Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2005, Az. II ZR 343/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 343/03 Verkündet am: 25. Juli 2005 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. April 2005 durch [X.] Dr. Goette, [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 8. Oktober 2003 aufgeho-ben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen [X.]. Der Kläger beteiligte sich mit Erklärung vom 27. Oktober 1998 als stiller Gesell-schafter an dem [X.] der Beklagten. Seine Einlage hatte er in Höhe von 13.125,00 DM sofort und in Höhe weiterer 55.692,00 DM in mo-natlichen [X.] zu je 136,50 DM über 34 Jahre zu zahlen. Die [X.]höhe wur-de später auf 52,50 DM vermindert. Am Ende der Laufzeit sollte das Auseinan-dersetzungsguthaben über einen Zeitraum von 15 Jahren in monatlichen [X.] ausgezahlt werden. - 3 - Im Oktober 1999 untersagte das [X.] der Beklagten, die [X.] ihrer stillen Gesellschaf-ter in [X.] auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs-weise, die [X.] in jeweils einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 16. Juli 2001 kündigte der Kläger den [X.] wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des [X.]s und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung seiner ge-leisteten Einlage. Mit der Klage verlangt er - nach einer teilweisen Klagerücknahme - noch Rückzahlung von 8.434,02 • (= 16.495,50 DM), hilfsweise Erteilung einer Aus-kunft über die Höhe des [X.]s zum 31. Dezember 2000 und Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages. Die Klage ist in bei-den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem [X.] zugelassene Revision des [X.]. Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der [X.] könne der Kläger selbst dann nicht die Rückzahlung seiner Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche Auszahlung des [X.]s tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des [X.] 4 - sellschaftsvertrages, weil es dem Kläger zumutbar sei, das [X.] statt in [X.] in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 ([X.], [X.], 763) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschaf-ters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der [X.] nach Inkrafttreten der [X.] am 1. Januar 1998 [X.] worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des [X.]s aufgrund der Änderung des Kreditwesenge-setzes durch die [X.] zweifelhaft geworden ist. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist [X.] der Erklärung des [X.] vom 27. Oktober 1998 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der [X.]. Daß die Beklagte den Kläger über die rechtlichen Risiken der [X.]zahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, ist von dem Berufungsgericht nicht geprüft worden. Nach dem Inhalt des Schreibens der Beklagten vom 1. Oktober 2001, mit dem sie die Kündigung des [X.] zurückgewiesen hat, spricht einiges dafür, daß sie den Kläger erst im April 2000 über die [X.] informiert hat. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte ver-pflichtet, den Kläger im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie er ste-hen würde, wenn er den Vertrag nicht geschlossen hätte. Er hätte dann - wovon nach dem bisherigen Vortrag der Parteien auszugehen ist - keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher ggf. an ihn zurückzuzahlen. Daß dem Kläger trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im - 5 - Wege des [X.] auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Der Kläger muß sich allerdings seine Entnahmen anrechnen lassen, da er im Ergebnis nicht besser stehen darf, als er ohne den Vertragsschluß stehen würde. Über die Höhe der Entnahmen besteht Streit. Die dazu erforderliche Feststellung ist von dem Berufungsgericht zu treffen, an das die Sache zurück-zuverweisen ist. Die Parteien erhalten damit zugleich Gelegenheit zu ergänzendem Vor-trag in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung zu dem Einwand der Revi-sionserwiderung (Schriftsatz vom 8. Juni 2005), aus dem Verhalten des [X.] ergebe sich, daß er den Vertrag auch dann geschlossen hätte, wenn er über die rechtlichen Zweifel an der Zulässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des [X.] aufgeklärt worden wäre. [X.][X.]

Gehrlein

Strohn