Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2005, Az. II ZR 377/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 377/03 Verkündet am: 25. Juli 2005 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. April 2005 durch [X.] Dr. Goette, [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird unter Zurückweisung des [X.] Rechtsmittels das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 19. November 2003 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage in Höhe von 6.895,02 • nebst Zinsen abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen [X.]. Die Klägerin beteiligte sich mit Erklärung vom 29. Dezember 1998 als stille Ge-sellschafterin an dem [X.] der Beklagten. Ihre Einlage hatte sie in Höhe von 10.500,00 DM sofort und in Höhe weiterer 63.000,00 DM in monatlichen [X.] zu je 210,00 DM über 25 Jahre zu zahlen. Am Ende der - 3 - Laufzeit sollte das [X.] über einen Zeitraum von 15 Jahren in monatlichen [X.] ausgezahlt werden. Im Oktober 1999 untersagte das [X.] der Beklagten, die [X.] ihrer stillen Gesellschaf-ter in [X.] auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs-weise, die [X.] in jeweils einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 11. Januar 2002 kündigte die Klägerin den [X.] wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des Auseinan-dersetzungsguthabens und verlangte von der Beklagten die Rückzahlung ihrer geleisteten Einlage in Höhe von 7.569,67 •. Mit der Klage verlangt sie die Verurteilung der Beklagten zur Rückzah-lung dieses Betrages, hilfsweise zur Erteilung einer Auskunft über die Höhe des [X.]s zum 31. Dezember 2000 und Zahlung des sich daraus ergebenden Betrages. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungsgericht zugelassene Revision der Klägerin. Entscheidungsgründe: Die Revision ist überwiegend begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-gericht, soweit die Klage in Höhe von 6.895,02 • nebst Zinsen abgewiesen [X.] ist. - 4 - [X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, nach den Grundsätzen der [X.] könne die Klägerin selbst dann nicht die Rückzahlung ihrer Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche Auszahlung des [X.]s tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße, und dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des [X.], weil es der Klägerin zumutbar sei, das [X.] statt in [X.] in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. I[X.] Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 ([X.], [X.], 763) im einzelnen ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der fehlerhaften Gesellschaft ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der Gesellschaftsvertrag nach [X.] der [X.] am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zu-lässigkeit einer ratenweisen Auszahlung des [X.]s aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die [X.] zweifelhaft geworden ist. Diese Voraussetzungen sind nach dem bisherigen Vorbringen der [X.] erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist aufgrund der Erklärung der Klägerin vom 29. Dezember 1998 geschlossen worden, also nach dem Inkrafttreten der [X.]. Daß die Beklagte die Klägerin über die rechtlichen Risiken der [X.]zahlungsvereinbarung aufgeklärt hätte, was nach dem Vortrag der [X.] fernliegend erscheint, ist von dem Berufungsgericht - von seinem Stand-punkt aus folgerichtig - nicht geprüft worden. Fehlt es an einer ordnungsgemäßen Aufklärung, ist die Beklagte ver-pflichtet, die Klägerin im Wege des Schadensersatzes so zu stellen, wie sie - 5 - stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht geschlossen hätte. Sie hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die Einlage ist daher ggf. an sie zurück-zuzahlen. Daß der Klägerin trotz der Rückabwicklung Steuervorteile verbleiben könnten, die im Wege des [X.] auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin hat auf die Einlage insgesamt 14.805,00 DM = 7.569,68 • gezahlt. Sie muß sich allerdings ihre Entnahmen anrechnen lassen, da sie im Ergebnis nicht besser stehen darf, als sie ohne den Vertragsschluß stehen würde. Nach dem unbestritten gebliebenen Vortrag der Beklagten hat die Klä-gerin Entnahmen in Höhe von 674,66 • erhalten. Damit beläuft sich ihr ersatz-fähiger Schaden auf 6.895,02 •. II[X.] [X.] ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, damit die noch erforderlichen Feststellungen - ggf. nach ergänzendem Vortrag der [X.] - getroffen werden können. [X.][X.]

Gehrlein

Strohn