Bundessozialgericht, Beschluss vom 24.09.2014, Az. B 9 SB 27/14 B

I. Der Kläger begehrt die Feststellung der Schwerbehinderteneigenschaft ab dem [X.] Das diesen Anspruch verneinende Urteil des [X.] ([X.]) vom 14.3.2014 ist dem den Kläger vor dem [X.] vertretenden Prozessbevollmächtigten am [X.] zugestellt worden. Die Beschwerde des [X.] vom [X.] gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des [X.] ist am 23.4.2014 beim [X.] ([X.]) eingegangen. Auf den entsprechenden Antrag des Prozessbevollmächtigten des [X.] vom 27.5.2014 hat der Senatsvorsitzende die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde antragsgemäß bis zum [X.] einschließlich verlängert. Die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde vom [X.] ist ausweislich des Telefax vom selben Tage 23:50 Uhr beim Prozessbevollmächtigten des [X.] abgesandt worden und beim [X.] am 1.7.2014 um 00:13 Uhr eingegangen.

Mit am 30.7.2014 eingegangenen Schriftsatz vom selben Tage hat die jetzige Prozessbevollmächtigte des [X.] beantragt, Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gemäß § 67 Abs 1 Sozialgerichtsgesetz ([X.]) für die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren. Zur Begründung hat sie vorgetragen, die Frist zur Begründung des Rechtsmittels sei ordnungsgemäß notiert und der Entwurf für die Begründung am 29.6.2014 fertiggestellt worden. Am Tag des Fristablaufs sei die Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde endgültig um 23:00 Uhr fertiggestellt und durch die Prozessbevollmächtigte ausgedruckt worden. Im [X.] daran sei der Schriftsatz gegen 23:20 Uhr in das voll funktionstüchtige Faxgerät der Kanzlei eingelegt worden unter Eingabe der Faxnummer des [X.]. Ab dem [X.]punkt des Einlegens um 23:20 Uhr sei der [X.] mindestens dreimal vom Faxgerät der Kanzlei aus gestartet und jeweils aus nicht nachvollziehbaren Gründen abgebrochen worden, bzw es habe der Empfang des Faxes bei Gericht nicht funktioniert. Erst nach dem letzten Versuch um 23:50 Uhr sei die Übersendung des Faxes ordnungsgemäß beendet worden. Als [X.] sei dabei auf dem [X.] die unnatürlich lange [X.] von 12 Minuten und 10 Sekunden angegeben worden, sodass nach dem [X.] der Prozessbevollmächtigten das Fax erst um 00:03 Uhr bei Gericht eingegangen sei. Ein Anruf bei dem [X.] einen Tag später habe ergeben, dass der Schriftsatz sogar erst um 00:13 Uhr eingegangen sei. Ein Test-Fax habe im Nachhinein ergeben, dass der Schriftsatz des Prozessbevollmächtigten vom [X.] in 4 Minuten und 38 Sekunden habe übertragen werden können, sodass normalerweise auch ein Faxbeginn um 23:50 Uhr zur fristgemäßen Übersendung ausreichend gewesen sei. Am Tag des Fristablaufs habe das Faxgerät ordnungsgemäß funktioniert. Diesen Sachverhalt hat die Prozessbevollmächtigte des [X.] am 30.7.2014 an Eides statt versichert.

Der Bitte des Berichterstatters vom [X.], zur Glaubhaftmachung die Sendeprotokolle der drei vermeintlich erfolglosen Faxversuche zu übersenden, ist die Prozessbevollmächtigte des [X.] nicht nachgekommen.

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde des [X.] ist unzulässig. Sie ist nicht innerhalb der einmal um einen Monat verlängerten gesetzlichen Frist von zwei Monaten nach Zustellung des Berufungsurteils begründet worden (§ 160a Abs 2 S 1 und 2 [X.]). Dem Kläger ist auf seinen Antrag keine Widereinsetzung in die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde zu gewähren.

Zwar ist eine Wiedereinsetzung in die Versäumung der Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde grundsätzlich möglich (vgl [X.] in [X.]/[X.]/[X.], [X.], 10. Aufl 2012, § 160a RdNr 10 und 11). Nach § 67 Abs 1 [X.] setzt eine Wiedereinsetzung aber voraus, dass jemand ohne Verschulden gehindert war, eine gesetzliche Frist einzuhalten, und er die Wiedereinsetzung beantragt. Nach § 67 Abs 2 S 2 [X.] sind die Tatsachen zur Begründung des Antrags glaubhaft zu machen.

Vorliegend hat der Kläger durch seinen Antrag und die zur Glaubhaftmachung vorgelegte Versicherung an Eides statt nicht überwiegend wahrscheinlich gemacht, dass er ohne Verschulden gehindert war, die Frist zur Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 160a Abs 2 [X.]) einzuhalten.

Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, durch organisatorische Maßnahmen Fehlerquellen bei der Behandlung von [X.] in größtmöglichem Umfang auszuschließen; hierzu gehört insbesondere eine wirksame Ausgangskontrolle, durch die gewährleistet wird, dass fristwahrende Schriftsätze auch tatsächlich rechtzeitig hinausgehen (vgl [X.] Beschluss vom 19.5.2005 - B 10 EG 3/05 B - Juris RdNr 4 mwN). Wird ein solcher Schriftsatz per Telefax übermittelt, so verlangt eine an diesen Grundsätzen ausgerichtete sogfältige Ausgangskontrolle, dass eine Frist erst dann gelöscht werden darf, wenn für den Absender feststeht, dass die beabsichtigte Übermittlung wirklich erfolgt ist. Dies ist grundsätzlich nur dann der Fall, wenn der Übermittler sich von seinem Telefaxgerät ein Sendeprotokoll hat ausdrucken lassen, das die ordnungsgemäße Übermittlung belegt (vgl [X.], aaO).

Entsprechende Sendeprotokolle der drei vermeintlich erfolglosen Faxversuche der Prozessbevollmächtigten des [X.] vom [X.] sind von dieser trotz Aufforderung durch den Berichterstatter des Senats vom [X.] zur Glaubhaftmachung nicht vorgelegt worden. Damit kann auch vor dem Hintergrund der von der Prozessbevollmächtigten vorgelegten Versicherung an Eides statt vom 30.7.2014 Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden, da nach den glaubhaft gemachten Tatsachen zumindest die Möglichkeit offenbleibt, dass die Fristversäumnis von der Prozessbevollmächtigten verschuldet war (vgl hierzu: [X.] Beschluss vom 8.4.2014 - VI ZB 1/13 - RdNr 7 mwN, [X.], 2047). Grundsätzlich hat ein Nutzer einer Telefaxübertragung bei ordnungsgemäßer Nutzung eines funktionsfähigen Sendegerätes und der korrekten Eingabe der [X.] das seinerseits erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übertragung beginnt, dass unter normalen Umständen mit deren Abschluss vor 24:00 Uhr zu rechnen ist. Denn die hieraus herrührenden besonderen Risiken dürfen insbesondere im Falle von Störungen des Empfangsgerätes im Gericht nicht auf dessen Nutzer abgewälzt werden (vgl [X.], aaO, RdNr 8 mwN). Insoweit kann im Einzelfall auch von der Erstellung eines Sendeprotokolls abgesehen werden, wenn zB der gesamte [X.] von einer zuverlässigen Bürokraft oder dem Prozessbevollmächtigten selbst überwacht wird (vgl [X.], aaO, RdNr 5 mwN). Allerdings genügt der Verzicht auf die Erstellung von [X.] nicht dem zu fordernden Sorgfaltsmaßstab bei der erforderlichen Ausgangskontrolle fristgebundener Schriftsätze (vgl [X.], aaO). Nach dem eigenen Vorbringen der Prozessbevollmächtigten des [X.] hat keine Störung ihres Telefaxgerätes vorgelegen. Auch ist auf Nachfrage des Senats eine entsprechende Fehlfunktion am besagten Tage bei dem Faxgerät des [X.] nicht bekannt. Unter diesen Umständen ist es trotz der Versicherung an Eides statt durch die Prozessbevollmächtigte des [X.] möglich, dass ihr zu Beginn der [X.] ab 23:20 Uhr am [X.] Bedienungsfehler unterlaufen sind, welche Ursache der nicht mehr fristgemäßen Übermittlung der Begründung der Nichtzulassungsbeschwerde gewesen sind. Insoweit kommt es nämlich entscheidend darauf an, ob die ab 23:20 Uhr glaubhaft gemachten Anwählversuche frei von Bedienungsfehlern durchgeführt worden sind. Hierzu hätte es der Vorlage der Sendeprotokolle bedurft. Damit kann die beantragte Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden, weil zumindest die Möglichkeit offen bleibt, dass die Fristversäumung von der Prozessbevollmächtigten des [X.] verschuldet war.

Die Verwerfung der Beschwerde erfolgt gemäß § 160a Abs 4 S 2 Halbs 2 iVm § 169 [X.] ohne die Hinzuziehung der ehrenamtlichen Richter.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 193 [X.].