Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2010, Az. 4 StR 599/09

BUNDESGERICHTSHOF BESCHLUSS 4 StR 599/09 vom 23. Februar 2010 in der Strafsache gegen 1. 2. wegen gewerbsmäßiger Hehlerei u.a. - 2 - Der 4. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] - zu 3. auf dessen Antrag hin - und der Beschwerdeführer am 23. Februar 2010 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO beschlossen: 1. Auf die Revision des Angeklagten [X.] -J. R. wird das [X.]eil des [X.] vom 28. Juli 2009 bezüglich dieses Angeklagten aufge-hoben, soweit die [X.] in den Ziffern IV. und [X.] festgestellt hat, dass der Anordnung des [X.] und ein Geldbetrag von 557.299,87 • dem Wert des durch die Taten [X.] entspricht. 2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels des Angeklagten [X.] -J. [X.] , an eine andere [X.] des [X.]. 3. Die weiter gehende Revision des Angeklagten [X.] -J. R. und die Revision des Angeklagten [X.] R. gegen das vorbezeichnete [X.]eil wer-den verworfen. 4. Der Angeklagte [X.] R. hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen. - 3 - Gründe: Das [X.] hat den Angeklagten [X.] -J. [X.] wegen gewerbsmäßiger Hehlerei in sieben Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Ferner hat es festgestellt, dass der Anordnung des [X.] Verletzter entgegenstehen und - hinsichtlich dieses Angeklagten - ein Geldbetrag von 557.299,87 • dem Wert des durch die Taten [X.] entspricht. Den Angeklagten [X.] [X.] hat die [X.] wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei zu einer Freiheitsstrafe von einem Jahr verurteilt und deren Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Gegen das [X.]eil richten sich die auf Verfahrensrügen und die Verletzung des sachlichen Rechts gestützten Revisionen der beiden Angeklagten. Das Rechtsmittel des Angeklagten [X.] -J. R. hat mit der Sachrüge in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang Erfolg. Im Übrigen ist es, wie die Revision des Angeklagten [X.] R. insgesamt, unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO. 1 1. Die von beiden Angeklagten erhobenen Verfahrensrügen, mit denen sie eine Beschränkung der Verteidigung geltend machen, weil der Antrag, [X.] in die gesamten [X.] des [X.] der [X.] zu gewähren, zurückgewiesen worden sei, haben keinen Erfolg. 2 a) Den Verfahrensrügen liegt im Wesentlichen folgendes Geschehen zugrunde: 3 In dem gegen [X.]wegen des Verdachts des Diebstahls ge-führten Ermittlungsverfahren wurde im Jahr 2007 - zuletzt am 18. Oktober - die 4 - 4 - Überwachung seiner [X.] angeordnet und durchgeführt. Auf Grund der dabei gewonnenen Erkenntnisse wurde das Ermittlungsverfahren am 22. Oktober 2007 auf den Angeklagten [X.] -J. [X.]und später auf [X.] [X.] als weitere Beschuldigte erstreckt. Am 7. März 2008 trennte die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen die beiden Angeklagten ab und ver-fügte, die Akte "vollständig" zu fotokopieren, wobei vermerkt ist, dass diese "derzeit" aus zwölf [X.] bestehe und - unter anderem - der "[X.]" in der nächsten Woche von der Polizei nachgereicht werde. In dem Ermittlungsverfahren gegen [X.](und dessen Bruder) wurde am 27. März 2008 Anklage zum [X.] [X.] erhoben. Das gegen die [X.] geführte Ermittlungsverfahren wurde - mit 4 [X.] Hauptakten, 3 [X.] Finanzermittlungen, 2 Sonderbänden KT-Maßnahmen, 8 Bänden Fallakten und 1 Karton mit Asservaten - am 13. August 2008 an die [X.] abgegeben, die den Verteidigern der Angeklagten am 30. Januar 2009 Akteneinsicht gewährte und unter dem Datum dieses Tages die Anklageschrift verfasste. In der Hauptverhandlung wurde zu mehreren überwachten [X.] erhoben. Einen "Beweisantrag" des Verteidigers des Angeklagten [X.] -J. R.

, mit dem er die Beiziehung der vollständi-gen [X.] des Strafverfahrens gegen [X.]und dessen Bruder sowie Einsicht in diese Akten begehrte, um festzustellen, "dass in der Ermitt-lungsakte des vorliegenden Verfahrens die [X.] Protokolle nur unvollständig enthalten sind", lehnte die [X.] mit [X.]uss vom 28. Juli 2009 wegen (tatsächlicher) Bedeutungslosigkeit ab, wobei sie ergänzend ausführte, dass sich - anders als vom Verteidiger vorgetragen - aus der Nummerierung der [X.] (auf das Gespräch 1391 folgte das Gespräch 1406) keine Rückschlüsse darauf ziehen lassen, dass sich in der Akte des [X.]s 5 - 5 - [X.] weitere [X.] befinden. Eine Beiziehung der Akten des [X.]s [X.] erfolgte - auch in der Folgezeit - nicht. Sonstige Bemühungen um Akteneinsicht - auch in dem vor dem Landge-richt [X.] durchgeführten Strafverfahren - wurden nach dem Vortrag der Revisionsführer von den Angeklagten oder ihren Verteidigern nicht bzw. nach dem 30. Januar 2009 nicht mehr unternommen. Auch teilt die Revision nicht mit, welche konkreten weiteren Erkenntnisse sich aus der Einsicht in die [X.], die sich in den Akten des [X.]s [X.] befinden, ergeben hätten. 6 b) Die Verfahrensrügen haben keinen Erfolg. 7 Dabei kann dahinstehen, ob bei einem zeitweise gegen mehrere Be-schuldigte geführten Ermittlungsverfahren nach der Abtrennung des Verfahrens gegen einen oder mehrere Beschuldigte das Akteneinsichtsrecht im anhängigen Verfahren auch solche Akten oder Aktenteile umfasst, die dem Gericht tatsäch-lich nicht vorliegen, die aber in dem (auch und noch) gegen die Angeklagten geführten Ermittlungsverfahren wegen der Taten angefallen sind, die letztlich Gegenstand der Anklageschriften geworden sind (vgl. [X.], [X.]. vom 18. Juni 2009 - 3 StR 89/09). Dem könnte entgegenstehen, dass sich nach der [X.] Rechtsprechung der Anspruch auf Akteneinsicht nur auf die dem Gericht tatsächlich vorliegenden Akten bezieht ([X.], [X.]. vom 26. Mai 1981 - 1 StR 48/81, [X.]St 30, 131, 138, 141, und [X.]. vom 11. November 2004 - 5 [X.], [X.]St 49, 317, 327 m.w.N.; ähnlich ["bei Gericht vorliegende Unterlagen"] [X.], [X.]. vom 10. Oktober 1990 - StB 14/09, [X.]St 37, 204, 206), also [X.] aus anderen Verfahren dem Akteneinsichtsrecht nach § 147 Abs. 1 StPO selbst dann nicht unterliegen, wenn die Verfahren 8 - 6 - zeitweise gemeinsam geführt, später aber getrennt und diese im formellen Sin-ne "fremden" Akten nicht beigezogen wurden ([X.], [X.]. vom 4. Oktober 2007 - [X.], [X.]St 52, 58, 62; vgl. auch [X.], [X.]. vom 26. August 2005 - 2 [X.], [X.]St 50, 224, 229). Den Rügen ist der Erfolg jedenfalls deshalb zu versagen, weil es für die Annahme, die Verteidigung sei in einem für die Entscheidung wesentlichen Punkt beschränkt worden, nicht genügt, dass diese Beschränkung nur generell (abstrakt) geeignet ist, die gerichtliche Entscheidung zu beeinflussen. Vielmehr ist § 338 Nr. 8 StPO nur dann gegeben, wenn die Möglichkeit eines kausalen Zusammenhangs zwischen dem [X.] und dem [X.]eil konkret [X.] (vgl. die Nachweise bei [X.] 52. Aufl. § 338 Rdn. 59 und [X.] StPO 6. Aufl. § 338 Rdn. 101). Bei der Rüge der Beschränkung der Verteidigung in einem wesentlichen Punkt durch Ablehnung eines Antrags auf Beiziehung von Akten bzw. eines [X.] ist daher ein substanti-ierter Vortrag erforderlich, welche Tatsachen sich aus welchen genau bezeich-neten Stellen der Akten ergeben hätten und welche Konsequenzen für die [X.] daraus folgten (vgl. [X.], [X.]. vom 26. Mai 1981 - 1 StR 48/81, [X.]St 30, 131, 138, 143, und [X.]. vom 2. Februar 1999 - 1 [X.], [X.], 248, 249 m. Anm. [X.]). Damit korrespondiert das Erfordernis [X.] konkreten Vortrags bei einer Rüge wegen unterlassener Beiziehung von Akten unter dem Aspekt der Verletzung der Aufklärungspflicht ([X.], [X.]. vom 11. November 2004 - 5 [X.], [X.]St 49, 317, 328 m.w.N.; vgl. auch [X.], [X.]. vom 21. Oktober 2004 - 1 [X.]). Sollte eine solche [X.] Bezeichnung wesentlichen vorenthaltenen Aktenmaterials dem Verteidiger nicht möglich sein, weil ihm die Akten, in die er Einsicht nehmen will, [X.] geblieben sind, so muss er sich - damit die Ausnahme von der an sich nach § 344 Abs. 2 Satz 2 StPO bestehenden Vortragspflicht gerechtfertigt und belegt 9 - 7 - wird - jedenfalls bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung der Verfahrensrüge wei-ter um die Akteneinsicht bemüht haben und die entsprechenden Anstrengungen gegenüber dem Revisionsgericht auch dartun ([X.], [X.]. vom 11. Novem-ber 2004 - 5 [X.], [X.]St 49, 317, 328, und [X.]. vom 23. August 2006 - 5 [X.], [X.], 459, 460). An einem solchen zumutbaren und jedenfalls nach § 475 StPO Erfolg versprechenden (vgl. [X.], [X.]. vom 26. August 2005 - 2 [X.], [X.]St 50, 224) Bemühen um Einsicht in die Akten der Staatsanwaltschaft oder des [X.]s [X.] fehlt es vorliegend. 10 2. Hinsichtlich des Angeklagten [X.] -J. [X.] hat dagegen die Sachrüge teilweise Erfolg. Denn das [X.] hat - wie der Generalbun-desanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend ausführt - nicht berücksichtigt, dass eine teilweise bereits durchgeführte Schadenswiedergutmachung (hier durch Rückgabe eines Teils der Hehlerware an den Eigentümer) bezogen auf diesen Teil einer Feststellung nach § 111i Abs. 2 StPO entgegensteht (vgl. Se-nat [X.]. vom 10. November 2009 - 4 [X.]). 11 Dies führt zur Aufhebung von den Ziffern IV. und [X.] des an-gefochtenen [X.]eils. Dem Senat ist eine Korrektur dieser Entscheidung ver-wehrt, da es sich bei § 111i Abs. 2 StPO um eine Ermessensentscheidung 12 - 8 - handelt, die dem Tatrichter vorbehalten ist (vgl. [X.], [X.]. vom [X.] 2008 - 3 [X.], [X.], 241, 242). Einer Aufhebung der rechts-fehlerfrei getroffenen Feststellungen bedarf es indes nicht (vgl. [X.] aaO § 353 Rdn. 12, 15). [X.] Ernemann Mutzbauer