Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23.02.2010, Az. 2 AZR 656/08

Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung.

Die Beklagte ist ein Versicherungsunternehmen mit bundesweit ca. 58 Niederlassungen, sog. [X.]. Sie unterhält an ihrem Sitz in [X.] eine [X.]auptverwaltung(sog. zentraler Innendienst). In den [X.] beschäftigte sie neben Außendienstmitarbeitern sog. [X.] ([X.]), die jeweils unter der Leitung eines [X.]-Koordinators ([X.]-Ko) standen. Deren Aufgabe war es, den Außendienst und den Vertriebsdirektor mit vor Ort zu erledigenden Verwaltungs- und Bürotätigkeiten zu unterstützen (sog. dezentraler Innendienst).

Der im April 1957 geborene Kläger ist ausgebildeter Versicherungskaufmann. Er ist seit 1973 bei der [X.] tätig. Dabei war er zeitweise als Kundenberater eingesetzt. Zuletzt war er in der Vertriebsdirektion [X.], der etwa 80 Arbeitnehmer zugeordnet sind, als [X.] beschäftigt. Nebenberuflich ging er einer Außendiensttätigkeit auf Provisionsbasis nach. Er war außerdem bis zuletzt stellvertretender Vorsitzender des für die Vertriebsdirektion [X.] gewählten Betriebsrats.

Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden aufgrund arbeitsvertraglicher Vereinbarung die Tarifverträge für das private Versicherungsgewerbe Anwendung. Nach § 4 des [X.]anteltarifvertrags in der maßgebenden, seit 1. Jan[X.]r 2006 geltenden Fassung([X.]TV) richtet sich die Vergütung der Angestellten des [X.] nach der Eingruppierung ihrer Tätigkeit in [X.]. Demgegenüber legt § 19 [X.]TV für die Angestellten des [X.] ein [X.]indesteinkommen fest, auf das - soweit nichts anderes vereinbart ist - verdiente Provisionen anzurechnen sind.

Ein für die Angestellten des [X.] abgeschlossenes Rationalisierungsschutzabkommen([X.]) in seiner maßgebenden, seit 1. Jan[X.]r 2004 geltenden Fassung enthält in seinem § 5 Regelungen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bei Wegfall seines bisherigen Arbeitsplatzes. Nach § 7 Abs. 1 des Abkommens bedarf es zur Abgruppierung des Arbeitnehmers einer Änderungskündigung. Nach § 7 Abs. 2 hat der Arbeitgeber bei [X.]itarbeitern, die das 50. Lebensjahr vollendet haben und mindestens zehn Jahre ununterbrochen dem Unternehmen angehören, „im Einvernehmen mit der Arbeitnehmervertretung nach billigem Ermessen eine Gehaltssicherung zu treffen“ und ist „eine niedrigere tarifliche Eingruppierung“ nicht zulässig.

Die in den [X.] beschäftigten [X.] waren ursprünglich in die Gehaltsgruppe VI [X.]TV, die Koordinatoren in die Gehaltsgruppe VII [X.]TV eingruppiert. Im Zuge einer Verlagerung von Verwaltungsaufgaben nach [X.] wurden die Stellen im Jahr 2004 neu bewertet und jeweils um zwei [X.] herabgestuft. Aus diesem Anlass schloss die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat eine besondere, über § 7 [X.] hinausgehende Vereinbarung zur Gehaltssicherung.

Nachdem der Kläger zunächst sein Einverständnis mit der beabsichtigten Umgruppierung angezeigt hatte, teilte ihm die Beklagte mit Schreiben vom 8. Juli 2004 mit, dass sie wegen des Widerspruchs einiger örtlicher Betriebsratsmitglieder entschieden habe, die „mit einem Sonderkündigungsschutz nach dem [X.] … versehenen [X.]itarbeiter“ für die Dauer des besonderen Kündigungsschutzes nicht „abzugruppieren“. Die zugleich erbetene ausdrückliche Zustimmung zur sofortigen einvernehmlichen Umgruppierung wurde vom Kläger verweigert. In der Folgezeit bezog er unverändert Vergütung nach der Gehaltsgruppe VI [X.]TV bei einem Bruttomonatsverdienst von 3.305,20 Euro.

Im Jahr 2007 entschied die Beklagte, ihren „dezentralen Innendienst“ zum 30. September 2007 bundesweit „zu schließen“ und dadurch etwa 300 Stellen abzubauen. Damit einhergehend beschloss sie, einen Teil der zuvor in den [X.] ausgeführten Verwaltungstätigkeiten auf unterschiedliche Bereiche der [X.]auptverwaltung zu verlagern. Ein anderer Teil der Aufgaben, wie „[X.]“ zur Unterstützung des [X.] und „einfachste Büro- und Logistikarbeiten“, sollte spätestens ab 1. Oktober 2007 an einen externen Dienstleister vergeben werden. Sonstige Verwaltungstätigkeiten sollten ersatzlos entfallen.

Am 26. [X.]ärz 2007 vereinbarte die Beklagte mit dem Gesamtbetriebsrat einen Sozialplan, der [X.]. Regelungen über eine vorübergehende Verdienstsicherung beim Wechsel in den Werbeaußendienst enthält.

[X.]it Schreiben vom 29. [X.]ärz 2007 unterrichtete die Beklagte den Kläger über die anstehenden Veränderungen in seinem Arbeitsbereich. Zugleich bat sie um [X.]itteilung, ob er Interesse an einer möglichen Beschäftigung auf einem von mehreren in dem Schreiben genannten Arbeitsplätzen habe, [X.]. in einem Schadenszentrum oder im Außendienst. Für den Fall, dass er weder ein „eventuelles Arbeitsplatzangebot“, noch ein Angebot auf Abschluss eines Aufhebungsvertrags annehme, stellte sie eine betriebsbedingte Kündigung in Aussicht.

Durch Schreiben vom selben Tag bekundete der Kläger sein Interesse an einer Weiterbeschäftigung „im organisierenden Außendienst in der Vertriebsdirektion [X.]“. Zugleich verwies er auf seine Bereitschaft, „über die [X.]odalitäten einer Weiterbeschäftigung zu verhandeln“, soweit es zum endgültigen Wegfall des Arbeitsplatzes kommen sollte.

Der mit Schreiben vom 15. Juni 2007 nach § 102 [X.] angehörte Betriebsrat der Vertriebsdirektion [X.] war der Auffassung, die gegenüber dem Kläger beabsichtigte Beendigungskündigung bedürfe seiner Zustimmung nach § 103 [X.]. Im Übrigen widersprach er der Kündigung mit der Begründung, der Kläger könne eine Tätigkeit als „Außendienstmitarbeiter/Organisationsleiter“ in der Vertriebsdirektion übernehmen.

[X.]it Schreiben vom 26. Juni 2007 kündigte die Beklagte das Arbeitsverhältnis ordentlich zum 30. Juni 2008. Ab 1. Oktober 2007 stellte sie den Kläger von seiner Arbeitsleistung frei.

Der Kläger hat Kündigungsschutzklage erhoben und geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 KSchG lägen nicht vor. Jedenfalls sei die Beklagte ihrer Pflicht, ihn in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen, nicht nachgekommen. Geeignete Arbeitsplätze seien vorhanden gewesen, etwa die Stelle eines [X.] oder die zum 1. Juli 2007 - unstreitig - neu geschaffene, mit einem anderen Arbeitnehmer besetzte Stelle einer „Nachwuchsführungskraft“. Zumindest hätte ihm die Stelle eines Agenturleiters im werbenden Außendienst angeboten werden müssen. Dabei habe er Anspruch auf eine dauerhafte Gehaltssicherung, der ihm sowohl auf der Grundlage der geltenden betrieblichen und tarifvertraglichen Regelungen wie auch nach § 15 KSchG zustehe.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat geltend gemacht, die Voraussetzungen des § 15 Abs. 5 KSchG seien mit der Stilllegung des „dezentralen [X.]“ erfüllt. Eine Weiterbeschäftigung des [X.] in der Vertriebsdirektion [X.] sei aus betrieblichen Gründen nicht möglich. Dort bestünden nur noch Arbeitsplätze, die - verglichen mit seiner zuletzt ausgeübten, nach der Tarifgruppe IV [X.]TV zu bewertenden Tätigkeit - höherwertig seien. Das gelte insbesondere für die übertariflich dotierten Stellen des [X.] und der „Nachwuchsführungskraft“. Diese Stellen seien zudem mit Führungsaufgaben verbunden bzw. auf eine dahingehende Q[X.]lifizierung gerichtet. Für die Stelle eines Agenturleiters ergebe sich die [X.]öherwertigkeit aus der [X.]öglichkeit, bis zu 7.500,00 Euro zu verdienen. Solche Stellen habe sie dem Kläger nicht anbieten müssen. Unabhängig davon fehle ihm die erforderliche Eignung. Seiner Beschäftigung auf der Stelle eines Agenturleiters stehe zudem entgegen, dass er nicht bereit sei, die Tätigkeit zu den üblichen Bedingungen auszuüben.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.](§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Der [X.] kann mangels ausreichender Tatsachenfeststellungen nicht abschließend beurteilen, ob das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung vom 26. Juni 2007 aufgelöst worden ist.

[X.] Die Revision ist nicht deshalb begründet, weil die Kündigung wegen fehlerhafter Anhörung des Betriebsrats nach § 102 Abs. 1 Satz 2 [X.] unwirksam wäre.

1. Da es sich bei der auf § 15 Abs. 5 [X.] gestützten Kündigung um eine ordentliche Kündigung handelt, hat die Anhörung des Betriebsrats nach § 102 [X.] zu erfolgen([X.] 3. April 1987 - 7 [X.] - zu [X.] der Gründe; [X.]. § 15 [X.] Rn. 95). Einer Zustimmung des Betriebsrats gemäß § 103 [X.] bedarf es nicht ([X.] 18. September 1997 - 2 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 86, 298).

2. Für die Anhörung des Betriebsrats zu einer auf § 15 Abs. 5 [X.] gestützten Kündigung gelten die allgemeinen, zu § 102 [X.] entwickelten Grundsätze. Die [X.]itteilungspflicht des Arbeitgebers ist subjektiv determiniert. Der Arbeitgeber muss dem Betriebsrat nicht alle objektiv kündigungsrechtlich erheblichen Tatsachen, sondern nur die aus seiner Sicht für die Kündigung ausschlaggebenden Umstände mitteilen(st. Rspr., zuletzt [X.] 23. Juni 2009 - 2 [X.] - Rn. 34, [X.] § 626 Verdacht strafbarer [X.]andlung Nr. 47 = EzA BGB 2002 § 626 Verdacht strafbarer [X.]andlung Nr. 8; 13. [X.]ärz 2008 - 2 [X.] - Rn. 59, AP [X.] 1969 § 1 Nr. 87 = EzA [X.] § 1 Verhaltensbedingte Kündigung Nr. 73; jeweils mwN). Eine aus Sicht des Arbeitgebers bewusst unrichtige oder unvollständige und damit irreleitende Darstellung führt zu einer fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats ([X.] 23. Juni 2009 - 2 [X.] - mwN aaO).

3. Danach ist die Betriebsratsanhörung nicht zu beanstanden.

a) Die Beklagte hat den Betriebsrat mit Schreiben vom 15. Juni 2007 zur beabsichtigten Kündigung des [X.] angehört. Dabei hat sie sowohl dessen Tätigkeit als [X.] als auch die für seine Vergütung relevanten Gesichtspunkte mitgeteilt. Sie hat ausgeführt, dass die Stelle ihrer Auffassung nach einem „[X.] nach der Tarifgruppe 40“(= Gehaltsgruppe IV [X.]TV) entspricht, der Kläger aber weiterhin nach der „[X.]“ (= Gehaltsgruppe VI [X.]TV) vergütet werde, weil er „beim Umgruppierungsprozess im Jahre 2004 aufgrund seines Betriebsratsmandats nicht abgruppiert“ worden sei. Ferner hat sie den Betriebsrat über die ihrer Auffassung nach vorliegende Stilllegung einer Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 [X.] informiert und sich dabei auf die Schließung des „dezentralen [X.]“ durch Verlagerung, Fremdvergabe und Wegfall der bisher von den [X.]n wahrgenommenen Aufgaben bezogen.

b) Entgegen der Auffassung der Revision wurde der Betriebsrat auch über das Fehlen von [X.]öglichkeiten zur(Weiter-)Beschäftigung des [X.] ausreichend unterrichtet.

aa) Das gilt zunächst für die [X.]öglichkeit, den Kläger iSv. § 15 Abs. 5 [X.] in eine andere Betriebsabteilung zu übernehmen. Die Beklagte hat mitgeteilt, die Weiterbeschäftigung des [X.] auf einem anderen Arbeitsplatz der [X.] [X.] scheide aus. Dabei hat sie sowohl auf das Fehlen vergleichbarer Arbeitsplätze als auch darauf verwiesen, dass der Kläger keine Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz verlangen könne. Dies bezog sich ersichtlich auf sämtliche in der [X.] noch vorhandenen Arbeitsplätze. Es bedurfte deshalb keiner näheren Ausführungen zu der [X.]öglichkeit, für den Kläger einen besetzten Arbeitsplatz „freizumachen“. Selbst wenn die Beklagte lediglich freie und nicht auch „freizumachende“ Arbeitsplätze berücksichtigt hätte, läge darin [X.]falls eine objektiv und nicht auch eine subjektiv unvollständige Anhörung des Betriebsrats.

bb) Die Beklagte war nicht verpflichtet, den Betriebsrat über freie Arbeitsplätze in den Schadenszentren zu unterrichten. Dabei handelt es sich um Arbeitsplätze außerhalb der [X.] [X.], bezüglich derer die Beklagte der Ansicht war, dem Kläger fehle es an der erforderlichen Eignung und am Interesse. Besteht aus Sicht des Arbeitgebers keine [X.]öglichkeit zur Weiterbeschäftigung in einem anderen Betrieb genügt er den Anforderungen des § 102 Abs. 1 [X.] regelmäßig durch einen entsprechenden(konkludenten) [X.]inweis ([X.] 17. Februar 2000 - 2 [X.] - zu 2 c der Gründe, [X.]E 93, 366; 29. [X.]ärz 1990 - 2 [X.] - zu [X.]I 4 der Gründe, [X.]E 65, 61). Aus einem Betriebsratsmandat des Arbeitnehmers ergeben sich insoweit keine Besonderheiten (vgl. APS/[X.] 3. Aufl. § 15 [X.] Rn. 185b; [X.]. § 15 [X.] Rn. 93).

I[X.] Die Revision ist begründet, weil die bisherigen Feststellungen des [X.] seine Entscheidung nicht tragen. Ob die Kündigung gemäß § 15 Abs. 5 iVm. Abs. 4 [X.] wirksam ist, lässt sich noch nicht beurteilen.

1. Es steht schon nicht fest, dass es sich bei dem bisherigen Arbeitsbereich des [X.] um eine Betriebsabteilung handelte.

a) Eine Betriebsabteilung iSv. § 15 Abs. 5 [X.] ist ein räumlich und organisatorisch abgegrenzter Teil des Betriebs, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, auch wenn dieser in einem bloßen [X.] für den arbeitstechnischen Zweck des Gesamtbetriebs besteht([X.] 12. [X.]ärz 2009 - 2 [X.] - Rn. 21, AP [X.] 1969 § 15 Nr. 63 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 63; 2. [X.]ärz 2006 - 2 [X.] - Rn. 15, [X.]E 117, 178; 22. September 2005 - 2 [X.] [X.]I 4 der Gründe, AP [X.] 1969 § 15 Nr. 59 = EzA [X.] Betriebsbedingte Kündigung Nr. 141).

b) Von dieser Begriffsbestimmung ist erkennbar zwar auch das [X.] ausgegangen. Es hat angenommen, der Kläger habe im sog. dezentralen Innendienst gearbeitet, der als Betriebsabteilung der [X.] [X.] „einzustufen sei“. Es handele sich „um einen räumlich und organisatorisch abgegrenzten Teil des Betriebes [X.], in dem [X.] unter der Leitung von sogenannten Koordinatoren mit eigenen Betriebsmitteln (z. B. PC) den Zweck verfolgten, Verwaltungs- und Büroarbeiten für den Außendienst und die Vertriebsdirektoren zu erbringen.“

Für eine solche Annahme fehlt es aber an konkreten tatsächlichen Feststellungen. Das [X.] beschränkt sich, wie die Revision mit Recht beanstandet, im [X.] auf eine Wiederholung der abstrakten [X.]erkmale des Begriffs „Betriebsabteilung“. Welche konkreten, fallbezogenen Umstände seine Schlussfolgerung rechtfertigen, bleibt weitgehend offen. Insbesondere fehlt es an tatsächlichen Feststellungen, die erkennen ließen, worin die angenommene räumliche und organisatorische Abgrenzung der Gruppe der [X.] von anderen Arbeitsbereichen der [X.] [X.] bestanden haben soll. Dies erschließt sich auch nicht aus dem Sachvortrag der Parteien. Zwar hat die Beklagte - unwidersprochen - schriftsätzlich geltend gemacht, der Arbeitsplatz der [X.] habe sich „in der [X.] [X.]“ befunden, während die [X.]itarbeiter des Außendienstes von ihrem häuslichen Arbeitsplatz aus tätig seien. Diesen Ausführungen ist aber nicht zu entnehmen, ob die behauptete räumliche Trennung zugleich auf den sog. „organisierenden Außendienst“, bestehend aus dem Vertriebsdirektor, den Betriebsdirektoren und der „Nachwuchsführungskraft“, zutraf. Entsprechendes gilt mit Blick auf den von der Arbeitsgruppe verfolgten „[X.]“ der „Unterstützung“ des [X.] und der Außendienstmitarbeiter durch „Erbringung von Verwaltungstätigkeiten“. Auch daraus ergibt sich keine hinreichend klare Abgrenzung der Arbeitsaufgaben der [X.] von denjenigen der übrigen [X.]itarbeiter der [X.], die es gerechtfertigt erscheinen ließe, von einer Verselbstständigung dieser Einheit im Sinne einer Betriebsabteilung zu sprechen. Immerhin hat der Kläger vorgetragen, zumindest zu einem Anteil von [X.] habe seine Tätigkeit in der(direkten) Kundenberatung bestanden, soweit Kunden nämlich persönlich in der [X.] vorgesprochen oder telefonisch Nachfrage gehalten hätten; die Gegenstände der Beratungen seien allumfassend und nicht anders gestaltet gewesen, als sie von einem Außendienstmitarbeiter zu erledigen gewesen wären. Der [X.]inweis der Beklagten auf ausschließlich von der Gruppe der [X.] genutzte [X.] genügt nicht, um davon auszugehen, diese hätten ihre Verwaltungstätigkeit mit eigenen Betriebsmitteln erbracht. Es ist, wie die Revision zu Recht rügt, schwer vorstellbar, dass sich die [X.] nicht noch weiterer Betriebsmittel bedient haben sollten.

2. Auch wenn zugunsten der Beklagten unterstellt wird, dass es sich bei der Arbeitseinheit der [X.] um eine Betriebsabteilung handelte, lassen die bisherigen Feststellungen des [X.] nicht die Annahme zu, die Beklagte habe diese Einheit iSv. § 15 Abs. 5, Abs. 4 [X.] stillgelegt. Zwar kann die Übertragung eines Teils der Aufgaben der [X.] auf in [X.] beschäftigte Arbeitnehmer bei gleichzeitiger „Fremdvergabe“ eines weiteren Teils von Aufgaben und dem Wegfall bestimmter restlicher Tätigkeiten zur Stilllegung der Betriebsabteilung im Sinne einer dauerhaften Auflösung der betreffenden betrieblichen Einheit geführt haben. Im [X.]inblick auf die „Fremdvergabe“ bisher durch die [X.] verrichteter Aufgaben bedarf es aber einer sorgfältigen Prüfung, ob von einer Stilllegung oder nur von einer Verkleinerung dieses Bereichs auszugehen ist(zur Abgrenzung vgl. [X.] 17. November 2005 - 6 [X.] - Rn. 21, AP [X.] 1969 § 15 Nr. 60 = EzA [X.] § 1 Soziale Auswahl Nr. 64). Ersteres wiederum setzt - um die Gefahr einer Austauschkündigung auszuschließen - voraus, dass die „Fremdvergabe“ tatsächlich zur Aufgabe der Arbeitgeberstellung der Beklagten bei der Erledigung der betreffenden Arbeiten geführt hat (vgl. [X.] 18. September 2008 - 2 [X.]/07 - Rn. 21, AP [X.] 1969 § 1 Nr. 89 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 162; [X.]. § 15 [X.] Rn. 81). Dazu fehlt es an ausreichendem Vortrag. Die Beklagte macht lediglich geltend, zur Durchführung einzelner, weiterhin in der [X.] zu verrichtender „[X.]“ werde künftig „über eine externe Dienstleistungsgesellschaft ([X.]) in jeder [X.] eine Stelle für Vertriebsunterstützung eingerichtet“; zusätzlich würden „über diese [X.]“ je [X.] „zwei 400-Euro-Kräfte eingesetzt“. Ob und ggf. in welcher Weise sie selbst Einfluss auf die Ausführung dieser Aufgaben nimmt, erschließt sich daraus nicht.

3. Ebensowenig lässt sich abschließend beurteilen, ob es der Beklagten möglich war, den Kläger iSv. § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] in eine andere Abteilung der [X.] [X.] zu übernehmen.

a) Anders als die Revision meint, fehlt es insoweit nicht schon an einlassungsfähigem Sachvortrag der Beklagten. Angesichts des engen Ausnahmetatbestands des § 15 Abs. 5 [X.] ist zwar der Arbeitgeber verpflichtet, von sich aus alle denkbaren Übernahmemöglichkeiten eingehend zu prüfen und Umfang und Ergebnis der Prüfung im Prozess substantiiert darzulegen([X.] 25. November 1981 - 7 [X.] - zu [X.] 1 der Gründe, [X.]E 37, 128; [X.]. § 15 [X.] Rn. 134). Dieser Darlegungslast ist die Beklagte aber mit ihrer Behauptung nachgekommen, in der [X.] [X.] sei kein geeigneter Arbeitsplatz vorhanden gewesen, da sämtliche dort verbliebenen Tätigkeiten als höherwertig anzusehen seien. Dem konnten sowohl das Gericht als auch der Kläger entnehmen, wie die Beklagte ihre Prüfpflichten wahrgenommen hat und zu welchem Ergebnis sie gelangt ist. Soweit der Kläger diesen Behauptungen entgegen getreten ist, hat die Beklagte ihr Vorbringen durch konkreten Vortrag ergänzt und damit ihre Substantiierungspflicht (§ 138 Abs. 2 ZPO) erfüllt.

b) Ausgehend von den Erklärungen des [X.] in der Berufungsverhandlung vom 13. Juni 2008 beschränkt sich die Prüfung einer bestehenden Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf die Frage, ob der Kläger auf die Stellen des [X.], der „Nachwuchsführungskraft“ oder des Agenturleiters iSv. § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] zu übernehmen war. Der Kläger hat zu Protokoll erklärt, er berufe sich für eine Weiterbeschäftigung ausschließlich auf die genannten Positionen.

c) Bei dieser Prüfung ist, wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat, davon auszugehen, dass nach § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] in der Regel keine Verpflichtung des Arbeitgebers besteht, dem [X.]andatsträger zur Vermeidung einer Kündigung die Beschäftigung auf einem höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten. Das gilt selbst dann, wenn das Betriebsratsmitglied das Anforderungsprofil einer solchen Beförderungsstelle erfüllt.

aa) § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] verpflichtet den Arbeitgeber, dem [X.]andatsträger eine möglichst gleichwertige Stellung anzubieten. Der gleichwertige Arbeitsplatz in der anderen Abteilung muss - anders als im Fall des § 1 Abs. 2 Satz 2 [X.] - nicht frei sein. Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz vorhanden und mit einem nicht durch § 15 [X.] geschützten Arbeitnehmer besetzt, muss der Arbeitgeber grundsätzlich versuchen, den Arbeitsplatz durch Umverteilung der Arbeit, Ausübung seines Direktionsrechts oder ggf. durch Kündigung für den [X.]andatsträger freizumachen([X.] 13. Juni 2002 - 2 [X.] - zu [X.] 3 a der Gründe, [X.]E 101, 328; 18. Oktober 2000 - 2 [X.] - zu [X.] 1 a der Gründe, [X.]E 96, 78). Ist ein gleichwertiger Arbeitsplatz in der anderen Abteilung nicht vorhanden, ist der Arbeitgeber nach dem [X.] verpflichtet, dem [X.]andatsträger, bevor er ihm gegenüber eine Beendigungskündigung erklärt, die Beschäftigung auf einem geringerwertigen Arbeitsplatz anzubieten und hierzu ggf. eine Änderungskündigung auszusprechen ([X.] 2. [X.]ärz 2006 - 2 [X.] - Rn. 20, [X.]E 117, 178; 28. Oktober 1999 - 2 [X.] - zu II 2 der Gründe, AP [X.] 1969 § 15 Nr. 44 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 48).

bb) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die nach § 15 Abs. 5 [X.] bestehende Übernahmepflicht sei nicht auf gleich- oder geringerwertige Arbeitsplätze beschränkt. Bei Fehlen anderweitiger Beschäftigungsmöglichkeiten erstrecke sie sich auch auf höherwertige Arbeitsplätze. Um dem Betriebsratsmitglied im kollektiven Interesse die Beschäftigung zu sichern, sei danach zu fragen, ob der [X.]andatsträger aufgrund seiner fachlichen Qualifikation in der Lage sei, einen Arbeitsplatz in einer anderen Betriebsabteilung zu besetzen.Bei Vorliegen dieser Voraussetzungen sei der Arbeitgeber grundsätzlich verpflichtet, dem Betriebsratsmitglied den höherwertigen Arbeitsplatz anzubieten ([X.] 13. November 2007 - 1 [X.] - Rn. 27, LAGE [X.] § 15 Nr. 20; [X.] NZA 2008, 851, 855).

cc) Diese Auffassung überzeugt nicht. Gegen eine Verpflichtung des Arbeitgebers, das Betriebsratsmitglied auf eine höherwertige, dh. eine Beförderungsstelle zu „übernehmen“, sprechen der Rechtscharakter des § 15 [X.] als nur bestandssichernde Bestimmung und das Verbot, Betriebsratsmitglieder wegen ihres Amtes zu begünstigen(im Ergebnis bspw. auch [X.]/[X.] 2. Aufl. § 15 [X.] Rn. 62; [X.]. § 15 [X.] Rn. 127; [X.]aKo-Fiebig 3. Aufl. § 15 [X.] Rn. 124; [X.]/[X.]. Rn. 1713; APS/[X.] 3. Aufl. § 15 [X.] Rn. 185b; [X.]/[X.] 10. Aufl. § 15 Rn. 47; [X.]WK/Quecke 4. Aufl. § 15 [X.] Rn. 64).

(1) Im Rahmen des allgemeinen Kündigungsschutzes ist der Arbeitgeber regelmäßig nicht verpflichtet, dem Arbeitnehmer zur Vermeidung einer Beendigungskündigung eine Beförderungsstelle anzubieten([X.] 21. September 2000 - 2 [X.] - zu [X.] 2 d cc der Gründe, [X.]E 95, 350; 7. Februar 1991 - 2 [X.] - zu [X.]I 3 d der Gründe, [X.]E 67, 198). Etwas anderes kann nur in Ausnahmefällen gelten (vgl. dazu [X.] 10. Juli 2008 - 2 [X.] 1111/06 - Rn. 37, AP [X.] 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 181 = EzA [X.] § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 16).

(2) Für die Übernahmepflicht nach § 15 Abs. 5 Satz 1 [X.] gelten insoweit keine Besonderheiten.

(a) Weder dem Wortlaut der Norm noch den Gesetzesmaterialien(vgl. die amtliche Begründung zur Vorläuferregelung des § 13 Abs. 2 und 3 [X.] 1951, RdA 1951, 58, 65) lassen sich Anhaltspunkte für eine weitergehende Pflicht des Arbeitgebers entnehmen.

(b) Nach ihrem Sinn und Zweck schränkt § 15 [X.] die Kündigungsbefugnisse des Arbeitgebers insbesondere im Interesse der personellen Kontinuität des Betriebsrats ein. Das [X.] Betriebsrat soll nach [X.]öglichkeit vor einer personellen Auszehrung geschützt werden. Den Arbeitgeber trifft nach § 15 Abs. 5 [X.] die Pflicht, das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand zu sichern und mit [X.] ihm zur Verfügung stehenden [X.]itteln für eine angemessene Weiterbeschäftigung des [X.]andatsträgers zu sorgen([X.] 2. [X.]ärz 2006 - 2 [X.] - Rn. 17, [X.]E 117, 178; 17. [X.]ärz 2005 - 2 [X.] [X.]I 4 d aa der Gründe, AP [X.] 1969 § 15 Nr. 58 = EzA [X.] § 15 nF Nr. 59). Bestandsschutz bedeutet grundsätzlich Erhaltung des Arbeitsverhältnisses mit den bestehenden vertraglichen Verpflichtungen. Er verpflichtet den Arbeitgeber nicht, den Arbeitnehmer zu für diesen deutlich günstigeren als den vereinbarten Arbeitsbedingungen weiterzubeschäftigen. Für ein solches - eingeschränktes - Verständnis der Übernahmepflicht spricht der vom Gesetzgeber angestrebte Ausgleich zwischen dem Interesse der Belegschaft an der Amtskontinuität des Betriebsrats einerseits und den berechtigten wirtschaftlichen Interessen des Arbeitgebers sowie seiner durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Berufsausübungsfreiheit andererseits (vgl. [X.] 18. September 1997 - 2 [X.] - zu [X.] 2 a der Gründe, [X.]E 86, 298). Dieser Ausgleich würde gestört, wenn es nicht der durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützten unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers überlassen bliebe zu entscheiden, welche [X.]ierarchieebenen er einrichtet, welches Anforderungsprofil er für die höherwertigen Stellen festlegt und welche Arbeitnehmer er für geeignet hält, die betreffenden Aufgaben wahrzunehmen (vgl. [X.] FS [X.] 211, 221).

(c) [X.]inzu kommt, dass Betriebsratsmitglieder nach § 78 Satz 2 [X.]albsatz 1 [X.] wegen ihrer Tätigkeit nicht begünstigt werden dürfen. Das gilt nach § 78 Satz 2 [X.]albsatz 2 [X.] auch für ihre berufliche Entwicklung. Auf eine solche Begünstigung liefe es hinaus, wäre der Arbeitgeber verpflichtet, dem Betriebsratsmitglied nur wegen der Stilllegung einer Betriebsabteilung eine Beförderungsstelle anzubieten. Damit würde der [X.]andatsträger eine Rechtsposition erlangen, die ihm bei ungefährdetem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses nicht zugestanden hätte. Zudem bliebe der Arbeitgeber an die neuen vertraglichen Vereinbarungen auch über die Dauer des Sonderkündigungsschutzes hinaus gebunden. Für eine so weitreichende Besserstellung des [X.]andatsträgers bietet das Ziel der Sicherung der Amtskontinuität keine hinreichende Grundlage.

(d) Dazu stehen die Entscheidungen des [X.]s zum Verhältnis von § 78 Satz 2 [X.] und § 15 [X.] im Fall einer([X.]assen-)Änderungskündigung zur [X.] (vgl. [X.] 7. Oktober 2004 - 2 [X.] 81/04 - zu II 6 der Gründe mwN, [X.]E 112, 148; 29. Januar 1981 - 2 [X.] 778/78 - zu II 4 der Gründe, [X.]E 35, 17) nicht im Widerspruch. Dort ging es - anders als im vorliegenden Fall - nicht um die Frage, ob die Auslegung des Begriffs der „Übernahme“ zu einer auf Dauer angelegten Besserstellung des Betriebsratsmitglieds führen kann.

d) Die [X.]eranziehung von § 5 [X.] führt zu keinem anderen Ergebnis. Nach § 5 Abs. 1 und Abs. 2 [X.] hat der Arbeitgeber dem von einer [X.] betroffenen Arbeitnehmer, sofern dessen Weiterbeschäftigung an seinem bisherigen Arbeitsplatz nicht möglich ist, eine Beschäftigung auf einem gleichwertigen Arbeitsplatz - vorrangig im selben Betrieb - anzubieten. Wenn auf diesem Weg die Beschäftigung des Arbeitnehmers nicht gesichert werden kann, greifen die Verpflichtungen des Arbeitgebers nach § 5 Abs. 3 und Abs. 4 [X.] zur Weiterbeschäftigung auf einem „geeigneten und zumutbaren“ Arbeitsplatz ein. Aus dem Stufenverhältnis der Regelungen folgt, dass es sich bei diesem „zumutbaren Arbeitsplatz“ um einen im Vergleich zu der bisherigen Stelle des Arbeitnehmers geringerwertigen Arbeitsplatz handelt. Dies wird bestätigt durch § 5 Abs. 8 [X.], der auf den „angebotenen, geringer bewerteten Arbeitsplatz“ abstellt und für den Fall der Annahme eines solchen Angebots vorsieht, dass eine spätere Bewerbung des Arbeitnehmers auf einen - seiner früheren Stelle - gleichwertigen Arbeitsplatz unter bestimmten Voraussetzungen bevorzugt zu berücksichtigen ist.

e) Die bisherigen Feststellungen des [X.] tragen indessen nicht die Annahme, die vom Kläger bezeichneten Stellen des „[X.]“ und der „Nachwuchsführungskraft“ seien im vorstehenden Sinne als höherwertig anzusehen. Den Entscheidungsgründen lässt sich schon nicht hinreichend deutlich entnehmen, worauf es diese Annahme stützt. Die Beklagte hat sich darauf berufen, die Positionen seien deutlich höher dotiert als die bisher vom Kläger verrichtete Tätigkeit und dieser erfülle ihr Anforderungsprofil nicht. Beides hat der Kläger bestritten. [X.]it Recht hat er zudem geltend gemacht, die Gleich- bzw. [X.]öherwertigkeit der fraglichen Stellen sei ausgehend von seiner Eingruppierung in die Gehaltsgruppe VI [X.]TV zu beurteilen. Dies folgt, ohne dass es dabei auf die Frage der tarifgerechten Bewertung der vom Kläger zuletzt ausgeübten Tätigkeit ankäme, aus § 7 Abs. 1 [X.] iVm. den aus Anlass der Stellenneubewertung abgegebenen Erklärungen der Parteien. Nach § 7 Abs. 1 [X.] war für eine Abgruppierung im Zusammenhang mit der im Jahr 2004 durchgeführten [X.] eine Änderungskündigung oder - nach Unterrichtung der Arbeitnehmervertretung - Einvernehmen erforderlich. Eine Änderungskündigung hat die Beklagte nicht erklärt, sodass offenbleiben kann, ob diese mit Rücksicht auf § 15 Abs. 1 [X.] zulässig gewesen wäre. Seine Zustimmung zur [X.]erabgruppierung hat der Kläger ausdrücklich verweigert.

f) Der [X.] vermag zudem nicht abschließend zu beurteilen, ob die Beklagte dem Kläger ggf. ein Angebot zur Weiterbeschäftigung als Agenturleiter unterbreiten musste.

aa) Das [X.] geht allerdings zutreffend davon aus, dass dem Kläger bei Übernahme einer solchen Tätigkeit keine dauerhafte Entgeltsicherung zusteht und die Beklagte daher nicht verpflichtet war, ihm eine Beschäftigung zu einer solchen Bedingung anzubieten.

(1) Die Beklagte zahlt ihren im werbenden Außendienst beschäftigten Agenturleitern nach den nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] ein monatliches Festgehalt in [X.]öhe von 1.780,00 [X.] variabler Vergütungsbestandteile.

(2) Ein Anspruch des [X.] auf Beibehaltung des von ihm zuletzt nach der Gehaltsgruppe VI [X.]TV bezogenen Gehalts ergibt sich nicht aus den Regelungen in [X.] des „Sozialplans zum [X.]andlungsprogramm ‚Neue Volksfürsorge’“. Dagegen spricht, dass die Vergütung der [X.]itarbeiter im werbenden Außendienst(Angestellte im Sinne des Teils [X.] des [X.]TV) nicht einem tariflichen Entgeltschema folgt. Im [X.]inblick darauf kann nicht von einem Einsatz „auf einer niedriger bewerteten Stelle“ gesprochen werden, an den die nach dem Sozialplan vorgesehene Entgeltsicherung anknüpft. Im Übrigen haben die Betriebsparteien unter [X.] 1.2.7 des Sozialplans für den Wechsel in den (Werbe-)Außendienst ein in sich geschlossenes Regelungssystem vereinbart. Nach Ablauf einer bestimmten Frist sollte sich die Vergütung erkennbar nur nach den für den werbenden Außendienst geltenden Regelungen richten.

(3) Etwas anderes ergibt sich nicht aus Nr. 4 des [X.] zum Sozialplan. Danach bleibt den [X.]n eine ihnen aus der Gesamtbetriebsvereinbarung vom 30. Januar 2004 zustehende Gehaltssicherung erhalten. Ob sich der Kläger darauf überhaupt berufen könnte, bedarf keiner Entscheidung. Auch das [X.] sieht jedenfalls für den Wechsel in den Außendienst in Nr. 11 eigenständige Regelungen zur Verdienstsicherung vor, die nach drei [X.]onaten auslaufen.

(4) Ein Anspruch auf Entgeltsicherung folgt auch nicht aus § 7 Abs. 2 [X.] oder § 15 Abs. 5 [X.].

Der persönliche Geltungsbereich des [X.] beschränkt sich nach seiner Präambel auf Arbeitnehmer, die als [X.]itarbeiter des [X.] unter Teil II des [X.]TV f[X.]. Anknüpfungspunkt für die Entgeltsicherung gemäß § 7 Abs. 2 [X.] ist dabei die „Abgruppierung“ eines Arbeitnehmers und damit dessen veränderte Einstufung in die tarifliche Entgeltordnung. Dies zeigt, dass die Bestimmung für einen Wechsel vom Innendienst in den Werbeaußendienst, für den ein Entgeltschema nicht besteht, keine Geltung beansprucht.

§ 15 [X.] gewährt dem [X.]andatsträger zwar Bestandsschutz, nicht aber [X.] für den Fall, dass er auf einen Arbeitsplatz übernommen wird, für den schlechtere oder völlig andere Bedingungen gelten.

bb) Das bedeutet nicht, dass die Beklagte davon absehen durfte, dem Kläger zur Vermeidung einer Beendigungskündigung die Weiterbeschäftigung als Agenturleiter zu üblichen Bedingungen im Rahmen einer Änderungskündigung anzubieten.

(1) Grundsätzlich muss der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer jede mögliche Beschäftigung, die er ihm nicht [X.] zuweisen kann, von sich aus, ggf. mittels Änderungskündigung anbieten([X.]. § 15 [X.] Rn. 128). Eine Änderungskündigung darf nur in „Extremfällen” unterbleiben, wenn der Arbeitgeber bei vernünftiger Betrachtung nicht mit einer Annahme des neuen Vertragsangebots durch den Arbeitnehmer rechnen konnte, ein derartiges Angebot vielmehr beleidigenden Charakter gehabt hätte. Der Arbeitnehmer soll grundsätzlich selbst entscheiden können, ob er eine Weiterbeschäftigung unter ggf. erheblich verschlechterten Arbeitsbedingungen annimmt oder nicht (st. Rspr., vgl. [X.] 21. September 2006 - 2 [X.] 607/05 - Rn. 34, AP [X.] 1969 § 2 Nr. 130 = EzA [X.] § 2 Nr. 62; 21. April 2005 - 2 [X.] 132/04 - zu [X.]I 4 c der Gründe, [X.]E 114, 243). Ein wesentliches Indiz für das Vorliegen einer „Extremsituation” ist das Verhalten des Arbeitnehmers nach Ausspruch einer Beendigungskündigung und während des [X.]. Beruft er sich nicht zeitnah auf eine ihm bekannte Beschäftigungsmöglichkeit, spricht vieles dafür, dass er selbst keine zumutbaren Weiterbeschäftigungsperspektiven mehr sieht und der Arbeitgeber ein entsprechendes Änderungsangebot nicht unterbreiten musste. Dies indiziert, dass der Arbeitnehmer das betreffende Angebot schon vor Ausspruch der Kündigung nicht - auch nicht unter Vorbehalt - angenommen hätte ([X.] 21. September 2006 - 2 [X.] 607/05 - Rn. 46, aaO; 21. April 2005 - 2 [X.] 132/04 - aaO). Diese Grundsätze finden auch im Rahmen von § 15 Abs. 5 [X.] Anwendung ([X.]. § 15 [X.] Rn. 128).

(2) Danach erscheint fraglich, ob die Äußerung des [X.], er verlange im Fall einer Beschäftigung als Agenturleiter eine Entgeltsicherung, so verstanden werden kann, dass er keinesfalls bereit sei, diese Tätigkeit zu den üblichen Bedingungen zu übernehmen. Dagegen spricht, dass er sich bereits in seinem unmittelbar auf die Güteverhandlung vom 16. August 2007 folgenden Schriftsatz vom 10. Oktober 2007 darauf berufen hat, die Beklagte habe ihm ein entsprechendes Angebot zumindest im Wege einer Änderungskündigung unterbreiten müssen. Vor diesem [X.]intergrund ist nicht auszuschließen, dass seine Protokollerklärung lediglich der Bekräftigung seines [X.] dienen sollte, ihm stehe eine solche Entgeltsicherung zu. [X.]inzu kommt, dass der Kläger zwischenzeitlich ein ihm im Wege der vorsorglichen Änderungskündigung unterbreitetes Angebot zur Beschäftigung als Agenturleiter zu üblichen Bedingungen unter dem Vorbehalt des § 2 [X.] angenommen hat.

(3) Sollten sich über die Prozesserklärungen des [X.] hinaus keine weiteren Tatsachen feststellen lassen, aus denen sich klar und deutlich ableiten ließe, dass er ein entsprechendes Änderungsangebot noch nicht einmal unter Vorbehalt angenommen hätte, kann von der Entbehrlichkeit einer Änderungskündigung nicht ausgegangen werden. Es kommt dann darauf an, ob der Beklagten - wie von ihr geltend gemacht - eine Übernahme des [X.] auf einen solchen Arbeitsplatz aus anderen Gründen nicht möglich war.