Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 03.06.2014, Az. XI ZR 147/12

BUNDE[X.]GERICHT[X.]HOF

IM NAMEN DE[X.] VOLKE[X.]

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

3. Juni 2014

Herrwerth,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 276 [X.], 280
a)
Eine [X.] hat Kunden aufgrund von [X.] ab dem 1.
August 2014 über den Empfang versteckter [X.] von [X.]eiten Dritter unabhängig von deren Höhe aufzuklären.
b)
[X.]oweit diese Aufklärung im Rahmen von [X.] vor dem 1.
August 2014 unterblieben ist, handelte die [X.] ohne Verschulden.
[X.], Urteil vom 3. Juni 2014 -
XI [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 1.
April 2014
durch den Vorsitzenden Richter [X.], die Richter Dr.
Joeres, Dr.
Ellenberger, Dr.
Matthias
sowie
die Richterin Dr.
Menges
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 13.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Februar 2012 aufgehoben.
Die [X.]ache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Der Kläger nimmt die beklagte Bank wegen fehlerhafter Anlageberatung auf [X.]chadensersatz in Anspruch.
Der Kläger, der 1996 einen erheblichen Erlös aus der Veräußerung von Anteilen an einer Unternehmensgruppe erzielte, beteiligte sich nach vorange-gangener Beratung des Mitarbeiters der Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden: Beklagte)

O.

an dem Projekt "D.

" in [X.].

. Mit notariell beurkundetem [X.] kaufte der Kläger zu diesem Zweck mehrere Grundstücke in [X.].

von der "D.

" 1
2
-
3
-

KG (im Folgenden: Verkäuferin), die sich auch zur Errichtung eines Einkaufs-
und Erlebniszentrums auf den [X.] verpflichtete. Den Gesamtkaufpreis von 52.175.000
DM zuzüglich Um-satzsteuer
finanzierte der Kläger in Höhe von 24.000.000
DM durch ein Darle-hen der Beklagten.
Die Beklagte erlangte von den Initiatoren, die Gesellschafter der [X.] waren und an die der Kläger den Kaufpreis bezahlte, in den Jahren 1997 und 1998 eine Provision in Höhe von 1.350.000
DM für die Vermittlung des [X.]. Über das Vermögen der Verkäuferin, die auch eine Mietga-rantie übernommen hatte, wurde am 1.
April 2005 das Insolvenzverfahren [X.].
Unter Berufung auf mehrere Aufklärungs-
und Beratungsfehler nimmt der Kläger die Beklagte auf [X.]chadensersatz in Höhe des [X.] von 26.676.656,90

Zug um Zug gegen Übertragung der erworbenen Grundstücke in Anspruch; hilfsweise verlangt er [X.]chadensersatz wegen der ausgefallenen Mietgarantie in Höhe von 2.964.429,54

dem Grunde nach zugesprochen. Die dagegen gerichtete Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht zurückgewiesen und den Rechtsstreit zur [X.] des [X.] an das [X.] zurückverwiesen. Hiergegen richtet sich die vom [X.] zugelassene Revision der Beklagten.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat Erfolg. [X.]ie führt zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und Zurückverweisung der [X.]ache an das Berufungsgericht.
3
4
5
-
4
-

I.
Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit im Revisionsverfahren noch von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:
Die Beklagte hafte dem Kläger wegen zweier Pflichtverletzungen aus dem zwischen den Parteien zustande gekommenen Beratungsvertrag.
Die Beklagte habe den Kläger nach den Grundsätzen der Entscheidung [X.]Z
170, 226 darüber aufklären müssen, dass sie von den Initiatoren eine erhebliche Provision erhalten würde. Erst eine derartige Aufklärung habe den Kläger in die Lage versetzen können, das Interesse der Beklagten am [X.] des Geschäfts einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Beklagte das Investment möglicherweise nur im Hinblick auf die zu erzielende [X.].
Eine andere Beurteilung ergebe sich nicht daraus, dass der Kläger als [X.] grundsätzlich habe davon ausgehen müssen, dass die Beratung durch die Beklagte nicht umsonst erfolgen würde. Dies habe ihn nicht zu dem [X.]chluss führen müssen, dass die ihn beratende Beklagte eine Provision von der Verkäuferseite beziehen würde. Die Beklagte habe bereits nicht um-sonst am Verkauf der Unternehmensanteile des [X.] mitgewirkt und sich in Gestalt des Zeugen

O.

zudem nachhaltig um den Aufbau einer Ge-schäftsbeziehung zu dem sehr vermögenden Kläger bemüht.
Des Weiteren habe der Zeuge

O.

den Kläger falsch beraten, indem er ihm eine im Dezember 1996 tatsächlich noch nicht gegebene voll-ständige Vermietung der von ihm erworbenen Teile des Einkaufs-
und Erlebnis-zentrums zugesagt habe.
6
7
8
9
10
-
5
-
Beide Pflichtverletzungen habe die Beklagte zu vertreten. Nach der Rechtsprechung des [X.] habe einem Anlageberater schon seit Beginn der 90er Jahre die Verpflichtung zur Offenbarung eines erheblichen Provisionsinteresses bekannt sein müssen. Ein unvermeidbarer Rechtsirrtum komme nach der insoweit gefestigten Rechtsprechung des [X.] nicht in Betracht. Hinsichtlich der Verwendung des Begriffs "Vollvermietung" sei dem Zeugen

O.

zumindest grobe Fahrlässigkeit anzulasten.
Beide Pflichtverletzungen seien für die Anlageentscheidung des [X.] auch kausal geworden. Dass es der Kläger klaglos akzeptiert und nicht an der Objektivität des ihn beratenden Zeugen

O.

gezweifelt hätte, wenn ihm bekannt gewesen wäre, dass bis zu 5% seines Investments an die [X.] fließen sollten, erscheine nicht nachvollziehbar und ausgeschlossen. Es [X.] auch ausgeschlossen, dass der Kläger bei Aufklärung über die tatsäch-lich nicht gegebene Vollvermietung den Vertrag wie geschehen geschlossen hätte. Dass er spätestens im Beurkundungstermin noch positive Kenntnis von der fehlenden Vollvermietung erlangt habe, habe die Beklagte nicht bewiesen. Dem Beweisantritt der Beklagten, der Kläger habe im Beurkundungstermin vom Inhalt der Anlage
7 der Bezugsurkunde, aus der der tatsächliche Vermietungs-stand ersichtlich gewesen sei, Kenntnis genommen, sei nicht nachzugehen. Die Beklagte habe insoweit die Vernehmung des beurkundenden Notars und seines Bürovorstehers ersichtlich ins Blaue hinein beantragt, denn sie behaupte gera-de nicht, die Zeugen hätten tatsächlich wahrgenommen, dass der Kläger die Anlage gelesen habe.
Die Haftung der Beklagten sei schließlich nicht durch ein Mitverschulden des [X.] reduziert, weshalb eine Quotierung des [X.] gemäß §
254 [X.] nicht in Betracht komme. Zwar treffe den Kläger ein erhebliches Mitverschulden, soweit er es im Rahmen der Vertragsverhandlungen und der 11
12
13
-
6
-
Beurkundung unterlassen habe, sich über den tatsächlichen [X.]tand der [X.] zu vergewissern. Keinerlei Mitverschulden sei ihm jedoch hinsichtlich der verschwiegenen Provision anzulasten. Insbesondere habe für den Kläger keine Veranlassung zu Nachfragen bestanden.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsrechtlicher Überprüfung nicht stand.
1. Rechtsfehlerhaft hat das Berufungsgericht angenommen, die Beklagte habe die sich aus dem, im Revisionsverfahren nicht mehr im [X.]treit stehenden, Beratungsvertrag ergebende Pflicht, den Kläger über die ihr in Aussicht gestell-te Vertriebsprovision aufzuklären, schuldhaft verletzt.
a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt eine aufklä-rungspflichtige Rückvergütung im [X.]inne der [X.]srechtsprechung nicht vor.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.]s ist eine Bank aus dem [X.] verpflichtet, über die von ihr vereinnahmte Rückvergü-tung aus offen ausgewiesenen Vertriebsprovisionen ungefragt aufzuklären. [X.] Rückvergütungen in diesem [X.]inne sind regelmäßig um-satzabhängige Provisionen, die im Gegensatz zu versteckten [X.] nicht aus dem Anlagevermögen, sondern aus offen ausgewiesenen Provisionen wie zum Beispiel [X.] und [X.] gezahlt werden, deren Rückfluss an die [X.] aber nicht offenbart wird, son-dern hinter dem Rücken des Anlegers erfolgt. Hierdurch kann beim Anleger zwar keine Fehlvorstellung über die Werthaltigkeit der Anlage entstehen, er kann jedoch das besondere Interesse der beratenden Bank an der Empfehlung gerade dieser Anlage nicht erkennen (vgl. nur [X.]sbeschluss vom 9.
März 14
15
16
17
-
7
-
2011

XI
[X.], [X.], 925 Rn.
20
ff. und [X.]surteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z
193, 159 Rn.
17).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die [X.] war dem Kläger nicht offengelegt worden, sondern wurde versteckt aus dem Anlagebetrag gezahlt. Es handelte sich deshalb nicht um eine Rückvergü-tung, sondern um eine Innenprovision im [X.]inne der [X.]srechtsprechung (vgl. Beschluss vom 9.
März 2011

XI
[X.], WM
2011, 925 Rn.
22).
b) Ob und unter welchen Voraussetzungen die [X.] den [X.] auch über den Empfang von
im Anlagebetrag versteckten
[X.]en
aufklären muss, hat der [X.] bislang mangels [X.] nicht entschieden (vgl. [X.]sbeschluss vom 24.
August 2011 -
XI [X.], [X.], 1804 Rn.
11
f.) und ist in der Rechtsprechung der Instanzge-richte sowie in der Literatur umstritten.
aa) Nach einer Meinung muss die [X.] über sämtliche von ihr empfangenen Vertriebsprovisionen aufklären. Maßgeblicher Grund der [X.] sei der durch den Anspruch auf die Provision ausgelöste [X.] der Bank, der unabhängig davon bestehe, ob die Provisionen vom Emittenten aus [X.] bzw. Verwaltungsgebühren oder aus dem [X.] des Anlegers finanziert werde. [X.]ämtliche von der beratenden Bank empfangenen Provisionen stellten, unabhängig von ihrer Herkunft, daher aufklärungspflichtige Rückvergütungen dar ([X.], Urteil vom 21.
Januar 2010

[X.], juris Rn.
73
ff.; [X.], [X.], 1689, 1691; [X.], Urteile vom 25.
November 2009 -
31 [X.], juris Rn.
51 und vom 25.
Januar 2010 -
31 [X.], juris Rn.
54; [X.], [X.], 844, 845
f., [X.], 356, 358 und [X.], 360, 361
f. sowie Urteil vom 28.
Juli 2010

9
U 182/09, juris Rn.
34; [X.], [X.], 1260, 1264; [X.], 18
19
20
-
8
-
VuR 2011, 297
f.; im Ausgangspunkt auch [X.], [X.], 1245, 1252
f.). [X.]elbst wenn die Provisionen nicht als Rückvergütungen, sondern als [X.] einzuordnen seien, müsse die [X.] über den [X.] aufklären ([X.], [X.], 309, 311 f.; [X.], AG 2011, [X.], [X.]; [X.], [X.], 177, 180; Mülbert, [X.], 1149, 1160; [X.]/[X.], [X.], 354, 360; [X.]chnauder, [X.] 1/2012 Anm.
1; [X.]., [X.] 12/2012 Anm.
1; [X.], NJW 2012, 3274, 3277; [X.] in L/B/[X.], [X.], Kap.
33 Rn.
179; [X.]/[X.], [X.], 27, 28
f.).
bb) Nach anderer Auffassung liegen aufklärungspflichtige [X.] nur dann vor, wenn die Bank Teile des Ausgabeaufschlags oder der [X.] erhalte. [X.], die als Kostenbestandteile vom Emit-tenten in den Anlagebetrag eingepreist seien, stellten demgegenüber keine Rückvergütungen dar; über diese
Provisionen
müsse erst ab einer Höhe von insgesamt 15% aufgeklärt werden ([X.], Urteil vom 29. [X.]eptember 2010

3
U 70/10, juris Rn.
66; [X.], NJW 2011, 421
f.;
[X.], WuB I
G
1. -
5.10; [X.], [X.], 53, 55; vgl. auch [X.]/[X.], WM
2010, 2101, 2103). Teilweise wird sogar
angenommen, der [X.] habe, weil er aufklärungs-pflichtige Rückvergütungen auf offen ausgewiesene Vertriebsprovisionen be-schränkt, abschließend über die Aufklärungspflicht der beratenden Bank über erlangte Provisionen entschieden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 13.
Aufl., §
675 Rn.
41; [X.], WM
2013, 727, 729
f.; [X.], [X.], 302; [X.], [X.]
2013, 520, 524).
c) Diese Rechtsfrage kann der [X.] auch vorliegend offen
lassen.
[X.]elbst wenn man mit der erstgenannten Auffassung eine Aufklärungspflicht der beratenden Bank über den Empfang versteckter Vertriebsprovisionen
von [X.]ei-ten
Dritter bejaht,
handelte die Beklagte, wie die Revision zu Recht geltend 21
22
-
9
-
macht, wegen unvermeidbaren [X.] jedenfalls
hier
ohne Verschulden (aa). Für
Beratungsverträge ab dem 1.
August 2014
geht der [X.] davon aus, dass die [X.] den Anleger über den Rückfluss versteckter Innen-provisionen Dritter aufklären
muss (bb).
aa) Die Beklagte handelte

bei unterstellter Aufklärungspflicht über In-nenprovisionen in der Vergangenheit

jedenfalls ohne Verschulden (§
280 Abs.
1 [X.]atz
2 [X.]).
(1) Die Haftung wegen einer fahrlässig (§
276 Abs.
1 [X.]atz
1 [X.]) [X.] Pflichtverletzung entfällt allerdings nur bei Vorliegen eines unver-meidbaren [X.]. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] sind an das Vorliegen eines solchen unvermeidbaren [X.] strenge Maßstäbe anzulegen. Der [X.]chuldner muss die Rechtslage sorgfältig prüfen, soweit erforderlich, Rechtsrat einholen und die höchstrichterliche Recht-sprechung sorgfältig beachten. Grundsätzlich trifft den [X.]chuldner das Risiko, die Rechtslage zu verkennen. Er handelt deshalb schuldhaft, wenn er mit der Möglichkeit rechnen muss, dass das zuständige Gericht einen anderen Rechts-standpunkt einnehmen wird ([X.]sbeschluss vom 29.
Juni 2010

XI
[X.], [X.], 1694 Rn.
3 mwN).
Der [X.] entfällt aber nicht erst dann, wenn eine dem [X.]chuldner ungünstige Entscheidung der Rechtsfrage undenkbar ist; dies würde eine Entschuldigung praktisch immer ausschließen ([X.], Urteil vom 7.
März 1972

VI
ZR 169/70, WM
1972, 589). Ein unverschuldeter Rechtsirrtum ist vielmehr in Fällen anzunehmen, in denen die Rechtslage beson[X.] zweifelhaft und schwierig ist und sich eine einheitliche Rechtsprechung noch nicht gebildet hat ([X.], Urteile vom 1.
Oktober 1970

VII
ZR 171/68, WM
1970, 1513, 1514; vom 27.
[X.]eptember 1989

IVa
ZR 156/88, NJW-RR
1990,
160, 161; vom 23
24
25
-
10
-
6.
Dezember 2006

IV
ZR 34/05, NJW-RR
2007, 382 Rn.
15 und vom 18.
Januar 2011

XI
ZR 356/09, WM
2011, 451 Rn.
31
f.; vgl. auch [X.], Urteil vom 1.
Juni 1951

I
ZR 120/50, NJW
1951, 758, 759). Das kann sogar dann gelten, wenn der [X.]chuldner
bereits in zwei Tatsacheninstanzen unterlegen war ([X.], Urteile vom 18.
Mai 1955

I
ZR 8/54, [X.]Z
17, 266, 295 und vom 19.
[X.]eptember 1984

IVa
ZR 67/83, VersR
1984, 1137, 1139).
(2) Nach diesen Maßstäben war der Rechtsirrtum der Beklagten, über die in Aussicht gestellte Innenprovision müsse nicht aufgeklärt werden, nicht vermeidbar.
Der [X.] hat zwar entschieden, dass sich Banken für die [X.] nach 1990 nicht auf einen unvermeidbaren Rechtsirrtum über Bestehen und Umfang einer Aufklärungspflicht über Rückvergütungen berufen können (Beschlüsse vom 29. Juni 2010 -
XI [X.], WM
2010, 1694 Rn.
5
ff. und vom 19. Juli 2011 -
XI [X.], WM
2011, 1506 Rn.
12). Das gilt jedoch nicht in gleicher Weise für die -
hier unterstellte
-
Aufklärungspflicht der Banken über den
Empfang
versteckter [X.].
Den [X.] bezüglich der Aufklärungspflicht über [X.] für die [X.] nach 1990 hat der [X.] (Beschluss vom 29.
Juni 2010

XI
[X.], WM
2010, 1694 Rn.
5) im Ausgangspunkt maßgeblich auf die [X.]surteile vom 28.
Februar 1989 (XI
ZR 70/88, WM
1989, 1047) und vom 6.
Februar 1990 (XI
ZR 184/88, WM
1990, 462) gestützt. Gegenstand beider Entscheidungen waren jedoch ausschließlich Rückflüsse von in Rechnung ge-stellten, das heißt offen ausgewiesenen, Provisionen ([X.]surteile aaO,
1051 bzw. 464;
vgl. auch die dort zitierten Literaturfundstellen Imo, Börsentermin-
und Börsenoptionsgeschäfte, Bd.
I, Rn.
1321 und [X.], [X.] in Recht und Praxis,
1986,
Rn.
519). Gegenstand des

nach der hier streitgegen-26
27
28
-
11
-
ständlichen Beratung ergangenen

[X.]surteils vom 19.
Dezember 2000 (XI
ZR 349/99, [X.]Z
146, 235) waren ebenfalls Rückvergütungen aus [X.] bzw. Gebühren (aaO,
237, 239).
Die Literatur hat die Aufklärungspflicht über sog. kick-backs ebenfalls auf Rückflüsse aus offen ausgewiesenen Provisionen bzw. in Rechnung gestellten Kosten beschränkt (vgl. [X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 2.
Aufl. 2000, Rn.
16.440 und [X.], [X.], [X.], [X.], 1999, §
31 Rn.
82). Auch die Richtlinie des [X.] für den Wertpapierhandel zur Konkre-tisierung der §§
31 und 32 [X.] für das Kommissions, Festpreis-
und Ver-mittlungsgeschäft der Kreditinstitute vom 26.
Mai 1997 (Bundesanzeiger Nr.
98 vom 3.
Juni 1997, [X.].
6586
ff.) setzt in Ziffer 2.2. für das Vorliegen von "[X.]" Kosten voraus, die dem Kunden in Rechnung gestellt werden (ebenso Ziffer [X.] der Richtlinie vom 23.
August 2001, Bundesanzei-ger Nr.
165 vom 4.
[X.]eptember 2001, [X.].
19217
ff.).
Zudem hat der [X.] noch in seinen Urteilen vom 26.
Juni 2012 (XI
ZR 259/11,
juris Rn.
41,
XI
ZR 355/11,
juris Rn.
51,
XI
ZR 356/11, juris Rn.
50
und XI
ZR 316/11, [X.], 1520 Rn.
46) sowie
in seinem Urteil vom 24.
[X.]eptember 2013 (XI
ZR 204/12, [X.], 2065 Rn.
23)
die Aufklärungs-pflicht über Rückvergütungen damit gerechtfertigt, dass der Anleger über den Interessenkonflikt der Bank dadurch bewusst getäuscht wird, dass diese als Empfängerin der offen ausgewiesenen Provisionen ungenannt bleibt.
Da eine
solche Täuschung des Anlegers beim Verschweigen versteckter Innenprovisio-nen nicht in Betracht kommt, konnten [X.]en
daraus
möglicher-weise den [X.]chluss ziehen, dass über letztere nicht aufzuklären sei. Einer sol-chen Vorstellung beratender Banken könnte weiter dadurch Vorschub geleistet worden sein, dass nach der Rechtsprechung des [X.] Anlage-vermittler und Anlageberater zur Vermeidung einer unzutreffenden Vorstellung 29
30
-
12
-
des Anlegers von der Werthaltigkeit der Kapitalanlage nur über Innenprovisio-nen aufklären müssen,
die eine Größenordnung von 15% des [X.] übersteigen ([X.], Urteile vom 12.
Februar 2004

III
ZR 359/02, [X.]Z
158, 110, 121; vom 25.
[X.]eptember 2007

XI
ZR 320/06, BKR
2008, 199 Rn.
14 und vom 3.
März 2011

III
ZR 170/10, WM
2011, 640 Rn.
16; wohl auch Urteil vom 12.
Dezember 2013

III
ZR 404/12, WM
2014, 118 Rn.
14
ff.). Mit einer

von der Höhe unabhängigen

Aufklärungspflicht über
den Empfang von
Innenprovi-sionen unter dem Gesichtspunkt der Interessenkollision mussten die Banken daher bislang nicht rechnen.
bb) Die Rechtsfrage bedarf
auch
über den
vorliegenden Einzelfall hinaus
keiner grundsätzlichen Klärung durch den [X.], weil der [X.] für
Beratungsverträge ab dem 1.
August 2014
davon ausgeht, dass die [X.] stets über den Empfang
versteckter Vertriebsprovisionen
von [X.]eiten
Drit-ter aufklären muss. Es kommt deshalb jedenfalls zukünftig nicht mehr darauf an, ob die Provisionen offen ausgewiesen oder im Anlagebetrag versteckt sind.
(1) In neuer [X.]
hat der [X.] Gesetzgeber den provisionsbasierten Vertrieb von Kapitalanlagen zum Anlass mehrerer Gesetzesnovellen genom-men und mittlerweile einem nahezu flächendeckenden

aufsichtsrechtlichen

Transparenzgebot unterworfen.
[X.]eit dem 1.
Januar 2013 dürfen sämtliche

gewerbsmäßigen

Finanzin-termediäre im Zusammenhang mit der Vermittlung von

nahezu sämtlichen (zu Ausnahmen vgl. z.B. [X.]/[X.], [X.] 2011, 1226, 1227)

Kapitalanlagen Zuwendungen Dritter nur annehmen, wenn sie diese ihren Kunden offen
legen.
Bereits nach dem durch das [X.] ([X.]) vom 16.
Juli 2007 ([X.]l.
I, 1330) eingeführten und am 1.
November 2007 in [X.] getretenen §
31d [X.] ist den Wertpapierdienstleistungsunternehmen 31
32
33
-
13
-
die Annahme von Zuwendungen Dritter im Zusammenhang mit der Erbringung von Wertpapierdienstleistungen, worunter insbesondere die Anlageberatung fällt (§
2 Abs.
3 [X.]atz
1 Nr.
9 [X.]), aufsichtsrechtlich
untersagt
(vgl. dazu [X.]e-natsurteil vom 17.
[X.]eptember 2013

XI
[X.], [X.], 1983 Rn.
16
ff.). Etwas anderes gilt, von weiteren Voraussetzungen abgesehen, nur dann, wenn die Zuwendung dem Kunden nach Art und Umfang offengelegt wird (§
31d Abs.
1 [X.]atz
1 Nr.
2 [X.]). Aufgrund des
Gesetzes
zur Novellierung des Fi-nanzanlagenvermittler-
und Vermögensanlagenrechts
vom 6.
Dezember 2011
([X.]l.
I 2011, 2481) sind mit Wirkung zum 1.
Juni 2012 (Art.
26 Abs.
3) nun-mehr Vermögensanlagen des sog. Grauen Kapitalmarkts, z.B. Anteile an ge-schlossenen Fonds (vgl. §
1 Abs.
2 Nr.
3 VermAnlG in der bis 21.
Juli 2013 [X.] Fassung; jetzt erfasst durch den Verweis auf die Anteile an [X.][X.].d.
§
1 Abs.
1 KAGB;
vgl. Gesetzentwurf der Bundesregierung zum [X.], BT-Drucks.
17/12294,
[X.].
310), Finanzinstru-mente
im [X.]inne des Wertpapierhandelsgesetzes (§
2 Abs.
2b [X.]). [X.] wird bewirkt, dass Wertpapierdienstleistungsunternehmen künftig auch bei der Anlageberatung und Vermittlung derartiger Vermögensanlagen die Ver-haltenspflichten der §§
31
ff. [X.] und insbesondere §
31d [X.] zu beach-ten haben (BT-Drucks.
17/6051, [X.].
41; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., §
2 Rn.
60a; [X.]/[X.], [X.]
2011, 1226, 1230). Darüber hinaus gilt seit dem 1.
Januar 2013 (vgl. Art.
26 Abs.
4 des Gesetzes
zur Novel-lierung des Finanzanlagenvermittler-
und Vermögensanlagenrechts
aaO) für Finanzanlagenvermittler im [X.]inne des §
34f Abs.
1 [X.]atz
1 [X.], die wegen der Bereichsausnahme in §
2a Abs.
1 Nr.
7 Buchst.
e [X.] nicht in den persönli-chen Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes fallen, gemäß §
34g [X.] i.V.m.
§
17 der Verordnung über die Finanzanlagenvermittlung ([X.]l.
I 2012, 1006; im Folgenden: [X.]) ein vergleichbares, §
31d [X.] im We--
14
-
sentlichen nachgebildetes (vgl. BT-Drucks.
17/6051, [X.].
43
aE und 45) Annah-meverbot von Zuwendungen Dritter.
[X.]chließlich hat der Gesetzgeber durch das
Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente vom 15.
Juli 2013 (Honoraranlageberatungsgesetz,
[X.]l.
I [X.].
2390)
das Wertpapierhandelsge-setz und die Gewerbeordnung (im Folgenden jeweils: nF) im Wesentlichen mit Wirkung zum
1.
August 2014 geändert
(Art.
5 Abs.
2 und 4 [X.]). Nach §
31 Abs.
4b [X.] nF ist ein Wertpapierdienstleistungsun-ternehmen, das Anlageberatung erbringt, verpflichtet, den Kunden vor Beginn der Beratung und vor Abschluss des [X.] darüber zu informieren, ob die Anlageberatung als Honorar-Anlageberatung erbracht wird. [X.]ofern die Anlageberatung nicht als Honorar-Anlageberatung erbracht wird, ist
der Kunde darüber zu informieren, ob im Zusammenhang mit der Anlageberatung [X.] von [X.] angenommen und behalten werden dürfen. Gemäß §
31 Abs.
4c [X.]atz
1 Nr.
2 [X.] nF dürfen im Zusammenhang mit einer Honorar-Anlageberatung Zuwendungen Dritter grundsätzlich nicht angenommen wer-den. Letzteres gilt in vergleichbarer Weise gemäß §
34h Abs.
3 [X.] nF auch für die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsgesetzes [X.] im [X.]inne von §
34h Abs.
1 [X.]atz
1 [X.] nF. Der Gesetzgeber verfolgt damit das Ziel, mehr Transparenz über die Form der Vergütung der Anlageberatung zu schaffen (BT-Drucks.
17/12295,
[X.].
1).
(2) Allerdings sind die Verhaltens-, Organisations-
und Transparenz-pflichten der §§
31
ff. [X.] ausschließlich öffentlich-rechtlicher Natur und wir-ken auf das zivilrechtliche [X.]chuldverhältnis zwischen Wertpapierdienstleis-tungsunternehmen und Kunde grundsätzlich nicht ein ([X.]surteil vom 17.
[X.]eptember 2013 -
XI [X.], WM
2013, 1983 Rn.
16
ff.). Durch die [X.] aufgrund des Gesetzes zur Novellierung des Finanzanlagenvermitt-34
35
-
15
-
ler-
und Vermögensanlagenrechts sowie des Honoraranlageberatungsgesetzes hat
sich hieran nichts geändert.
(3) Der [X.] hält es
jedoch
für angezeigt, den nunmehr im Bereich des

aufsichtsrechtlichen

Kapitalanlagerechts nahezu flächendeckend vom Ge-setzgeber verwirklichten
Transparenzgedanken
hinsichtlich der Zuwendungen Dritter auch
bei der Bestimmung des Inhalts des [X.] zu berück-sichtigen, weil der Anleger nunmehr für die Bank erkennbar eine entsprechende Aufklärung im Rahmen des Beratungsvertrages erwarten kann (§§
133, 157 [X.]).
Das aufsichtsrechtliche Prinzip, dass Zuwendungen Dritter grundsätzlich verboten und allenfalls dann erlaubt sind, wenn diese offen
gelegt werden, ist daher als Ausdruck eines allgemeinen

nunmehr nahezu flächendeckenden

Rechtsprinzips bei der Auslegung der (konkludenten)
Vertragserklärungen zu berücksichtigen. Der Anleger kann zwar nicht erwarten, dass sich die [X.] im gesamten Umfang ihrer öffentlich-rechtlichen Pflichten ohne Weiteres auch im individuellen [X.]chuldverhältnis gegenüber dem jeweiligen Anleger [X.] will. Er kann aber voraussetzen, dass die [X.] die tragen-den Grundprinzipien des Aufsichtsrechts beachtet. Mit Zuwendungen Dritter an die [X.], die nicht offen gelegt werden, muss der Anleger, mangels abweichender Vereinbarungen, angesichts des aufsichtsrechtlichen [X.] deshalb
ab dem 1.
August 2014 nicht mehr rechnen.
Aufgrund dieses das Kapitalanlagerecht nunmehr prägenden [X.] kommt es nicht darauf an, ob das konkrete Anlagegeschäft einer der genannten aufsichtsrechtlichen Ge-
oder Verbote unterfällt. Insbesondere auch bei der

hier vorliegenden

Empfehlung einer Bank zum Erwerb von Grundstücken, die nicht in den Anwendungsbereich des Wertpapierhandelsge-36
37
38
-
16
-
setzes fällt, ist die [X.] deshalb ab dem 1.
August 2014
verpflichtet, den Anleger über den Empfang
von versteckten [X.] aufzuklären.
2. Rechtsfehlerhaft ist das Berufungsgericht des Weiteren von einer kau-salen Pflichtverletzung der Beklagten hinsichtlich der vom Berater zugesicher-ten Vollvermietung der vom Kläger erworbenen Grundstücke ausgegangen.
a) Rechtsfehlerfrei und unangegriffen hat das Berufungsgericht insoweit allerdings eine schuldhafte Beratungspflichtverletzung der Beklagten ange-nommen.
b) Die Kausalität der Beratungspflichtverletzung für den eingetretenen [X.]chaden hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft bejaht, weil es dem Beweisantrag der Beklagten zu ihrer Behauptung, der Kläger habe im [X.] Anlage
7 der Bezugsurkunde Kenntnis genommen, nicht nachgegangen ist. Die insoweit von der Revision erhobene [X.] ist begründet.
Die Beklagte hat zwar, wie das Berufungsgericht ausgeführt
hat, nicht ausdrücklich behauptet, dass die benannten Zeugen entsprechende Wahrneh-mungen gemacht hätten. Durch die Benennung der beim Beurkundungstermin anwesenden Zeugen ergibt sich das jedoch
hinreichend deutlich aus dem Zu-sammenhang (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 1992

VII
ZR 78/91, NJW
1992, 2489, 2490) und wird auch nicht durch den weiteren Vortrag der Beklagten, der Kläger habe (insbesondere auch) in einer Pause bei Abwesenheit der Zeugen die Möglichkeit gehabt, die Anlage zur Kenntnis zu nehmen, in Frage gestellt.
Der Beweisantrag setzt darüber hinaus nicht voraus, dass sich die [X.] dazu äußert, welche Anhaltspunkte sie für die Richtigkeit der in das Wis-sen der Zeugen gestellten Behauptungen hat. Eine Ausnahme von diesem 39
40
41
42
43
-
17
-
Grundsatz macht die Rechtsprechung lediglich dann, wenn ein Zeuge über in-nere Vorgänge bei einer anderen Person vernommen werden soll, die der [X.] Wahrnehmung durch den Zeugen naturgemäß entzogen sind ([X.]surteil vom 8.
Mai 2012

XI
ZR 262/10, [X.]Z 193, 159 Rn.
44 mwN). Ein solcher Fall liegt hier jedoch nicht vor. Vielmehr ist es möglich, dass die beim [X.] anwesenden Zeugen aufgrund eigener Wahrnehmung bekunden können, dass der Kläger die fragliche Anlage "gelesen oder auch nur gesehen" hat.

III.
Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die [X.]ache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563 Abs.
1 [X.]atz
1 ZPO).
[X.]ollte das Berufungsgericht nach Durchführung der Beweisaufnahme zur Frage der Kenntnis des [X.] von der [X.] erneut eine kau-sale Pflichtverletzung der Beklagten annehmen, weist der [X.] darauf hin, dass der sich daraus ergebende [X.]chadensersatzanspruch des [X.] nicht gemäß §
254 Abs.
1 [X.] wegen eines Mitverschuldens des [X.] zu [X.] ist.
Nach der ständigen Rechtsprechung des [X.] kann der [X.] dem Geschädigten grundsätzlich nicht nach §
254 Abs.
1 [X.] entgegenhalten, er sei für die Entstehung des [X.]chadens mitverantwortlich. Die gegenteilige Annahme stünde im Gegensatz zum Grundgedanken der Auf-klärungs-
und Beratungspflicht, nach dem der Anleger regelmäßig auf die Rich-44
45
46
-
18
-
tigkeit und Vollständigkeit der ihm erteilten Beratung vertrauen darf ([X.], [X.] vom 13.
Januar 2004

XI
ZR 355/02, [X.], 422, 425; vom 8.
Juli 2010

III
ZR 249/09, [X.]Z
186, 152 Rn.
21 und vom 22.
März 2011

XI
ZR 33/10, [X.]Z
189, 13 Rn.
41, jeweils mwN). Danach kommt eine Anspruchskürzung hier nicht in Betracht. Es ist nicht ersichtlich, weshalb der Kläger Anlass gehabt haben sollte, sich über die vom Berater zugesicherte Vollvermietung des ge-planten Einkaufs-
und Erlebniszentrums "zu vergewissern".

[X.]

Joeres

Ellenberger

Matthias

Menges

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 03.07.2009 -
302 O 359/06 -

O[X.], Entscheidung vom 29.02.2012 -
13 [X.]/09 -