Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2005, Az. II ZR 73/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 73/04 Verkündet am: 25. Juli 2005 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. April 2005 durch [X.] Dr. Goette, [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 25. Februar 2004 aufge-hoben. [X.] wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen [X.]. Der Kläger beteiligte sich mit zwei Erklärungen, datierend vom 1. März 1999, als stiller Gesellschafter an dem [X.] der Beklagten. [X.] Einlagen hatte er in Höhe von 105.000,00 DM sofort, in Höhe weiterer 105.000,00 DM am 1. Januar 2000 und im übrigen in monatlichen [X.] zu je 2.415,00 DM und 3.465,00 DM - später reduziert auf ebenfalls 2.415,00 DM - über 12 Jahre zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollten die [X.] - zungsguthaben über einen Zeitraum von 10 Jahren in monatlichen [X.] [X.] werden. Im Oktober 1999 untersagte das [X.] der Beklagten, die [X.] ihrer stillen Gesellschaf-ter in [X.] auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs-weise, die [X.] in jeweils einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 8. Mai 2001 erklärte der Kläger die Anfechtung und die Kündigung der Verträge und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung seiner geleisteten Einlagen in Höhe von 293.220,00 DM, wobei die unstreitig erhaltenen Ausschüttungen in Höhe von 28.500,00 DM bereits abgezogen sind. Mit der Klage verlangt er die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung die-ses Betrages, hilfsweise zur Erteilung einer Auskunft über die Höhe der [X.] zum 31. Dezember 2000 - hilfsweise zum 31. [X.] 2001 - und Zahlung der sich daraus ergebenden Beträge. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision des [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. [X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der [X.] könne der Kläger selbst dann nicht die Rückzahlung seiner Einlagen verlangen, wenn die in den Gesellschaftsverträgen vereinbarte ratierli-- 4 - che Auszahlung der [X.] tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung der Gesellschaftsverträge, weil es dem Kläger zumutbar sei, die [X.] statt in [X.] in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. I[X.] Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 ([X.], [X.], 763) ausgeführt hat, besteht unab-hängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadenser-satzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach Inkrafttreten der [X.] am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des [X.]s aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die [X.] zweifelhaft geworden ist. Diese Voraussetzungen sind nach dem bisherigen Vorbringen der [X.] erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärungen des [X.] vom März 1999 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der [X.]. Daß die Beklagte den Kläger über die rechtlichen Risiken der [X.]-zahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, was nach dem Vortrag der Parteien fernliegend erscheint, ist von dem Berufungsgericht - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft worden. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte ver-pflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er ste-hen würde, wenn er die Verträge nicht geschlossen hätte. Er hätte dann keine Einlagen an die Beklagte gezahlt. Die Einlagen sind daher ggf. an ihn zurück-zuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben - 5 - könnten, die im Wege des [X.] auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger hat unstreitig Einlagen in Höhe von 321.720,00 DM gezahlt, denen Entnahmen in Höhe von 28.500,00 DM gegenüberstehen. Sein ersatzfä-higer Schaden beträgt damit 293.220,00 DM = 149.921,01 •. II[X.] [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der [X.] - getroffen werden können. [X.][X.]

[X.]

Strohn