Vermö-gensverfügung herbeigeführten Ersatzanspruch gegen den Kontoinhaber kom-pensiert (vgl. hierzu [X.] NStZ 2001, 316, 317). Ein etwaiger Schadensersatz-anspruch der auszahlenden Bank gegen die Kontoinhaber [X.] und [X.], die aufgrund des Diebstahls des Angeklagten nie in den Besitz von EC-Karten und [X.] gelangt sind, erscheint schon mangels eines vorwerfbaren Verhaltens der Kontoinhaber ausgeschlossen. Er wäre im Übrigen aber auch regelmäßig keine Kompensation im oben genannten Sinne (vgl. [X.] NStZ 2001, 316, 317). Anderweitige, unmittelbar durch die Vermögensverfügung her-beigeführte Ansprüche der auszahlenden Bank gegen die Kontoinhaber, die zu einer solchen Kompensation geeignet wären, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Der Umstand, dass das Vermögen der Kontoinhaber zunächst durch die [X.] Scheckgutschriften gemehrt wurde, ändert daran nichts, da insoweit andere - mit der [X.] nicht zusammenhängende - Rückabwick-lungsverhältnisse bestehen. [X.]) Im vorliegenden Fall ist hingegen ungeklärt, wer durch die unberech-tigten vorangegangenen Scheckeinlösungen geschädigt wurde. Die Einlösung 23 - 13 - von "Schecks im Gesamtwert von 20.442,40 •" auf das Konto [X.]- die Basis der Abhebungen an Geldautomaten von diesem Konto war - ist von der [X.] zu Recht nicht als Betrug abgeurteilt worden, da dieser Komplex nicht angeklagt war. Soweit den Abhebungen an Geldautomaten vom Konto [X.] die Einlösung des an die Firma [X.] adressierten Schecks über 7.327,40 • zu Grunde lag (insoweit hat der [X.] das Verfahren nach § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt), ist ebenfalls nicht aufgeklärt, dass Scheck-einlösung und Geldabhebungen zum Nachteil desselben [X.]en gingen. Der Umstand, dass der Scheck bei der [X.] S. eingelöst wurde, die Abhebungen aber an Geldautomaten in [X.] getätigt wurden, spricht dagegen, dass hier dasselbe Geldinstitut geschädigt wurde. b) Soweit die [X.] es versäumt hat, für die Abhebung vom Konto [X.] am 30. September 2005 in Höhe von 250 • eine Einzelstrafe festzuset-zen, holt der [X.] dies nach (vgl. [X.], [X.]. vom 14. September 2004 - 1 StR 44/04). Es liegt ersichtlich ein Fassungsversehen vor. Aus den Einzelstra-fen für die übrigen Fälle des [X.] wird erkennbar, dass die [X.] für diesen Fall, in dem der Schaden unter 1000 • lag, eine Einzelstrafe von sieben Monate verhängt hätte. Der [X.] schließt aus, dass in diesem Fall eine niedrigere Einzelstrafe in Betracht gekommen wäre. 24 6. Die Aburteilung der Einkäufe mit der gestohlenen [X.] des Ge-schädigten [X.]als Betrug in 14 Fällen begegnet ebenfalls keinen [X.] rechtlichen Bedenken. 25 a) Zutreffend ist die tatmehrheitliche Aburteilung der Einkäufe mit der [X.] als Betrug in 14 Fällen. Die Verwendung der [X.] stellt ins-besondere keine mitbestrafte [X.] zum vorangehenden Diebstahl dar. Mit 26 - 14 - der Entwendung der [X.] und der Zueignung durch den Täter tritt noch kein Vermögensschaden ein, weil diese den Wert, auf den mit ihrer Nutzung zurückgegriffen werden kann, nicht selbst verkörpert; sie verbrieft keine Forde-rung (vgl. [X.] NStZ 2001, 316 - zur Scheckkarte -). Diesbezüglich kann für eine Kreditkarte nichts anderes gelten, als für eine Scheckkarte. Der [X.] des Einzelhändlers oder des Kreditkartenunternehmens tritt erst durch die missbräuchliche Verwendung der [X.] ein. b) Dass die [X.] trotz erheblich variierender Schadenssummen jeweils auf [X.] von zehn Monaten erkannt hat, beschwert den Angeklagten nicht. Die Einzelstrafen halten sich im unteren Bereich des für ge-werbsmäßigen Betrug nach § 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB geltenden Strafrahmens von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. 27 7. Aufgrund des veränderten Schuldspruchs und des Fortfalls mehrerer Einzelstrafen kann der Ausspruch über die Gesamtstrafe keinen Bestand ha-ben. 28 Soweit der [X.] das Urteil im Einzel- und [X.] hat, konnten die zugehörigen Feststellungen bestehen bleiben. Ergän-zende Feststellungen sind möglich. 29 - 15 - 8. Für den neu zu fassenden Schuldspruch weist der [X.] schließlich darauf hin, dass es einer Aufnahme der Verwirklichung eines besonders schwe-ren Falls des Diebstahls, des Betruges oder des [X.] in den [X.] nicht bedarf (vgl. [X.], [X.] Aufl. § 260 Rdn. 25). 30 [X.] Bode [X.] [X.] Appl