Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.04.2005, Az. II ZR 21/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL II ZR 21/04 Verkündet am: 18. April 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 18. April 2005 durch [X.] Dr. Goette, [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel der Klägerin werden das Urteil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 10. Dezember 2003 aufgehoben und das Urteil der 2. Zivilkammer des [X.] vom 5. Dezember 2002 abgeändert: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 5.368,57 • nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz pro Jahr seit dem 23. Dezember 2000 zu zahlen. Es wird festgestellt, daß der Beklagten keine Ansprüche ge-gen die Klägerin aus dem stillen Gesellschaftsvertrag der [X.] gemäß [X.] vom 25. Oktober 1998 zustehen. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: Die beklagte Aktiengesellschaft beschäftigt sich u.a. mit dem Erwerb, der Verwaltung und der Verwertung von Immobilien und anderen [X.]. Die Klägerin beteiligte sich mit Erklärung vom 25. Oktober 1998 als stille Ge-sellschafterin an dem [X.] der Beklagten. Ihre Einlage hatte sie in Höhe von 5.250,00 DM sofort und im übrigen in monatlichen [X.] zu je 262,50 DM über 20 Jahre zu zahlen. Am Ende der Laufzeit sollte das Aus-einandersetzungsguthaben über einen Zeitraum von 10 Jahren in monatlichen [X.] ausgezahlt werden. Im Oktober 1999 untersagte das [X.] der Beklagten, die [X.] ihrer stillen Gesellschaf-ter in [X.] auszuzahlen, weil das nach der Auffassung des Amtes gegen § 32 Abs. 1 Satz 1, § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG verstößt. In dem daraufhin geführ-ten verwaltungsgerichtlichen Prozeß verpflichtete sich die Beklagte vergleichs-weise, die [X.] in jeweils einer Summe auszuzahlen. Mit Schreiben vom 14. Dezember 2000 verlangte die Klägerin von der Beklagten die Rückzahlung der geleisteten Einlage i.H.v. 5.505,78 • wegen des Wegfalls der ratierlichen Auszahlung des [X.]s. Mit der Klage verlangt sie - nach teilweiser Klagerücknahme - die Verur-teilung der Beklagten zur Rückzahlung von 5.368,57 •, Zug um Zug gegen Rückübertragung des [X.] und des Anwartschaftsrechts an dem [X.], sowie die Feststellung, daß der Beklagten [X.] Ansprüche mehr aus der stillen Beteiligung zustehen. Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Dagegen richtet sich die von dem Berufungs-gericht zugelassene Revision der Klägerin. - 4 - Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Nach den Grundsätzen der [X.] könne die Klägerin selbst dann nicht die Rückzahlung ihrer Einlage verlangen, wenn die in dem Gesellschaftsvertrag vereinbarte ratierliche Auszahlung des [X.]s tatsächlich gegen § 32 KWG verstoße. Dieser Umstand sei auch kein Grund für eine Kündigung des [X.], weil es der Klägerin zumutbar sei, das [X.] statt in [X.] in einer Summe ausgezahlt zu bekommen. Schließlich sei die Vermittlerin [X.] nicht verpflichtet gewesen, bei der [X.] lung auf die Änderung des Kreditwesengesetzes durch die [X.] hin-zuweisen. Nach dem Gesetzestext sei nämlich nicht ohne weiteres erkennbar gewesen, daß die [X.] Auszahlung gesellschaftsrechtlicher Auseinan-dersetzungsguthaben unter den neu gefaßten Einlagenbegriff fallen und damit unzulässig sein könnte. Dem kann nicht gefolgt werden. Wie der Senat bereits in seinem Urteil vom 21. März 2005 ([X.], z.[X.].) ausgeführt hat, besteht unabhängig von den Grundsätzen der [X.] ein Schadensersatzanspruch des stillen Gesellschafters gegen die Beklagte aus Verschulden bei Vertragsschluß, wenn der [X.] nach Inkrafttreten der [X.] am 1. Januar 1998 geschlossen worden ist und die Beklagte den Anleger nicht darauf hingewiesen hat, daß die bankrechtliche Zulässigkeit einer [X.]n Auszahlung des Auseinanderset-zungsguthabens aufgrund der Änderung des Kreditwesengesetzes durch die [X.] zweifelhaft geworden ist. - 5 - Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Der Gesellschaftsvertrag ist [X.] der Erklärung der Klägerin vom 25. Oktober 1998 zustande gekommen, also nach dem Inkrafttreten der [X.]. Die Klägerin ist nach der von dem Berufungsgericht in Bezug genommenen Feststellung des [X.] über die rechtlichen Risiken der [X.]zahlungsvereinbarung nicht aufgeklärt worden. Ob gerade dieses Rentenmodell - wie sie behauptet hat - für sie bei der Anlageentscheidung ausschlaggebend war, kann offen bleiben. Im Rahmen des Gesamtkonzepts war die Aussicht, das [X.] als Rente mit einer Verzinsung des [X.]. 7 % pro Jahr ausgezahlt zu bekommen, schon grundsätzlich von so großem Gewicht, daß über die darauf bezogenen Risiken hätte aufgeklärt werden müssen. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ändert daran auch nichts der Umstand, daß den Anle-gern die Möglichkeit blieb, die planmäßig geschlossenen Folgeverträge zeitver-setzt zu kündigen. Anders als die Revisionserwiderung meint, hat sich die Klägerin auch auf den [X.] berufen. So heißt es schon in ihrem Anwaltsschreiben an die Beklagte vom 14. Dezember 2000, mit dem sie ihren [X.] erstmals geltend gemacht hat: "Zum Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrages durfte die [X.] den Anlegern gar nicht zuraten, [X.] zu wählen, weil sie dazu gar nicht die Erlaubnis besaß, worauf die [X.] unsere Mandantin hätte von vornherein hinweisen müssen, –". Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung auch nicht festgestellt, daß die durch die [X.] ausgelösten rechtli-chen Risiken Anfang 1998 noch nicht erkennbar gewesen seien. Die [X.], dies sei "nicht ohne weiteres erkennbar" gewesen, reicht dafür nicht aus. - 6 - Damit ist die Beklagte verpflichtet, die Klägerin im Wege des [X.] so zu stellen, wie sie stehen würde, wenn sie den Vertrag nicht [X.] hätte. Sie hätte dann keine Einlage an die Beklagte gezahlt. Die [X.] ist daher an sie zurückzuzahlen. Daß ihr trotz der Rückabwicklung [X.] verbleiben könnten, die im Wege des [X.] auf den Scha-densersatzanspruch anzurechnen wären, ist von der Beklagten nicht geltend gemacht worden und auch sonst nicht ersichtlich. Die Klägerin hat auf die Einlage insgesamt 5.368,57 • gezahlt, wie nach der teilweisen Klagerücknahme unstreitig geworden ist. Daß sie Entnahmen getätigt hätte, die ihr angerechnet werden müßten, ist weder vorgetragen noch sonst ersichtlich. Nach dem Inhalt des [X.]s hat sie sich zwar für eine jährliche Entnahme entschieden, zugleich aber auch für eine Wiederanlage im Rahmen ihrer Beteiligung. Damit beläuft sich ihr ersatzfähiger Schaden auf 5.368,57 •. Die Einschränkung des Klageantrags zu 1, den [X.] nur Zug um Zug gegen Rückübertragung des [X.] und des Anwart-schaftsrechts an dem [X.] zu zahlen, ist gegenstandslos. In einer stillen Gesellschaft besteht kein Gesellschaftsanteil, der auf den Inha-ber des Handelsgeschäfts - hier die Beklagte - übertragen werden könnte. Ebensowenig besteht ein Anwartschaftsrecht an dessen Vermögen, das an ihn zurückübertragen werden könnte. Mit der schadensersatzrechtlichen [X.] steht zugleich fest, daß der stille Gesellschafter keine weitergehenden vertraglichen Rechte mehr gegen den Inhaber des [X.] hat. - 7 - [X.] beruht auf §§ 91, 92 Abs. 2 Nr. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO. [X.] [X.]
Gehrlein Strohn