Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.05.2010, Az. VII ZR 182/09

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/09 Verkündet am: 27. Mai 2010 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] § 633 Abs. 2 Satz 1 a.F.; VO[X.]/[X.] § 13 Nr. 5 Abs. 1 C Hat der Unternehmer gegen den für die Entstehung des Mangels mitverantwortlichen [X.]esteller Anspruch auf Zahlung eines Zuschusses zur Mängelbeseitigung, richtet sich dessen Höhe grundsätzlich nach den im Rahmen der Erforderlichkeit im Zeit-punkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-) Kos-ten der Mängelbeseitigung. [X.], Urteil vom 27. Mai 2010 - [X.]/09 - [X.] [X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2010 durch [X.] Kuffer, die Richterin [X.], [X.] Eick, [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der Streithelferin der [X.] wird das Urteil des 9. Zivilsenats des [X.] vom 20. Oktober 2009 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als hinsichtlich eines [X.]etrages von 8.862,46 • nebst Zinsen zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.]erufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin verlangt von der [X.] Kostenzuschuss zur Mängelbe-seitigung in Höhe von 9.273,30 •. 1 Sie war von der [X.] im Jahre 2001 beauftragt worden, eine Pum-pendruckleitung zu verlegen. Die Planungsleistungen hierfür waren von der Streithelferin der [X.] erbracht worden. Die Arbeiten wurden von der Klä-gerin ausgeführt und von der [X.] abgenommen. 2 - 3 - Da die Klägerin in einem Teilbereich die Pumpendruckleitung auf einem im Eigentum Dritter stehenden Grundstück verlegt hatte, wurde sie am 19. Juli 2006 rechtskräftig zur Mängelbeseitigung durch Neuverlegung der Pumpen-druckleitung unter [X.]erücksichtigung einer Mithaftungsquote der [X.] in Höhe von 75 % verurteilt. Grund hierfür war, dass der [X.] die [X.] zugerechnet wurde. 3 Die Klägerin hat die Pumpendruckleitung im Oktober 2006 neu verlegt und ihre Leistung am 20. Dezember 2006 mit 23.936,71 • brutto abgerechnet. Die [X.]eklagte hat als Kostenzuschuss 8.679,23 • bezahlt. 4 Nach Abzug dieses [X.]etrages und unter [X.]erücksichtigung eines [X.] % (5.984,17 •) verlangt die Klägerin noch 9.273,30 • brutto. 5 Die Klägerin vertritt die Ansicht, sie habe Anspruch auf die im Jahre 2006 übliche und angemessene Vergütung. Preissteigerungen könnten nicht zu ihren Lasten gehen. Die [X.]eklagte ist der Meinung, bei der Abrechnung seien die [X.] aus dem Jahre 2001 zugrunde zu legen. 6 Das [X.] hat der Klage in Höhe von 325,67 • stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen. Es hat die Preise aus dem [X.] zugrunde gelegt und diese wegen zwischenzeitlicher Preissteigerungen um 17 % erhöht. Deshalb könne dahin stehen, ob die zum Ausgleich zu [X.], zu denen widersprüchlich vorgetragen sei, auf der Grundlage der tatsächlichen Kosten abgerechnet werden könnten. 7 Mit der hiergegen gerichteten [X.]erufung hat die Klägerin einen weiteren Zahlungsanspruch von 8.947,63 • verfolgt. Die [X.]eklagte hat Anschlussberufung mit dem Ziel der vollständigen Klageabweisung eingelegt. 8 - 4 - Das [X.]erufungsgericht hat die [X.]eklagte zur Zahlung von 8.862,46 • [X.], im Übrigen die Klage abgewiesen und die weitergehende [X.]erufung und Anschlussberufung zurückgewiesen. 9 10 Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Streit-helferin der [X.] das [X.]egehren auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision der Streithelferin der [X.] hat Erfolg, soweit in Höhe von 8.862,46 • nebst Zinsen zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Sie führt insofern zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Zurückverwei-sung der Sache an das [X.]erufungsgericht. 11 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]). 12 I. Das [X.]erufungsgericht ist der Ansicht, dass der Anspruch der Klägerin auf Erstattung derjenigen Kosten gerichtet ist, welche die [X.]eklagte nach der mate-riellen Rechtslage zu übernehmen verpflichtet ist und mit denen sie sich nach dem im Vorprozess ergangenen Urteil zu beteiligen hat. Diese Kosten seien nach der angemessenen und ortsüblichen Vergütung (brutto inklusive Gewinn-anteil) zum Zeitpunkt der Mängelbeseitigung im Jahre 2006 zu berechnen. 13 1. Es sei nicht sachgerecht, auf die Einheitspreise aus dem Werkvertrag 2001 abzustellen; denn die Klägerin habe, wie vom Sachverständigen bestätigt, 14 - 5 - eine Mischkalkulation vorgenommen. Habe der Auftragnehmer die von der Mängelbeseitigung betroffenen [X.] im [X.] (sehr) nied-rig, unter Umständen sogar unterhalb der Selbstkosten kalkuliert, sei es nicht gerechtfertigt, ihn hinsichtlich des den Auftraggeber treffenden Haftungsanteils mit den sich aus dieser Preisgestaltung ergebenden Nachteilen zu belasten. Ebenso wenig sei es sachgerecht, den Auftraggeber bei einer für ihn ungünsti-gen Kalkulation der [X.] mit mehr als den angemessenen und übli-chen Kosten der Mängelbeseitigung zu belasten. 2. Es entspreche auch nicht der [X.]illigkeit, auf die Kosten abzustellen, die der Klägerin als Auftragnehmerin tatsächlich entstanden seien. Denn in Höhe des [X.] der [X.] habe die Klägerin keine eigene Gewähr-leistung erbracht, sondern [X.] den Mangel eines anderen beseitigt. 15 3. Dem Interesse der Parteien am besten entspreche eine Abrechnung der auf die [X.]eklagte entfallenden Leistungen auf der Grundlage der im Zeit-punkt der tatsächlichen Ausführung der Arbeit am Markt bestehenden Preissi-tuation. Der Klägerin könne nicht angelastet werden, dass sie die Arbeiten ver-zögert habe. Mängel seien ihr erstmals im Schreiben vom 19. August 2003 an-gezeigt worden. Sie habe bis zum Zeitpunkt der rechtskräftigen Entscheidung sich nicht veranlasst sehen müssen, die Mängelbeseitigung auszuführen. Auf dieser [X.]asis berechnet das [X.]erufungsgericht unter Zugrundelegung der unstrei-tigen Mängel, der Kostenansätze des Sachverständigen und einer Mithaftungs-quote der [X.] in Höhe von 75 % eine Restforderung von 8.862,46 •. 16 - 6 - II. 17 Dies hält der rechtlichen Nachprüfung in einem wesentlichen Punkt nicht stand. 18 1. Die [X.]eklagte muss sich nach § 254 Abs. 1 [X.]G[X.] mit einer rechtskräftig festgestellten Haftungsquote von 75 % an den Kosten der von der Klägerin vor-zunehmenden Mängelbeseitigung beteiligen, weil sie sich die Planungsfehler ihrer Streithelferin gemäß § 278 [X.]G[X.] zurechnen lassen muss und deshalb für die Entstehung des Mangels mitverantwortlich ist. Der dahingehende [X.] der Klägerin folgt aus der vertraglichen Verpflichtung des [X.]estellers zur Übernahme des mitverursachten [X.] und beruht als vertraglicher Nebenanspruch letztlich auf dem Grundsatz von [X.] und Glau-ben, § 242 [X.]G[X.] ([X.], Urteil vom 22. März 1984 - [X.] ZR 50/82, [X.] 90, 344, 348). Er besteht in Höhe des [X.]en Haftungsanteils des [X.]estellers an den zum Zwecke der Nachbesserung erforderlichen Aufwendungen, die gemäß §§ 633 Abs. 2 Satz 2, 476 a Satz 1 [X.]G[X.] (§ 635 Abs. 2 [X.]G[X.] n.F.) bzw. gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 Satz 1 VO[X.]/[X.] der Unternehmer zu tragen hat. Wie die Kosten der - naturgemäß als Sachleistung zu erbringenden - Nachbesserung zu [X.] sind, ergibt sich nicht unmittelbar aus dem Gesetz. Der [X.] hat diese Frage, die sich erst im Zusammenhang mit [X.] gegen den [X.]esteller stellt, bisher nicht entschieden. Sie ist dahin zu beantworten, dass sich die Höhe der nachbesserungsbedingten Aufwendungen und damit der [X.]etrag eines vom mitverantwortlichen [X.]esteller zu zahlenden Zuschusses grundsätz-lich im Rahmen der Erforderlichkeit nach den im Zeitpunkt ihrer Ausführung bei dem Unternehmer tatsächlich angefallenen (Selbst-) Kosten der [X.] richten. - 7 - a) Gemäß § 633 Abs. 2 [X.]G[X.] (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VO[X.]/[X.]) ist der [X.] unter den dort genannten Voraussetzungen verpflichtet, aber auch [X.], die Nachbesserung aufgrund eigener Sachkunde durchzuführen ([X.], Urteil vom 22. März 1984 - [X.] ZR 50/82, aaO; [X.]/[X.], [X.] und [X.], 17. Aufl., Teil [X.], § 13 Abs. 5 Rdn. 68; [X.]/ [X.], [X.] und [X.], 3. Aufl., Teil [X.], § 13 Rdn. 27; [X.] in Heiermann/[X.]/[X.], [X.] und [X.], 10. Aufl., Teil [X.], § 13 Rdn. 97 ff.). Der hierdurch bedingte Aufwand fällt an, weil der Un-ternehmer die geschuldete [X.]auleistung nicht vertragsgerecht erbracht hat. Er entsteht vorbehaltlich etwaiger ausgleichspflichtiger [X.] zusätzlich zu den Leistungen, für deren Erbringung der Unternehmer die vertragliche Ver-gütung erhält. Schon daraus folgt, dass die vom [X.]esteller aufgrund seiner [X.] (§ 254 Abs. 1 [X.]G[X.]) für die Mangelentstehung zu [X.] nicht nach den (kalkulierten) [X.]n zu bemessen sind, sondern dem [X.]etrag entsprechen, den der Unternehmer tat-sächlich für die Mängelbeseitigung aufwenden muss. Das ist auch sachgerecht, weil der Unternehmer grundsätzlich den Zeitpunkt sowie die Art und Weise der Nachbesserung bestimmt ([X.], Urteil vom 24. April 1997 - [X.] ZR 110/96, [X.], 638 = Zf[X.]R 1997, 249). Seine dahin gehende Dispositionsbefugnis endet erst dann, wenn er mit der Mängelbeseitigung in Verzug gerät (§ 633 Abs. 3 [X.]G[X.] a.F.) bzw. eine angemessene Nacherfüllungsfrist verstreichen lässt (§ 637 Abs. 1 [X.]G[X.] n.F.). Dann ist der [X.]esteller - unabhängig von dem [X.] und den [X.]n - berechtigt, die Fremdnachbesserungskosten erstattet zu verlangen, welche er im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender [X.]auherr aufwen-den kann und muss ([X.], Urteil vom 29. September 1988 - [X.]/87, [X.], 97 = Zf[X.]R 1989, 24; Urteil vom 31. Januar 1991 - [X.] ZR 63/90, [X.], 329 = Zf[X.]R 1991, 104). Gleiches gilt für den Unternehmer, der die 19 - 8 - Mängelbeseitigung auf eigene Rechnung, dann allerdings zu den bei ihm anfal-lenden Selbstkosten durchführen muss. 20 b) Auf dieser Grundlage kann die Entscheidung des [X.]erufungsgerichts keinen [X.]estand haben. Zu Unrecht macht die Revision allerdings geltend, dass die vom [X.]esteller zu [X.] aus den [X.] zu ermitteln seien. Diese Ansicht stützt sie vergeblich auf die Er-wägung, dass die Herstellung eines mit Mängeln behafteten Werkes teilweise Nichterfüllung sei und die Klägerin mit der Neuverlegung im Jahre 2006 letztlich ihrer vertraglichen Verpflichtung aus dem Werkvertrag aus dem Jahre 2001 nachgekommen ist. Die Revision beruft sich insofern zu Unrecht auf die Recht-sprechung des [X.] (Urteil vom 22. März 1984 - [X.] ZR 50/82, [X.] 90, 344), wonach der nachbesserungsbereite Unternehmer Sicherheits-leistung in angemessener Höhe verlangen kann, wenn der [X.]esteller nach Ab-nahme des Werkes die [X.]eseitigung des Mangels begehrt und der [X.]esteller sich an den Kosten in Höhe der "Sowieso-Kosten" oder seiner Mitverursachungs-quote beteiligen muss. Diese Rechtsprechung, die der [X.] durch Urteil vom 22. März 1984 ([X.] ZR 286/82, [X.] 90, 354) für die Fälle fortgeführt hat, dass der Unternehmer (erst) im Prozess einwendet, die geschuldete [X.] nur gegen Kostenbeteiligung des [X.]estellers erbringen zu müssen, verhält sich nicht zu den hier in Rede stehenden Grundsätzen, nach denen die Höhe des vom [X.]esteller zu leistenden bzw. zu [X.] zu bemessen ist. Aus ihr lässt sich auch nicht mittelbar der Schluss ziehen, dass sich die [X.]erechnung der vom [X.]esteller zu [X.] an der Höhe der [X.] orientieren muss. c) Ebenso unzutreffend ist indessen die Ansicht des [X.]erufungsgerichts, die Abrechnung der auf die [X.]eklagte entfallenden Leistungen sei auf der [X.] der im Zeitpunkt der tatsächlichen Ausführung der Arbeit bestehenden [X.] - 9 - gemeinen Preissituation vorzunehmen. Diese Ansicht kann weder auf die Er-wägung gestützt werden, im Umfang der Mithaftungsquote der [X.] habe die Klägerin keine Gewährleistung erbracht, sondern [X.] den Mangel eines anderen beseitigt, noch greift die Erwägung, der Klägerin könne bis zur rechts-kräftigen Entscheidung am 19. Juli 2006 eine Verzögerung der [X.]sarbeiten nicht angelastet werden. Die [X.]e [X.]eteiligung der [X.] an der Mängelbeseitigung in Form eines Kostenzuschusses ändert nichts an der Natur des Mängelbeseitigungsanspruchs. Der auf § 633 Abs. 2 Satz 2 [X.]G[X.] (bzw. § 13 Nr. 5 Abs. 1 VO[X.]/[X.]) beruhende Anspruch ist auf die [X.]ehebung der Mängel auf Kosten des Unternehmers gerichtet. Er ändert sich nicht dadurch, dass der Unternehmer Anspruch auf Zuschuss hat, wenn der [X.]esteller den Mangel mitverursacht hat. [X.] ist auch die Erwägung, der Klägerin sei eine Verzögerung nicht zuzurechnen, weil ihre Verpflichtung erst durch die rechtskräftige Entscheidung vom 19. Juli 2006 festgestellt worden ist. Auf die Rechtskraft der Entscheidung kommt es nicht an, weil damit nur die zwischen den Parteien von vornherein bestehende Rechtslage festgestellt ist. 2. Der Unternehmer hat die ihm zum Zeitpunkt der Ausführung tatsäch-lich entstandenen Kosten darzulegen und zu beweisen. In Höhe des Mitverur-sachungsanteils des [X.]estellers besteht für ihn ein Anspruch auf Zuschuss. 22 III. Da diese Kosten vom [X.]erufungsgericht bisher nicht festgestellt sind, kann der [X.] in der Sache nicht selbst entscheiden. Das [X.]erufungsurteil ist 23 - 10 - daher insoweit aufzuheben und die Sache ist zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung an das [X.]erufungsgericht zurückzuverweisen. Kuffer [X.] Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 27.02.2009 - 5 O 1331/07 - [X.], Entscheidung vom 20.10.2009 - 9 U 441/09 -