Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 01.06.2011, Az. 7 ABR 18/10

A. Die Beteiligten streiten über die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Verlängerung der befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin.

Nach den Angaben der Arbeitgeberin ist für den Arbeitsbereich der Küche im Klinikverbund eine zentralisierende Umstrukturierung dahingehend geplant, dass die Speisen künftig im sogenannten „[X.]“-Verfahren zubereitet werden. Als „[X.]“ bezeichnet man ein Verfahren, bei dem die an einer zentralen Stelle zubereiteten warmen Speisekomponenten nach dem [X.]aren möglichst schnell gekühlt werden. Die gekühlten Speisen können bei ununterbrochener Kühlung mehrere Tage gelagert, ausgeliefert und erst unmittelbar vor der Ausgabe wieder erwärmt werden.

Dem Schreiben beigefügt war eine Abschrift des zwischen der [X.] und der Arbeitgeberin geschlossenen [X.], in dem es ua. heißt, der Vertrag beginne am „01.10.2008“ und erfolge unbefristet. Unter Ziffer 3 des [X.] ist die Erklärung der [X.] niedergelegt, „im Besitz einer gültigen Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis gem. § 1 [X.], erteilt vom Landesarbeitsamt [X.] am 02.05.1995, zu sein“.

Mit E-Mail vom 1. Oktober 2008 teilte die Arbeitgeberin dem Betriebsrat mit, [X.] befristete Einstellung als vorläufige Maßnahme gemäß § 100 BetrV[X.] durchzuführen. Mit Schreiben vom 2. Oktober 2008 - bei der Personalabteilung der Arbeitgeberin am 6. Oktober 2008 eingegangen - bestritt der Betriebsrat, dass dies aus sachlichen [X.]ründen dringend erforderlich sei.

Bewerbungen hierauf gingen bei der Arbeitgeberin nicht ein.

Die Arbeitgeberin hat in dem von ihr am 6. Oktober 2008 beim Arbeitsgericht eingeleiteten Beschlussverfahren die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats zur Einstellung [X.] sowie die Feststellung, dass die vorläufige Einstellung aus sachlichen [X.]ründen dringend erforderlich war, geltend gemacht. Sie hat die Auffassung vertreten, den Betriebsrat vollständig über die beabsichtigte personelle Einzelmaßnahme unterrichtet zu haben. Für die mit einer Leiharbeitnehmerin zu besetzende Stelle habe keine Ausschreibungspflicht bestanden. Jedenfalls sei die Stellenausschreibung mit Aushang vom 7. November 2008 während des gerichtlichen [X.] in zulässiger Weise nachgeholt worden. In den Verfahrensschriftsätzen habe man gegenüber dem Betriebsrat klargestellt, dass es sich um die einzige Ausschreibung gehandelt habe. Wegen der grundsätzlich anzuerkennenden Möglichkeit der Nachholung der Stellenausschreibung könne sich der Betriebsrat nicht (mehr) auf den [X.] des Fehlens einer solchen berufen. Unter Hinweis auf einen seit dem 1. September 2007 für ihre Wirtschaftsbetriebe - ua. die Küche - bestehenden Einstellungsstopp hat die Arbeitgeberin im Übrigen den Standpunkt vertreten, dem Betriebsrat stünden die hilfsweise geltend gemachten Zustimmungsverweigerungsgründe nicht zur Seite.

Der Betriebsrat hat [X.] beantragt und sich auf den Standpunkt gestellt, er sei über die beabsichtigte Einstellung nicht hinreichend informiert worden. Die nach § 93 BetrV[X.] - auch bei einer beabsichtigten Stellenbesetzung mit Leiharbeitnehmern - erforderliche Stellenausschreibung könne nur dann mit heilender Wirkung nachgeholt werden, wenn eine vorläufige Einstellung nach § 100 BetrV[X.] so dringend sei, dass die Ausschreibung vor der Stellenbesetzung technisch oder organisatorisch nicht umgesetzt und keine internen Bewerber erreicht werden könnten. Hiervon sei vorliegend nicht auszugehen. Zu Unrecht habe die Arbeitgeberin außerdem die [X.]ründe für die Nichtverlängerung der Arbeitszeiten der teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen, die ihre Arbeitszeit aufstocken wollten, nicht angegeben. Die - hilfsweise erklärte - Zustimmungsverweigerung sei zu Recht erfolgt. Die Maßnahme verstoße gegen § 5 Abs. 2 [X.] und § 9 TzBf[X.].

Das Arbeitsgericht hat die Anträge abgewiesen. Das [X.] hat die Beschwerde der Arbeitgeberin zurückgewiesen. Mit ihrer Rechtsbeschwerde verfolgt die Arbeitgeberin den [X.] und den Antrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrV[X.] weiter. Der Betriebsrat beantragt, die Rechtsbeschwerde zurückzuweisen.

B. Die zulässige Rechtsbeschwerde der Arbeitgeberin ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben den [X.] im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Hinsichtlich der Feststellung der dringenden Erforderlichkeit der vorläufigen personellen Maßnahme war das Verfahren einzustellen.

I. Der Antrag zu 1. ist zulässig, insbesondere besitzt die Arbeitgeberin das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. In ihrem Unternehmen sind in der Regel mehr als zwanzig wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt. Daher bedarf es bei einer Einstellung gem. § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrV[X.] der Zustimmung des Betriebsrats. Weil der Betriebsrat der Einstellung seine Zustimmung verweigert hat, kann die Arbeitgeberin diese gerichtlich ersetzen lassen, § 99 Abs. 4 BetrV[X.]. Den im Antrag angegebenen Daten „ab dem 1. Oktober 2008 bis mindestens zum [X.]punkt der Belieferung mit [X.]-Produkten“ kommt keine eigenständige Bedeutung zu. Zustimmungsersuchen nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrV[X.] und [X.] nach § 99 Abs. 4 BetrV[X.] sind nicht vergangenheits-, sondern zukunftsbezogen. Die im Antrag genannten Termine beschreiben lediglich den [X.]raum, in dem die Leiharbeitnehmerin im Betrieb der Arbeitgeberin eingesetzt werden soll. Sie drücken kein - unzulässiges - Begehren aus, die Zustimmung des Betriebsrats mit Wirkung zu einem in der Vergangenheit liegenden [X.]punkt zu ersetzen.

II. Der Antrag zu 1. ist unbegründet. Es handelt sich um eine der Mitbestimmung unterliegende Einstellung iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.]. Die Arbeitgeberin hat das Zustimmungsverfahren nicht ordnungsgemäß iSv. § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] iVm. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] eingeleitet. Die Frist für die Zustimmungsverweigerung des Betriebsrats nach § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] hat somit nicht zu laufen begonnen. Die Zustimmung ist nicht zu ersetzen; auf die vom Betriebsrat vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe kommt es nicht an.

1. [X.] befristeter Einsatz als Leiharbeitnehmerin im Küchenbereich ist eine mitbestimmungspflichtige Einstellung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.]. [X.]emäß § 14 Abs. 3 Satz 1 [X.] ist vor der Übernahme eines Leiharbeitnehmers zur Arbeitsleistung der Betriebsrat des Entleiherbetriebs nach § 99 BetrV[X.] zu beteiligen. Handelt es sich - wie vorliegend - um die Verlängerung des befristeten Einsatzes eines Leiharbeitnehmers, ist auch diese nach § 99 Abs. 1 BetrV[X.] mitbestimmungspflichtig (vgl. BA[X.] 23. Januar 2008 - 1 A[X.] 74/06 - Rn. 24 mwN, BA[X.]E 125, 306).

2. Das Beschwerdegericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, die Arbeitgeberin habe den Betriebsrat nicht ordnungsgemäß iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] um Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung ersucht.

a) Voraussetzung für die gerichtliche Ersetzung der verweigerten Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme nach § 99 Abs. 4 BetrV[X.] ist, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat iSv. § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] ausreichend unterrichtet hat. Die vom Betriebsrat verweigerte Zustimmung darf - unabhängig von den dafür vorgebrachten [X.]ründen - von den [X.]erichten nur ersetzt werden, wenn die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] in [X.]ang gesetzt wurde. Dazu muss der Arbeitgeber die Anforderungen des § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrV[X.] sowie bei Einstellungen und Versetzungen auch diejenigen des § 99 Abs. 1 Satz 2 BetrV[X.] erfüllt haben (st. Rspr., vgl. zB BA[X.] 28. Juni 2005 - 1 A[X.] 26/04 - zu [X.] 2 a der [X.]ründe mwN, BA[X.]E 115, 173).

aa) Der Umfang der vom Arbeitgeber geforderten Unterrichtung des Betriebsrats bestimmt sich nach dem Zweck der Beteiligung an der jeweiligen personellen Maßnahme. Die Unterrichtungs- und Vorlagepflichten nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] dienen dazu, dem Betriebsrat die Informationen zu verschaffen, die er benötigt, um sein Recht zur Stellungnahme nach § 99 Abs. 2 BetrV[X.] sachgerecht ausüben zu können. Der Arbeitgeber hat den Betriebsrat so zu unterrichten, dass dieser aufgrund der mitgeteilten Tatsachen in die Lage versetzt wird, zu prüfen, ob einer der in § 99 Abs. 2 BetrV[X.] genannten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegt (vgl. BA[X.] 27. Oktober 2010 - 7 A[X.] 86/09 - Rn. 21 mwN, [X.] 2011, 418). [X.]emäß § 14 Abs. 3 Satz 2 [X.] hat der Entleiher bei einem tatsächlichen Einsatz eines Leiharbeitnehmers dem Betriebsrat bei dessen Beteiligung nach § 99 BetrV[X.] außerdem die schriftliche Erklärung des Verleihers nach § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] - also die Erklärung, ob der Verleiher die Erlaubnis nach § 1 [X.] besitzt - vorzulegen.

bb) Die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] wird grundsätzlich auch dann nicht in Lauf gesetzt, wenn es der Betriebsrat unterlässt, den Arbeitgeber auf die offenkundige Unvollständigkeit der Unterrichtung hinzuweisen (BA[X.] 5. Mai 2010 - 7 A[X.] 70/08 - Rn. 25 mwN, [X.] BetrV[X.] 1972 § 99 Nr. 130 = EzA BetrV[X.] 2001 § 99 Nr. 16 ). Durfte der Arbeitgeber aber davon ausgehen, den Betriebsrat vollständig unterrichtet zu haben, kann es Sache des Betriebsrats sein, innerhalb der Frist um Vervollständigung der erteilten Auskünfte zu bitten. In Fällen, in denen der Betriebsrat auf eine unvollständige Unterrichtung hin seine Zustimmung verweigert hat, kann der Arbeitgeber auch noch im Zustimmungsersetzungsverfahren die fehlenden Informationen nachholen. Mit der Nachholung der Unterrichtung und der Vervollständigung der Informationen wird nun die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] in Lauf gesetzt. Für den Betriebsrat muss allerdings erkennbar sein, dass der Arbeitgeber die Informationen während des [X.] auch deswegen vervollständigt, weil er seiner gegebenenfalls noch nicht vollständig erfüllten Unterrichtungspflicht aus § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] nachkommen möchte. Das muss nicht ausdrücklich geschehen, sondern kann sich aus den Umständen der nachgereichten Informationen ergeben. Das Zustimmungsersuchen muss nicht wiederholt werden. Ein Hinweis darauf, dass jetzt die Zustimmungsverweigerungsfrist für den Betriebsrat erneut zu laufen beginnt, ist nicht erforderlich (vgl. BA[X.] 6. Oktober 2010 - 7 A[X.] 80/09 - Rn. 39, [X.] BetrV[X.] 1972 § 99 Nr. 45; 5. Mai 2010 - 7 A[X.] 70/08 - Rn. 34, aaO). Die ergänzende Information des Betriebsrats kann auch durch einen in einem gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren eingereichten Schriftsatz oder ihm beigefügte Anlagen erfolgen. Dem steht nicht entgegen, dass unmittelbarer Adressat nicht der Betriebsrat, sondern das [X.]ericht ist. In einem solchen Fall besteht allerdings die erhebliche [X.]efahr, dass der Betriebsrat die Mitteilung nicht als ergänzende abschließende Unterrichtung versteht und auch nicht als solche verstehen muss. Der Lauf der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] beginnt in einem derartigen Fall zudem erst dann, wenn die Mitteilung beim Vorsitzenden des Betriebsrats eingeht. Das Risiko einer verspäteten oder unterbliebenen Weiterleitung trägt der Arbeitgeber (BA[X.] 9. März 2011 - 7 A[X.] 127/09 - Rn. 25; 12. Januar 2011 - 7 A[X.] 25/09 - Rn. 45).

cc) Die dargestellten [X.]rundsätze zur unvollständigen Unterrichtung des Betriebsrats bei der Einleitung des Verfahrens nach § 99 BetrV[X.] gelten entsprechend bei unrichtigen Angaben im Zustimmungsersuchen des Arbeitgebers. Eine nicht den Tatsachen entsprechende Unterrichtung des Betriebsrats über die personelle Maßnahme setzt die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] nicht in Lauf (vgl. Fitting BetrV[X.] 25. Aufl. § 99 Rn. 177). Der Arbeitgeber kann seine Angaben grundsätzlich auch noch im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren korrigieren und unzutreffende Tatsachen richtigstellen. Es muss dann aber für den Betriebsrat - und sei es aufgrund der Umstände der Informationskorrektur - deutlich werden, dass der Arbeitgeber mit der richtiggestellten Mitteilung seiner Verpflichtung zur Unterrichtung genügen will und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt ansieht. Anders wäre dies nur bei unrichtigen Angaben über Tatsachen und Umstände zu sehen, die offensichtlich keinen Bezug zu einem möglichen [X.] haben und über die der Betriebsrat demzufolge von vornherein nicht zu unterrichten wäre.

b) Vorliegend hat die Arbeitgeberin den Betriebsrat über die beabsichtigte personelle Maßnahme nicht ordnungsgemäß unterrichtet.

aa) Die Arbeitgeberin hat - insoweit ausreichend - in dem Zustimmungsersuchen vom 17. September 2008 die Personalien der Leiharbeitnehmerin, ihren Einsatzbereich und -umfang, den Einstellungstermin und die Einsatzdauer mitgeteilt. Auch hat sie dem Betriebsrat mit Ziffer 3 des [X.] die schriftliche Erklärung des [X.] entsprechend § 14 Abs. 3 Satz 2, § 12 Abs. 1 Satz 2 [X.] vorgelegt. Die Arbeitgeberin war nicht - auch nicht auf eine entsprechende Rüge des Betriebsrats hin - verpflichtet, die Höhe des Entgelts der bei ihr als Stamm- und als Leiharbeitnehmer beschäftigten Küchenhilfen mitzuteilen. Der Betriebsrat kann nicht verlangen, den Arbeitsvertrag zwischen der Leiharbeitnehmerin und dem Verleihunternehmen vorgelegt zu bekommen. Er war auch nicht darüber zu unterrichten, welche teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmerinnen aufgrund ihres angezeigten Wunsches auf Aufstockung ihrer Arbeitszeit grundsätzlich für die zu besetzende Stelle in Betracht gekommen wären. Diese Informationen weisen keinen hinreichenden Bezug zu der dem Betriebsrat mit der Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] zu eröffnenden sachangemessenen Prüfung auf, ob ein [X.]rund für die Verweigerung der Zustimmung zu der beabsichtigten Einstellung der Leiharbeitnehmerin vorliegt (ausf. hierzu vgl. BA[X.] 1. Juni 2011 - 7 A[X.] 117/09 -).

bb) Die Arbeitgeberin hat den Betriebsrat aber über einen unterrichtungsrelevanten Umstand unzutreffend unterrichtet. In dem Zustimmungsersuchen ist angegeben: „Eine interne Ausschreibung hängt aus.“ Diese Angabe entsprach nicht den Tatsachen. Wie die Arbeitgeberin in ihrer Rechtsbeschwerdebegründung ausdrücklich betont hat, handelte es sich bei der Stellenausschreibung vom 7. November 2008 um die einzige Ausschreibung. Entgegen ihren Angaben im Ersuchen um Zustimmung des Betriebsrats gab es keine vor Einleitung des Zustimmungsverfahrens „aushängende interne Ausschreibung“.

(1) Der Umstand einer innerbetrieblichen Ausschreibung des mit [X.] zu besetzenden Arbeitsplatzes war nicht offenkundig von vornherein ohne Relevanz für einen etwaigen [X.]. Nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] kann der Betriebsrat seine Zustimmung verweigern, wenn eine nach § 93 BetrV[X.] erforderliche Ausschreibung im Betrieb unterblieben ist. Entgegen der Auffassung der Arbeitgeberin fehlt es nicht bereits dem [X.]runde nach an einem Informationsanspruch des Betriebsrats, weil mit einem Leiharbeitnehmer zu besetzende Stellen nicht von der Ausschreibungspflicht des § 93 BetrV[X.] erfasst würden.

(a) Auf das Unterbleiben einer Ausschreibung nach § 93 BetrV[X.] kann der Betriebsrat die Zustimmungsverweigerung nach § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] nur stützen, wenn er die Ausschreibung vor dem Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmung zur Einstellung eines Arbeitnehmers auf einen bestimmten Arbeitsplatz verlangt hat. Ein späteres Ausschreibungsverlangen genügt nicht (BA[X.] 14. Dezember 2004 - 1 A[X.] 54/03 - zu [X.] 3 [X.] der [X.]ründe mwN, BA[X.]E 113, 102). Das Verlangen des Betriebsrats bestimmt zugleich den Umfang der Ausschreibungspflicht. Es kann sich auf zu besetzende Arbeitsplätze allgemein oder auf bestimmte Arten von Tätigkeiten innerhalb des Betriebs richten (BA[X.] 6. Oktober 2010 - 7 A[X.] 18/09 - Rn. 16, [X.] BetrV[X.] 1972 § 99 Nr. 132). Der Betriebsrat kann auch die innerbetriebliche Ausschreibung von Arbeitsplätzen verlangen, die vom Arbeitgeber dauerhaft für die Besetzung mit Leiharbeitnehmern vorgesehen sind. Dies folgt aus einem am Wortlaut, der [X.]esetzessystematik und dem Normzweck orientierten Verständnis der Vorschrift (vgl. BA[X.] 1. Februar 2011 - 1 A[X.] 79/09 - Rn. 14 ff., [X.] 2011, 703).

(b) Hiernach scheidet ein Bezug der Information über eine innerbetriebliche Ausschreibung des von [X.] zu besetzenden, befristeten ([X.] zu dem [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] nicht von vornherein aus. Nach der nicht angegriffenen Feststellung des [X.]s hat der Betriebsrat gegenüber der Arbeitgeberin mündlich verlangt, „alle“ zu besetzenden Arbeitsplätze gemäß § 93 BetrV[X.] betriebsintern auszuschreiben. Ob dieses Ausschreibungsverlangen - berechtigt - auch nur kurzfristig mit Leiharbeitnehmern zu besetzende Arbeitsplätze oder die Verlängerung deren vorübergehenden Einsatzes umfasst, muss nicht abschließend entschieden werden. Dies bliebe der Klärung in einem Verfahren vorbehalten, in dem der Betriebsrat den [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] geltend gemacht hat. Es kommt im Zusammenhang mit der ordnungsgemäßen Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] nicht darauf an, ob einer der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrV[X.] vorliegt. Entscheidend ist vielmehr, ob die fehlende oder unzutreffende Information für einen - und sei es nur möglichen - [X.] relevant ist. Hiervon ist vorliegend auszugehen: Die mit [X.] zu besetzende Stelle mag zwar nicht „dauerhaft“ eingerichtet sein, soll aber für die Dauer ihres Bestehens und in diesem Sinne „dauerhaft“ mit ihr als Leiharbeitnehmerin besetzt werden.

(2) Die unrichtige Mitteilung über eine Stellenausschreibung hat die Arbeitgeberin im Zustimmungsersetzungsverfahren nicht in dem Sinne berichtigt, dass die Wochenfrist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] in [X.]ang gesetzt worden ist. Sie hat den Umstand der am 7. November 2008 erfolgten Stellenausschreibung in ihren Verfahrensschriftsätzen - erstmals mit Schriftsatz vom 11. Februar 2009 - zwar offengelegt. Hingegen hat sie, jedenfalls in den Tatsacheninstanzen, gegenüber dem Betriebsrat nicht deutlich gemacht, dass es sich um die einzige Ausschreibung handelte und dass sie mit dieser richtiggestellten Information zugleich ihrer Verpflichtung zur zutreffenden Unterrichtung des Betriebsrats genügen wollte und diese Verpflichtung nunmehr als erfüllt ansah. Die Umstände der Informationsklarstellung sprechen vielmehr dafür, dass die Arbeitgeberin ausschließlich ihrer Beibringungspflicht im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren nachkommen wollte. Für den Betriebsrat war nicht erkennbar, dass die Mitteilung über die am 7. November 2008 erfolgte - aus Sicht der Arbeitgeberin in zulässiger Weise nachgeholte - Stellenausschreibung jedenfalls auch die unzutreffende Unterrichtung nach § 99 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 BetrV[X.] korrigieren sollte mit der Folge, dass die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] nunmehr zu laufen begann.

(3) Ist die Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] damit - auch nicht während des [X.] - in [X.]ang gesetzt, kann dem Antrag der Arbeitgeberin nicht stattgegeben werden. Ob die vom Betriebsrat hilfsweise vorgebrachten Zustimmungsverweigerungsgründe vorliegen, bedarf keiner Entscheidung. Anders als das [X.] argumentiert hat, verlangt der Streitfall insbesondere keine Entscheidung über die Frage, ob eine nach § 93 BetrV[X.] gebotene und zunächst unterbliebene Ausschreibung während des gerichtlichen [X.] nachgeholt werden kann. Diese Frage nach dem „Wegfall“ des [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] würde sich nur dann stellen, wenn der Betriebsrat innerhalb der Frist des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] auf den [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] Bezug genommen hätte. Denn im gerichtlichen Zustimmungsersetzungsverfahren ist nur die Berechtigung der rechtzeitig und formgerecht vorgebrachten Verweigerungsgründe zu prüfen und nicht, ob die Zustimmung zu einer personellen Einzelmaßnahme - etwa aus anderen, nicht geltend gemachten [X.]ründen - zu Recht verweigert worden ist. Der Betriebsrat hat, als Reaktion auf die Mitteilung der Arbeitgeberin konsequent, in seiner Stellungnahme vom 26. September 2008 zu dem Zustimmungsersuchen den [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] nicht geltend gemacht, sondern das Fehlen von Informationen über den Inhalt der Ausschreibung gerügt. Seine verfahrensschriftsätzlichen Ausführungen zur „[X.]“ der Stellenausschreibung sind kein „Nachschieben“ eines [X.]es, sondern die Darstellung seiner Rechtsmeinung zu dieser Problematik. Hierauf kommt es nicht ausschlaggebend an. Erst wenn der Betriebsrat weiß, dass entgegen seinem vorherigen Verlangen eine innerbetriebliche Arbeitsplatzausschreibung unterblieben ist, kann er darüber befinden, den [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] geltend zu machen oder nicht. Wird er über das Vorliegen einer Ausschreibung nicht den Tatsachen entsprechend informiert, muss die Richtigstellung der Angabe hierzu in einer Weise geschehen, die es ihm ermöglicht, nunmehr entsprechend § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] frist- und formgerecht zu entscheiden, ob er den [X.] des § 99 Abs. 2 Nr. 5 BetrV[X.] einbringt. Dazu hat der Arbeitgeber deutlich zu erkennen zu geben, dass er die Angabe nicht als Darlegung im Zustimmungsersetzungsverfahren, sondern - zumindest auch - als den Fristbeginn des § 99 Abs. 3 Satz 1 BetrV[X.] auslösend nachholt. Den Ausführungen der Arbeitgeberin in ihren Verfahrensschriftsätzen kann ein solcher Erklärungswert nicht beigemessen werden.

III. Wegen des Antrags zu 2. ist das Verfahren einzustellen.

1. Streitgegenstand eines [X.] nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrV[X.] ist die betriebsverfassungsrechtliche Befugnis des Arbeitgebers, eine personelle Maßnahme so lange vorläufig durchzuführen, bis über die Berechtigung zu ihrer dauerhaften Durchführung gerichtlich entschieden ist. Aus diesen [X.]ründen kommt eine Entscheidung über den Feststellungsantrag nach § 100 Abs. 2 Satz 3 BetrV[X.] nicht mehr in Frage, wenn rechtskräftig über den [X.] entschieden worden ist. Falls das [X.]ericht die Zustimmung des Betriebsrats zu der betreffenden Maßnahme rechtskräftig ersetzt hat, steht damit fest, dass der Arbeitgeber die Maßnahme nicht mehr nur vorläufig, sondern dauerhaft durchführen darf. Auf die Frage, ob schon ihre vorläufige Vornahme gerechtfertigt war, kommt es nicht mehr an. Selbst wenn eine vorläufige Durchführung nicht aus sachlichen [X.]ründen dringend geboten gewesen sein sollte, hat sich der Arbeitgeber nicht betriebsverfassungswidrig verhalten. Er durfte die Maßnahme bei Einhaltung des Verfahrens gemäß § 100 Abs. 2 BetrV[X.] bis zu einer gerichtlichen Entscheidung in jedem Fall aufrechterhalten. Falls das [X.]ericht den [X.] des Arbeitgebers rechtskräftig abgewiesen hat, steht nach § 100 Abs. 3 BetrV[X.] zugleich fest, dass die Maßnahme selbst als vorläufige nach Ablauf von zwei Wochen nicht länger aufrechterhalten werden darf. Auch hierfür bedarf es keiner Bescheidung des [X.] nach Abs. 2 Satz 3 der Vorschrift mehr. Die Ausgestaltung des Verfahrens nach § 100 Abs. 2 BetrV[X.] zeigt damit, dass der Feststellungsantrag des Arbeitgebers von vornherein nur für die [X.] bis zur rechtskräftigen Entscheidung über den [X.] zu stellen ist (vgl. BA[X.] 16. November 2004 - 1 A[X.] 48/03 - zu [X.]I der [X.]ründe, BA[X.]E 112, 329).