Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.10.2009, Az. II ZR 240/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 19. Oktober 2009 [X.] als Urkundsbeamtin der Ges[X.]häftsstelle in dem Re[X.]htsstreit Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja "Sanieren oder Auss[X.]heiden" BGB §§ 735, 739; HGB §§ 105 Abs. 3, 119, 131 Abs. 3 Nr. 5 Bes[X.]hließen die [X.]er einer zahlungsunfähigen und übers[X.]huldeten Publi-kumspersonengesells[X.]haft mit der im [X.]svertrag für Änderungen des [X.] vereinbarten Mehrheit die [X.] in der Weise zu sanieren, dass das Kapital "herabgesetzt" und jedem [X.]er frei gestellt wird, eine neue Bei-tragspfli[X.]ht einzugehen ("Kapitalerhöhung"), dass ein ni[X.]ht sanierungswilliger Gesell-s[X.]hafter aber aus der [X.] auss[X.]heiden muss, so sind die ni[X.]ht zahlungsbe-reiten [X.]er aus gesells[X.]hafterli[X.]her Treuepfli[X.]ht jedenfalls dann verpfli[X.]htet, diesem [X.]erbes[X.]hluss zuzustimmen, wenn sie infolge ihrer mit dem [X.] verbundenen Pfli[X.]ht, den auf sie entf[X.]den [X.] zu leisten, finanziell ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter stehen, als sie im Falle der sofortigen Liqui-dation stünden. [X.], Urteil vom 19. Oktober 2009 - [X.]/08 - KG [X.] - 2 - [X.] [X.] hat auf die mündli[X.]he [X.] vom 19. Oktober 2009 dur[X.]h [X.] und [X.], [X.], Dr. [X.] und [X.] für Re[X.]ht erkannt: Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 14. Zivilsenats des [X.] vom 19. September 2008 aufgehoben. Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Ni[X.]htzulassungsbes[X.]hwerde- und des [X.], an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen. Von Re[X.]hts wegen
Tatbestand: Die Klägerin ist ein ges[X.]hlossener Immobilienfonds in der Re[X.]htsform [X.]. Sie ist Mehrheitsgesells[X.]hafterin der "W.

B. OHG H.

" (im Folgenden: B.

OHG). Die Beklagten haben si[X.]h im Jahre 1997 in unters[X.]hiedli[X.]her Höhe an der Klägerin beteiligt. Na[X.]hdem die Klägerin dur[X.]h die Kürzung von [X.] und die Ni[X.]htdur[X.]hsetzbarkeit kostende[X.]kender Mieten in eine s[X.]hwere finanzielle S[X.]hieflage geraten war, bes[X.]hloss die [X.]erversammlung im Jahre 2002, die T.

[X.] mit der Erarbeitung eines Sanierungskonzepts 1 - 3 - zu beauftragen. In dem im August 2002 vorgelegten vorläufigen Sanierungs-konzept stellte die [X.] die [X.] wegen [X.] und Übers[X.]huldung sowohl der Klägerin als au[X.]h der B.

OHG, zuglei[X.]h aber au[X.]h deren Sanierungsfähigkeit fest. Die T.

[X.] s[X.]hlug Maßnahmen vor, dur[X.]h die die Übers[X.]huldung beseitigt und das Fremdkapital auf einen geringeren, lei[X.]hter bedienbaren Valutenstand reduziert werden soll-te. Na[X.]hdem den [X.]ern zuvor sowohl das Sanierungskonzept als au[X.]h die Bes[X.]hlussvorlagen mit der Einladung zu der [X.]erversamm-lung übersandt worden waren, fasste die [X.]erversammlung der Klä-gerin am 19. Oktober 2002 zur Umsetzung des Sanierungskonzepts u.a. fol-gende Bes[X.]hlüsse: 2 "Das [X.] ist wirts[X.]haftli[X.]h verbrau[X.]ht und wird [X.]gesetzt auf • [X.] Die ebenfalls verbrau[X.]hte Kapitalrü[X.]kla-ge wird herabgesetzt auf • 0,00." "Das herabgesetzte [X.] in Höhe von • 78.529,83 ([X.]) wird um • 4.645.598,03 ([X.]) auf • 4.724.127,86 erhöht." "§ 5 Abs. 1 und 2 des [X.]svertrages (künftig: [X.]) werden wie folgt neu gefasst: 1. Das herabgesetzte [X.] ([X.]) beträgt • [X.] Es wurde um • 4.645.598,03 ([X.]) auf insgesamt • 4.724.127,86 (Gesamtkapital) erhöht. 2. Die verbindli[X.]he Übernahme des [X.]s dur[X.]h die Ge-sells[X.]hafter erfolgt dur[X.]h Zei[X.]hnung von Kapitalerhöhungs-vereinbarungen auf freiwilliger Basis, und zwar aufs[X.]hiebend bedingt dur[X.]h die vollständige Aufbringung des [X.]s. Für den Abs[X.]hluss von Kapitalerhöhungsvereinbarungen gilt Abs. 5 entspre[X.]hend. Die [X.]er können von ihnen übernommene [X.]anteile dur[X.]h die Verre[X.]hnung mit - 4 - geleisteten [X.] bzw. mit [X.] gegen die [X.] erbringen." "§ 22 Abs. 2 [X.] wird um einen Bu[X.]hstabe d) folgenden Wortlauts ergänzt: 2. Ein [X.]er s[X.]heidet unter Fortführung der Gesell-s[X.]haft dur[X.]h die übrigen [X.]er gemäß Abs. 1 aus, wenn a) – b) – [X.]) – d) er ni[X.]ht bis zum 31. Dezember 2003 re[X.]htsverbindli[X.]h ei-nen seiner bisherigen Beteiligungshöhe an der Gesell-s[X.]haft entspre[X.]henden Anteil an der am 19. Oktober 2002 bes[X.]hlossenen Kapitalerhöhung aufs[X.]hiebend bedingt übernommen hat; der betroffene [X.]er s[X.]heidet zum 31. Dezember 2003 aus, ohne dass es einer weiteren Erklärung der [X.] bedarf." Die Beklagten zu 1 und 2 haben, vertreten dur[X.]h ein Beiratsmitglied, dem sie Stimmre[X.]htsvollma[X.]ht erteilt hatten verbunden mit der ausdrü[X.]kli[X.]her Wei-sung, u.a. den Tagesordnungspunkten 7 und 8, die die oben dargestellten Be-s[X.]hlussgegenstände enthielten, zuzustimmen, den [X.]erbes[X.]hlüssen zugestimmt. Die Beklagten zu 3 und 4 haben ni[X.]ht zugestimmt. 3 Der [X.]svertrag enthält darüber hinaus, soweit hier von [X.], no[X.]h folgende Bestimmungen: 4 "§ 11 Abs. 8: Die Unwirksamkeit von [X.]erbes[X.]hlüssen kann nur binnen einer Auss[X.]hlussfrist von a[X.]ht Wo[X.]hen na[X.]h Zugang des Protokolls gemäß § 15 - 5 - Abs. 2 dur[X.]h Klage geltend gema[X.]ht werden. Na[X.]h Ablauf der Frist gelten et-waige Mängel als geheilt. § 14 Abs. 2: Änderungen dieses [X.]svertrages, – erfordert eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, mindestens der absoluten Mehrheit aller in der [X.] vorhandenen Stimmen. § 23 Abs. 1: In den Fällen des Auss[X.]heidens erhält der auss[X.]heidende . . . . [X.]er sein [X.], das auf den Tag des Auss[X.]heidens fest-zustellen ist. Grundlage seines Anspru[X.]hs ist die aufzustellende Auseinander-setzungsbilanz, wobei unter Auflösung der stillen Reserven die tatsä[X.]hli[X.]hen Werte ohne Berü[X.]ksi[X.]htigung des Firmenwertes einzusetzen sind." Im Februar 2003 s[X.]hloss die Klägerin mit den beteiligten Gläubigerban-ken in Umsetzung des Sanierungskonzepts und der auf der [X.]erver-sammlung vom 19. Oktober 2002 gefassten Bes[X.]hlüsse eine Sanierungsver-einbarung, in der einerseits die [X.]erbeiträge in Höhe von 4.645.320,00 • und im Gegenzug Erlasse der Gläubigerbanken in Höhe von [X.]a. 2,1 Mio. • festgelegt wurden. Diese wird seitdem über einen Sanierungstreu-händer dur[X.]hgeführt. 5 Keiner der vier Beklagten hat die Kapitalerhöhung bis zum 31. Dezember 2003 gezei[X.]hnet. Daraufhin hat die Klägerin auf diesen Sti[X.]htag eine Ausein[X.]etzungsre[X.]hnung erstellt, einen [X.] in Höhe von 9.431.709,19 • erre[X.]hnet und die vier Beklagten entspre[X.]hend ihrer [X.] Beteiligung am [X.]skapital hieran beteiligt, wobei sie von den Forderungen gegenüber den Beklagten zu 1-3 die von diesen jeweils teil-weise no[X.]h na[X.]h der Bes[X.]hlussfassung im Jahre 2002 geleisteten Na[X.]hs[X.]hüs-se abgezogen hat. Die si[X.]h dana[X.]h ergebenden Beträge des jeweiligen negati-ven [X.]s der vier Beklagten sind Gegenstand der 6 - 6 - Klage, die sowohl erst- als au[X.]h zweitinstanzli[X.]h keinen Erfolg hatte. Hiergegen ri[X.]htet si[X.]h die - vom erkennenden [X.]at zugelassene - Revision der Klägerin. Ents[X.]heidungsgründe: 7 Die Revision der Klägerin hat Erfolg und führt zur Aufhebung des ange-fo[X.]htenen Urteils und Zurü[X.]kverweisung an das Berufungsgeri[X.]ht. [X.] Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner Ents[X.]heidung im We-sentli[X.]hen ausgeführt: 8 Die Klage sei unbegründet, da die Beklagten ni[X.]ht aus der Klägerin aus-ges[X.]hieden, sondern weiterhin deren [X.]er seien. Die neu ges[X.]haffe-ne Auss[X.]hlussregelung des § 22 Abs. 2 d [X.] sei ni[X.]ht wirksam, weil ihr ni[X.]ht alle [X.]er zugestimmt hätten. Diese Zustimmung sei wegen des in der Änderung liegenden Eingriffs in den Kernberei[X.]h der [X.]erre[X.]hte je-do[X.]h zur Wirksamkeit des Bes[X.]hlusses erforderli[X.]h. Au[X.]h aus gesells[X.]hafterli-[X.]her Treuepfli[X.]ht habe keine Zustimmungspfli[X.]ht bestanden. Mangels Zustim-mung aller [X.]er zur Änderung des [X.]svertrages sei die Ver-tragsänderung au[X.]h gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 trotz der von ihnen erteilten Zustimmung unwirksam. 9 I[X.] Das hält revisionsre[X.]htli[X.]her Überprüfung ni[X.]ht stand. Der Bes[X.]hluss der [X.]er der Klägerin über die Erweiterung des § 22 Abs. 2 [X.] ist gegenüber den Beklagten wirksam. Da die Beklagten die Kapitalerhöhung ni[X.]ht gezei[X.]hnet haben, sind sie zum 31. Dezember 2003 aus der Klägerin ausge-s[X.]hieden (§ 22 Abs. 2 d [X.] i.V.m. § 131 Abs. 3 Satz 2, Satz 1 Nr. 5 HGB) und 10 - 7 - daher grundsätzli[X.]h zur Erstattung eines [X.]es ver-pfli[X.]htet (§ 105 Abs. 3 HGB, § 739 BGB). 11 1. Entgegen der Ansi[X.]ht der Revision folgt die Wirksamkeit des Gesell-s[X.]hafterbes[X.]hlusses über die Einfügung des neuen Auss[X.]hlussgrundes iSd § 131 Abs. 3 Satz 1 Nr. 5 HGB in § 22 Abs. 2 d [X.] ni[X.]ht bereits aus dem [X.], dass die Beklagten diesen Bes[X.]hluss ni[X.]ht fristgere[X.]ht (§ 11 Abs. 8 [X.]) angefo[X.]hten haben. a) Zwar ist im [X.]svertrag der Klägerin, was na[X.]h der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats bei Publikumsgesells[X.]haften wie der Klägerin grundsätzli[X.]h zulässig ist (siehe nur [X.] 68, 212, 216; [X.].Urt. v. 13. Februar 1995 - [X.], [X.], 460; v. 17. Juli 2006 - [X.], [X.], 1627 [X.]. 14), das kapitalgesells[X.]haftsre[X.]htli[X.]he Bes[X.]hlussmängelre[X.]ht teilwei-se adaptiert worden. Bes[X.]hlüsse, die zu ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des betroffenen [X.]ers bedürfen, unterf[X.] jedo[X.]h ni[X.]ht den Anfe[X.]htungs- und Ni[X.]htigkeitsgründen im Sinne des Kapitalgesells[X.]haftsre[X.]hts. Vielmehr stellt die fehlende Zustimmung eine "dritte Kategorie" von Mängeln des Be-s[X.]hlusses dar, die im Wege der allgemeinen, ni[X.]ht fristgebundenen Feststel-lungsklage gemäß § 256 ZPO bzw. dur[X.]h Einwendung im Prozess geltend ge-ma[X.]ht werden kann ([X.].Urt. v. 5. März 2007 - [X.], [X.], 766 [X.]. 15 f.; v. 9. Februar 2009 - [X.], [X.], 864 [X.]. 16; v. 25. Mai 2009 - [X.], [X.], 1373 [X.]. 17; [X.].Bes[X.]hl. v. 26. März 2007 - [X.], [X.], 1368 [X.]. 10). 12 b) So liegt der Fall hier. 13 [X.]) Der den [X.]svertrag ändernde Bes[X.]hluss zu § 22 Abs. 2 [X.] ist in der [X.]erversammlung vom 19. Oktober 2002 zwar formell wirk-sam gefasst worden, da Änderungen des [X.]svertrages gemäß § 14 14 - 8 - Abs. 2 [X.] ledigli[X.]h eine Mehrheit von 3/4 der abgegebenen Stimmen, [X.] jedo[X.]h die absolute Mehrheit aller in der [X.] vorhandenen Stim-men erfordern. Diese Mehrheiten waren unstreitig errei[X.]ht (siehe zu dieser [X.] Legitimation [X.]at, [X.] 170, 283 [X.]. 9 "[X.]"; [X.] 179, 13 [X.]. 15 "S[X.]hutzgemeins[X.]haftsvertrag II"; [X.].Urt. v. 25. Mai 2009 [X.]O [X.]. 14). 15 [X.]) Um gegenüber dem einzelnen [X.]er (materielle) [X.] zu entfalten, was auf der zweiten Stufe zu prüfen ist ([X.] 170, 283 [X.]. 10 "[X.]"; [X.] 179, 13 [X.]. 16, 25 "S[X.]hutzgemeins[X.]haftsvertrag II"), bedurfte der Bes[X.]hluss zu § 22 Abs. 2 [X.] jedo[X.]h der Zustimmung der [X.]er. Der Entzug der [X.]erstellung dur[X.]h zwangsweises Auss[X.]heiden ist nur mit Zustimmung des betroffenen [X.]ers mögli[X.]h, sei es dur[X.]h antizipierte Zustimmung in Form der eindeutigen Regelung im [X.]sver-trag (Mün[X.]hKommHGB/[X.] 2. Aufl. § 131 Rdn. 86; siehe hierzu au[X.]h [X.].Urt. v. 24. März 2003 - [X.], [X.], 843), sei es dur[X.]h Zustim-mung zu einem Bes[X.]hluss, dur[X.]h den - na[X.]hträgli[X.]h - eine Auss[X.]hlussregelung in den [X.]svertrag eingefügt wird (vgl. [X.].Urt. v. 20. Januar 1961 - [X.]/59, NJW 1961, 724; [X.] in [X.]/Boujong/[X.]/[X.], HGB 2. Aufl. § 119 Rdn. 59, 63). Die Versäumung der gesells[X.]haftsvertragli[X.]h vorge-sehenen Anfe[X.]htungsfrist ersetzt diese Zustimmung ni[X.]ht ([X.].Urt. v. 5. März 2007 [X.]O mit [X.]. [X.] in DStR 2007, 773). 16 2. Die Beklagten wenden vergebli[X.]h die Unwirksamkeit des Gesells[X.]haf-terbes[X.]hlusses über die Einfügung von § 22 Abs. 2 d [X.] und ihres daraus fol-genden Auss[X.]heidens aus der Klägerin zum 31. Dezember 2003 ein. Gegen-über den Beklagten zu 1 und 2 ist der Bes[X.]hluss wirksam, weil sie ihm - unstreitig - zugestimmt haben (a). Die Beklagten zu 3 und 4 müssen si[X.]h so 17 - 9 - behandeln lassen, als hätten sie dem Bes[X.]hluss zugestimmt, da sie aus gesell-s[X.]hafterli[X.]her Treuepfli[X.]ht zur Zustimmung verpfli[X.]htet waren (b). 18 a) Anders als das Berufungsgeri[X.]ht meint, ist der [X.]erbe-s[X.]hluss trotz Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 ni[X.]ht deshalb - au[X.]h - ihnen gegenüber unwirksam, weil ihm ni[X.]ht alle [X.]er der Klägerin zuge-stimmt haben, was na[X.]h Ansi[X.]ht des Berufungsgeri[X.]hts zur "allgemeinen Ni[X.]h-tigkeit" des Bes[X.]hlusses führen soll. [X.]) Es ist weder vorgetragen no[X.]h ersi[X.]htli[X.]h, dass die Beklagten zu 1 und 2 die Wirksamkeit ihrer Zustimmung zu dem [X.]erbes[X.]hluss da-von abhängig gema[X.]ht haben, dass alle [X.]er ihre Zustimmung zu der Einfügung der Regelung in § 22 Abs. 2 d [X.] erteilen (vgl. insoweit [X.].Urt. v. 25. Mai 2009 - [X.], [X.], 1373 [X.]. 19). 19 [X.]) Der damit (jedenfalls) gegenüber den Beklagten zu 1 und 2 beste-henden Wirksamkeit der [X.]svertragsänderung steht, anders als die Revisionserwiderung meint, ni[X.]ht entgegen, dass dies zur Folge haben könnte, dass der [X.]svertrag gegenüber vers[X.]hiedenen [X.]ern einen unters[X.]hiedli[X.]hen Inhalt hätte. Diese Re[X.]htsfolge ist zwingend, wenn alle Ge-sells[X.]hafter - wie hier - antizipiert im [X.]svertrag - au[X.]h - für [X.] des [X.]svertrages auf das Einstimmigkeitsprinzip (§ 119 Abs. 1 HGB) verzi[X.]htet haben, die Wirksamkeit des konkreten, den [X.]sver-trag ändernden Bes[X.]hlusses gegenüber dem jeweiligen [X.]er aber von dessen Zustimmung abhängig ist. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die tat-sä[X.]hli[X.]he Umsetzung des Bes[X.]hlusses au[X.]h dann mögli[X.]h und sinnvoll ist, wenn sie ni[X.]ht gegenüber [X.], sondern nur gegenüber den zustimmenden [X.]ern erfolgen kann. 20 - 10 - [X.][X.]) Eine Zustimmung der Beklagten zu 1 und 2 zu der mit ihrem [X.] verbundenen [X.] war ni[X.]ht erforderli[X.]h, weil die Zahlungs-verpfli[X.]htung aus § 23 [X.] folgt. Zu Unre[X.]ht meinen das Berufungsgeri[X.]ht und ihm folgend die Beklagten in dritter Instanz, der Wirksamkeit des Bes[X.]hlusses stehe entgegen, dass die Beklagten zu 1 und 2 ni[X.]ht hätten absehen können, wel[X.]he finanzielle Belastung für sie entstehe, wenn sie si[X.]h gegen die [X.] an der Kapitalerhöhung ents[X.]heiden würden. Das Berufungsgeri[X.]ht, das in diesem Zusammenhang verfehlt von "faktis[X.]her Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht" spri[X.]ht, verkennt, dass es ni[X.]ht um das Problem einer Erhöhung der Beitragspfli[X.]ht geht, die na[X.]h § 707 BGB nur den [X.]er bindet, der zustimmt bzw. bei antizipierter Zustimmung Ausmaß und Grenzen überbli[X.]ken kann, sondern dass es hier um die Folgen des Auss[X.]heidens der Beklagten zu 1 und 2 geht. Hierfür jedo[X.]h enthält der [X.]svertrag in § 23 zweifelsfreie und wirksame [X.] - was der [X.]at na[X.]h seiner ständigen Re[X.]htspre[X.]hung als Revisionsge-ri[X.]ht bei Publikumsgesells[X.]haften selbst dur[X.]h Auslegung ermitteln kann (vgl. dazu nur [X.].Urt. v. 19. März 2007 - [X.], [X.], 812 [X.]. 18; v. 7. Juni 1999 - [X.], [X.], 1391, 1393 jew. m.w.Na[X.]hw.) -, die eben au[X.]h dazu führen können, dass keine Abfindung zu zahlen, sondern im Gegen-teil der auss[X.]heidende [X.]er ausglei[X.]hspfli[X.]htig ist. 21 b) Gegenüber den Beklagten zu 3 und 4, die dem [X.]erbe-s[X.]hluss ni[X.]ht zugestimmt haben, ist der Bes[X.]hluss wirksam, weil sie si[X.]h, [X.] als das Berufungsgeri[X.]ht meint, treupfli[X.]htwidrig verhalten, wenn sie zwar an den Sanierungspfli[X.]hten ni[X.]ht teilnehmen, aber in der [X.] verblei-ben wollen. 22 [X.]) Der [X.]er ist zwar im Allgemeinen ni[X.]ht verpfli[X.]htet, einer sol[X.]hen, seine [X.]erstellung aufhebenden Änderung des Gesell-s[X.]haftsvertrages zuzustimmen. Der [X.]at geht jedo[X.]h in ständiger Re[X.]htspre-23 - 11 - [X.]hung davon aus, dass si[X.]h in besonders gelagerten Ausnahmefällen für jeden einzelnen [X.]er aus der gesells[X.]hafterli[X.]hen Treuepfli[X.]ht etwas Ab-wei[X.]hendes ergeben kann ([X.].Urt. v. 26. Januar 1961 - [X.]/59, NJW 1961, 724; v. 21. Oktober 1985 - [X.], [X.], 91). Eine Zustim-mungspfli[X.]ht kommt dann in Betra[X.]ht, wenn sie mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf das beste-hende [X.]sverhältnis oder auf die bestehenden Re[X.]htsbeziehungen der [X.]er untereinander dringend erforderli[X.]h ist und die Änderung des [X.]svertrages dem [X.]er unter Berü[X.]ksi[X.]htigung seiner eige-nen Belange zumutbar ist. Die Verpfli[X.]htung eines einzelnen [X.]ers, einer notwendig gewordenen Änderung des [X.]svertrages zuzustim-men, kann daher nur angenommen werden, wenn dem s[X.]hützenswerte Belan-ge des einzelnen [X.]ers ni[X.]ht entgegenstehen (st. Rspr. siehe nur [X.] 44, 40, 41 f.; 64, 253, 257; übertragen auf das Kapitalgesells[X.]haftsre[X.]ht [X.] 98, 276; 129, 136 "Girmesfi). [X.]) Gemessen hieran waren die Beklagten zu 3 und 4 zur Zustimmung verpfli[X.]htet. 24 (1) Der Versu[X.]h, die Klägerin unter Aufbringung neuen Kapitals zu sanie-ren, war - vergli[X.]hen mit den Folgen der ansonsten unstreitig unvermeidli[X.]hen Zers[X.]hlagung - wirts[X.]haftli[X.]h sinnvoll. 25 Die Klägerin hat vorgetragen, was die Beklagten, worauf sie bereits vom Landgeri[X.]ht hingewiesen worden sind, ni[X.]ht substantiiert bestritten haben, dass sie im Jahre 2002 wegen Zahlungsunfähigkeit und Übers[X.]huldung (jedenfalls) sanierungsbedürftig war. Im Falle der Liquidation bestand ein Fehlbetrag in [X.] von ./. 10.407.279,00 •, entspre[X.]hend [X.]a. 133 % bezogen auf das ursprüng-li[X.]he nominelle völlig aufgezehrte Eigenkapital. Auf die Beklagten wären dana[X.]h entspre[X.]hend ihrem quotalen Anteil am [X.]svermögen - jedenfalls - 26 - 12 - folgende, von ihnen persönli[X.]h zu leistende (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) Beträge entf[X.]: Beklagter zu 1: 61.661,90 • Beklagte zu 2: 58.882,82 • Beklagter zu 3: 33.880,39 • Beklagter zu 4: 40.656,56 •. Hingegen war eine Sanierung mit einem von den [X.]ern aufzu-bringenden Beitrag von 4.645.320,00 •, d.h. in Höhe von [X.]a. 60 %, bezogen auf das ursprüngli[X.]he Eigenkapital mögli[X.]h, weil die Gläubigerbanken si[X.]h bei [X.] dieses Betrages ihrerseits im Umfang von [X.]a. 2,1 Mio. • an dem auf [X.]a. 6,7 Mio. • ges[X.]hätzten Gesamtsanierungsbedarf beteiligen wollten. Die Fortführung der [X.] war aus Si[X.]ht eines wirts[X.]haftli[X.]h denkenden Ge-sells[X.]hafters au[X.]h im Hinbli[X.]k auf die - unstreitig - sehr gute Vermietungssitua-tion und den mit der Fortführung der Klägerin verbundenen Erhalt der Förder-mittel, gemessen an den Zers[X.]hlagungsfolgen, ni[X.]ht von vornherein sinnlos. 27 In Übereinstimmung mit der ständigen Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]ats, wo-na[X.]h kein [X.]er gegen seinen Willen gezwungen werden kann, im Ge-sells[X.]haftsvertrag ni[X.]ht vorgesehene Beiträge - sei es in Form von Na[X.]hs[X.]hüs-sen, sei es in Form der anteiligen Zei[X.]hnung von Kapitalerhöhungen - zu über-nehmen (siehe zuletzt [X.].Urt. v. 25. Mai 2009 - [X.], [X.], 1373 [X.]. 18 m.w.Na[X.]hw.), haben die [X.]er die Teilnahme an der Kapitaler-höhung na[X.]h vorheriger Herabsetzung des Eigenkapitals um 99,9 % als freiwil-lige (na[X.]hträgli[X.]he) Beitragsleistung der [X.]er ausgestaltet (siehe zur Zulässigkeit einer Kapitalherabsetzung verbunden mit einer glei[X.]hzeitigen Kapi-talerhöhung zu Sanierungszwe[X.]ken - sogar auf Null -, [X.] 142, 167 28 - 13 - m.w.Na[X.]hw. - für die [X.]). Jeder [X.]er sollte dana[X.]h ents[X.]heiden [X.], ob er einen Betrag in Höhe von [X.]a. 60 % des ursprüngli[X.]h von ihm bereits aufgebra[X.]hten Kapitals erneut "riskieren" wollte, verbunden einerseits mit der Chan[X.]e, dass die Klägerin damit mittelfristig in die Gewinnzone gelangen [X.], aber andererseits mit dem jedem Sanierungsversu[X.]h immanenten Risiko, au[X.]h no[X.]h diesen Betrag im Falle des S[X.]heiterns zu verlieren, oder ob er lieber sofort als anteiligen [X.] [X.]a. 133 % des bereits [X.] eingezahlten Kapitals aufbringen und dana[X.]h für die Zukunft von jeder Zah-lungsverpfli[X.]htung frei sein wollte. (2) Den "risikobereiten" [X.]ern war es ni[X.]ht zumutbar, die Ge-sells[X.]haft mit den ni[X.]ht zur Investition weiteren Kapitals bereiten Gesells[X.]haf-tern fortzusetzen. Die Annahme des Berufungsgeri[X.]hts, hier liege ein "norma-ler" Fall der Kapitalerhöhung vor, bei dem der ni[X.]ht teilnehmende Gesells[X.]haf-ter (ohnehin) die Verwässerung seines [X.]santeils hinnehme, was [X.] zusätzli[X.]h seinen Auss[X.]hluss als "Bestrafung" für die Ni[X.]htzei[X.]hnung re[X.]htfertige, weil diese Folge letztli[X.]h eine "mittelbare Na[X.]hs[X.]husspfli[X.]ht" be-gründe, beruht auf einer unvollständigen tatri[X.]hterli[X.]hen Würdigung und re[X.]ht-fertigt daher ni[X.]ht die Ablehnung einer Zustimmungspfli[X.]ht aus gesells[X.]hafterli-[X.]her Treuepfli[X.]ht. 29 Bezogen auf jeden einzelnen [X.]er bedeutete die Umsetzung des Sanierungskonzepts folgendes: 30 Dur[X.]h die Kapitalherabsetzung verlor jeder [X.]er 99,9 % seines ursprüngli[X.]h eingezahlten Eigenkapitals unter Beibehaltung des jeweiligen quo-talen Anteils an dem herabgesetzten Eigenkapital. Au[X.]h dieser - verringerte - nominelle Anteil hatte wirts[X.]haftli[X.]h infolge der Übers[X.]huldung der Klägerin ei-nen negativen, mithin von jedem [X.]er im Falle der Liquidation [X.] - 14 - li[X.]h (§ 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB) auszuglei[X.]henden Wert. Derjenige Gesell-s[X.]hafter, der si[X.]h ni[X.]ht an der freiwilligen Kapitalerhöhung beteiligte, musste dadur[X.]h zwar, wie stets bei einer nur von einigen [X.]ern gezei[X.]hneten Kapitalerhöhung, eine Verringerung seiner quotalen Beteiligung am Gesell-s[X.]haftsvermögen hinnehmen ("[X.]). Sobald die Sanierung jedo[X.]h erfolgrei[X.]h sein würde und die Klägerin in die Gewinnzone gelangte, wäre der an der Kapitalerhöhung ni[X.]ht teilnehmende [X.]er ni[X.]ht nur - wenn au[X.]h in geringerer Höhe - an dem Gewinn beteiligt, wobei den zahlungswilligen [X.]ern bereits die Abgabe au[X.]h nur eines geringen Gewinnanteils, den die ni[X.]ht [X.] ohne den Einsatz der Zahlenden niemals erlangt [X.], ni[X.]ht zumutbar ist. Die ni[X.]ht zum Einsatz neuen Kapitals bereiten Gesell-s[X.]hafter wären obendrein bei erfolgrei[X.]her Sanierung vor allem ohne jeden ei-genen über die ursprüngli[X.]he Einlage hinausgehenden finanziellen Beitrag [X.] aufgrund der Tatsa[X.]he, dass ihre Mitgesells[X.]hafter das [X.] auf si[X.]h genommen und das [X.]svermögen dur[X.]h eigene - weitere - finanzielle Mittel aufgefüllt haben, zusätzli[X.]h - zumindest teilweise - von den auf sie entf[X.]den [X.]ss[X.]hulden frei geworden. Eine sol[X.]he Finanzierung der S[X.]huldenfreiheit unter glei[X.]hzeitiger Ermögli[X.]hung einer Gewinnteilnahme ist den finanzierenden [X.]ern im Verhältnis zu den ni[X.]ht zahlungsbe-reiten [X.]ern ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zumutbar. Angesi[X.]hts dieser wirts[X.]haftli-[X.]hen Folgen kommt es entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung im Rah-men der Abwägung ni[X.]ht darauf an, dass die Sanierung au[X.]h unter der [X.] gelingen konnte, dass ni[X.]ht alle [X.]er neues Kapital [X.] bzw. dass die Gläubigerbanken ihren Verzi[X.]ht ni[X.]ht von der Teilnahme aller [X.]er an der Kapitalerhöhung abhängig gema[X.]ht haben. Verhin-dert werden konnte der dur[X.]h ni[X.]hts zu re[X.]htfertigende wirts[X.]haftli[X.]he Vorteil der ni[X.]ht zahlungsbereiten [X.]er hier nur dur[X.]h ihr Auss[X.]heiden. - 15 - (3) S[X.]hützenswerte Belange der ni[X.]ht zahlungswilligen [X.]er stehen dem ni[X.]ht entgegen. Diese [X.]er werden dur[X.]h ihr Auss[X.]hei-den ni[X.]ht s[X.]hle[X.]hter, sondern sogar besser gestellt, als sie im Falle der Liquida-tion der [X.] gestanden hätten. Statt der im Falle der sofortigen Zer-s[X.]hlagung aufzubringenden [X.]a. 133 % ihres ursprüngli[X.]hen Beitrages müssen sie wegen des mit der Fortführung zuglei[X.]h verbundenen geringeren, der Aus-einandersetzungsre[X.]hnung zugrunde zu legenden Liquidationsfehlbetrags nur [X.]a. 120 % bezogen auf das ursprüngli[X.]he Eigenkapital zahlen. Selbst das von der Klägerin erre[X.]hnete negative [X.] liegt erhebli[X.]h unter dem Betrag, den die Beklagten im Falle der sofortigen Auflösung der Ge-sells[X.]haft hätten zahlen müssen. Die Beklagten werden infolge ihres Auss[X.]hei-dens also ni[X.]ht etwa mit höheren Beiträgen im Sinne von "mittelbaren Na[X.]h-s[X.]hüssen" belastet, sondern stehen finanziell besser da, als sie infolge ihrer Haftung gemäß § 105 Abs. 3 HGB, § 735 BGB bei einer Liquidation stehen wür-den. Die Revisionserwiderung zeigt ni[X.]ht auf, dass die Beklagten ihr hiergegen geri[X.]htetes unsubstantiiertes erstinstanzli[X.]hes Bestreiten in der [X.] aufre[X.]hterhalten haben. 32 Die Beklagten zu 3 und 4 werden infolge ihres auf § 22 Abs. 2 d [X.] ge-stützten Auss[X.]heiden so gestellt, wie es ihrer persönli[X.]hen Finanzierungsent-s[X.]heidung entspri[X.]ht: Sie haben si[X.]h - zulässigerweise - gegen das mit der Sa-nierung mögli[X.]herweise verbundene finanzielle Risiko des Verlustes weiteren, aus ihrem Privatvermögen aufzubringenden Kapitals ents[X.]hieden; darin lag aber angesi[X.]hts der finanziellen Situation der Klägerin zuglei[X.]h die Ents[X.]hei-dung gegen die Fortführung und damit angesi[X.]hts der Übers[X.]huldung und Zah-lungsunfähigkeit der [X.] zwangsläufig für deren Auflösung. Die finan-ziellen Folgen der Auflösung müssen sie tragen; es ist ni[X.]ht gere[X.]htfertigt, diese zu einem ni[X.]ht geringen Teil auf die fortführungs- und deshalb zahlungswilligen Mitgesells[X.]hafter abzuwälzen. Hingegen liefe die Ansi[X.]ht der Beklagten darauf 33 - 16 - hinaus, dass den sanierungswilligen [X.]ern (unter Inkaufnahme der finanziellen Folgen einer sol[X.]hen Zers[X.]hlagungssituation) nur der Weg der Li-quidation der Klägerin und na[X.]hfolgender Fortführung der [X.] in ande-rer Zusammensetzung bliebe. Ein s[X.]hützenswerter Grund, die sanierungswilli-gen [X.]er auf einen sol[X.]hen, für sie mit höheren finanziellen Belastun-gen und der Gefahr, die Unterstützung der Banken zu verlieren, verbundenen Weg zu zwingen, ist auf Seiten der ni[X.]ht zahlungswilligen, aber zuglei[X.]h ge-genüber der [X.] geringer belasteten [X.]er ni[X.]ht er-kennbar. II[X.] Der Re[X.]htsstreit ist ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif. Das Berufungsge-ri[X.]ht hat von seinem Re[X.]htsstandpunkt aus folgeri[X.]htig keine Feststellungen zur zwis[X.]hen den Parteien streitigen Höhe des von den Beklagten zu zahlenden [X.] getroffen. Dies wird es in der wiedereröffneten Berufungsverhandlung na[X.]hzuholen haben. Für das weitere Verfahren weist der [X.]at darauf hin, dass na[X.]h § 23 Abs. 1 [X.] die tatsä[X.]hli[X.]hen Werte, d.h. die Verkehrswerte der Immobilien der Auseinandersetzungsre[X.]hnung [X.] - 17 - zu legen sind, die von dem Sa[X.]hverständigen im Rahmen des von beiden [X.] beantragten Sa[X.]hverständigenguta[X.]htens auf den Zeitpunkt des Auss[X.]hei-dens zu ermitteln sein werden. [X.] Caliebe Dres[X.]her [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom [X.]/05 - KG, Ents[X.]heidung vom 19.09.2008 - 14 U 9/07 -