Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 04.11.2003, Az. KRB 20/03

[X.] 20/03vom4. November 2003in dem [X.]:ja[X.]St:nein[X.]R: jaFrankfurter [X.] § 264; GWB § 38 Abs. 1 Nr. 1 a.F. = GWB § 81 Abs. 1 Nr. 1 n.F.Wird eine Submissionsabsprache unter dem Gesichtspunkt des Betrugs rechts-kräftig abgeurteilt, dann besteht ein Verfolgungshindernis hinsichtlich sämtlicherHandlungen des Hinwegsetzens im Sinne des § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. (vgl.§ 81 Abs. 1 Nr. 1 GWB n.F.), die sich auf diese Absprache beziehen.[X.], [X.]uß vom 4. November 2003 - [X.]/03 - [X.] 2 -Der Kartellsenat des [X.] hat am 4. November 2003durch den Präsidenten des [X.] Prof. Dr. Hirsch und die [X.]. [X.], Prof. [X.], Dr. Raum und Dr. Meier-Beckbeschlossen:1.Auf die Rechtsbeschwerden des Betroffenen und der [X.] wird der [X.]uß des [X.] - 1. Kartellsenat - vom 25. April 2003 gemäß § 79Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 4 StPOa) in den [X.] (nach der Falliste des [X.]s:[X.]), 4 ([X.]), 22 ([X.]/94), 27 ([X.]), 37 ([X.]/95)und 48 ([X.]/95) der [X.]ußgründe aufgehoben; in [X.] wird das Verfahren gemäß § 260 Abs. 3 StPO einge-stellt; insoweit trägt die Staatskasse die Kosten und die not-wendigen ausscheidbaren Auslagen des Betroffenen und derNebenbeteiligten;b) in den übrigen Fällen im Rechtsfolgenausspruch aufgeho-ben.2.Die weitergehenden Rechtsbeschwerden werden nach § 79Abs. 3 OWiG i.V.m. § 349 Abs. 2 StPO verworfen.3.Hinsichtlich der nach Ziff. 1. b) verbliebenen Fälle wird die Sa-che zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die- 3 -noch offenen Kosten der Rechtsmittel, an einen anderen Kar-tellsenat des [X.] zurückverwiesen.Gründe:Der Kartellsenat des [X.] hat im [X.]ußwege gegenden Betroffenen wegen wettbewerbsbeschränkender Absprachen in 53 Fälleneine Geldbuße in Höhe von insgesamt 3.350 deren Geschäftsführer der Betroffene war, hat das [X.] wegendessen Zuwiderhandlungen mit einer Geldbuße von 58.700 diese Entscheidung wenden sich der Betroffene und die Nebenbeteiligte mitihren Rechtsbeschwerden. Ihre Rechtsmittel haben in dem sich aus dem Be-schlußtenor ergebenden Umfang Erfolg; im übrigen sind sie unbegründet imSinne des § 349 Abs. 2 StPO.I. Nach den Feststellungen des Kartellsenats des [X.]gab die Nebenbeteiligte, die Montage- sowie Kabelverlegearbeiten durchführte,zusammen mit weiteren Firmen zwischen 1992 und 1996 Angebote für den [X.] Anlagen im Bereich des [X.] ab.Die Arbeiten, welche die [X.] ([X.]) in Auftrag gab,wurden überwiegend nur beschränkt ausgeschrieben. In einzelnen Fällen holtedie [X.] Preisangebote per Telefax ein (sogenannte "Fax-Anfragen"). [X.] Mitarbeiter der [X.] schon vor der Ausschreibung, welches Unter-nehmen den Auftrag für ein bestimmtes Gewerk erhalten sollte. Dem ausge-- 4 -wählten Unternehmen wurde die Höhe des maximalen Volumens des Angebotsvorgegeben. Den anderen Betrieben, die sich an dem Ausschreibungsverfahrenbeteiligten, teilten die Mitarbeiter der [X.] bestimmte Mindestpreise mit. Aufdiese Weise stellten die [X.]-Bediensteten sicher, daß die in dieses Vergabe-system einbezogenen Unternehmen jeweils in einer bestimmten Anzahl [X.] Aufträge erhielten, ohne sich einem Preiswettbewerb stellen zu müssen.In diese wechselseitigen [X.] ließ sich auch der Betroffene ein-binden, der in 53 Fällen für die Nebenbeteiligte vorher abgestimmte Angeboteabgab, auf deren Grundlage die Nebenbeteiligte in etlichen Fällen auch [X.] erhielt.Im Zusammenhang mit dem Gesamtkomplex der Submissionsabspra-chen für das Bauvorhaben im Bereich des [X.] erging am15. Juni 1998 ein (rechtskräftig gewordener) Strafbefehl des [X.].. Gegenstand dieses Strafbefehls waren unter anderem Be-stechungshandlungen des Betroffenen gegenüber Mitarbeitern der [X.]. [X.] wurde der Betroffene in elf Fällen wegen Betrugs verurteilt, weil er [X.] vorheriger Preisabsprache mit anderen [X.] an den Ausschreibungenbeteiligt hatte, worauf es jeweils zu einer Auftragserteilung zu überhöhten Prei-sen gekommen war.Nachdem die Staatsanwaltschaft das Verfahren gegen den Betroffenenwegen Betrugs in den hier in Rede stehenden Fällen nach § 154 StPO einge-stellt hatte, hat sie das Verfahren insoweit zur Verfolgung der [X.] an die Landeskartellbehörde abgegeben. Diese hat am 7. April 2000einen [X.] erlassen und gegen den Betroffenen eine Geldbuße inHöhe von 13.200 DM verhängt. Gegen die Nebenbeteiligte hat die [X.] eine Geldbuße in Höhe von 160.000 [X.]. Die Rechtsbeschwerden führen zu einer Aufhebung des angefochte-nen [X.]usses und zur Einstellung des Verfahrens in den [X.] ([X.]: [X.]), 4 ([X.]), 22 ([X.]/94), 27 ([X.]),37 ([X.]/95) und 48 ([X.]/95). In den verbliebenen Fällen sind die [X.] hinsichtlich des Rechtsfolgenausspruchs erfolgreich; im übrigen [X.] unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführer liegt lediglich in denvorgenannten Fällen ein Verfahrenshindernis vor.a) Nur diese oben aufgeführten Fälle betreffen Tathandlungen, die zu-gleich in dem rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts F.als Betrugshandlungen erfaßt sind.aa) Die Beteiligung an Submissionsabsprachen kann neben dem Tatbe-stand einer Ordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. auch [X.] des Betrugs erfüllen ([X.]St 38, 186; 41, 385, 388). Verfolgt [X.] die Absprache unter dem Gesichtspunkt des Betrugs, ist siegrundsätzlich auch für die Verfolgung unter dem Gesichtspunkt einer Ord-nungswidrigkeit zuständig (§ 40 OWiG). Die für die Verfolgung solcher Ord-nungswidrigkeiten an sich zuständige Kartellbehörde ist dabei an die [X.] gebunden, ob eine Tat als Straftat verfolgt wird(§ 44 OWiG). Eine Verfolgung der Tat als Ordnungswidrigkeit kommt dann nichtmehr in Betracht, wenn hinsichtlich derselben prozessualen Tat eine Ahndungwegen einer Straftat erfolgt. Eine hierbei gegebenenfalls gleichzeitig vorliegen-de Ordnungswidrigkeit wird nach § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG durch die [X.] -bb) Die durch den Strafbefehl bewirkte rechtskräftige Ahndung der [X.] als Betrug steht in den genannten Fällen einer neuerlichen Verfolgungder Tat als Ordnungswidrigkeit entgegen. Die kartellrechtliche [X.] nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. erfaßt jedes Handeln, das der [X.] eines unwirksamen Vertrages dient, mithin jede Tätigkeit, die darauf [X.], den [X.] als gültig anzusehen und zu behandeln, ob-wohl ihm das Gesetz die Wirksamkeit abspricht (st. Rspr.; vgl. [X.]St 14, 55,59; 41, 385, 389 m.w.N.). Die Abgabe eines entsprechenden Angebotes, dasauf einer solchen Absprache beruht, ist auf die Umsetzung einer solchen un-wirksamen Absprache gerichtet und erfüllt damit den Tatbestand des § 38Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 1 GWB a.F. Zugleich stellt aber die Abgabe des [X.] im Sinne des § 263 StGB dar, weil darin konkludentgegenüber dem Auftraggeber erklärt wird, daß das Angebot ohne eine vorheri-ge Preisabsprache zwischen den [X.] zustande gekommen ist ([X.]St 47,83). In der Angebotsabgabe fallen die Tathandlungen des Betrugs und derKartellordnungswidrigkeit in einer Handlung zusammen und stehen damit imVerhältnis der Tateinheit (§ 52 StGB) zueinander.Für die Bewertung des [X.] ist es unerheblich, daßes weitere Einzelakte geben kann, die ihrerseits wiederum den Tatbestand [X.] nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. erfüllen, weil sich die [X.] in anderer Art und Weise über die Unwirksamkeit der Kartellvereinba-rung hinweggesetzt haben. Die auf einer unwirksamen Kartellvereinbarung be-ruhenden Ausführungshandlungen werden zu einer Bewertungseinheit verbun-den und verlieren dadurch ihre rechtliche Selbständigkeit. Deshalb liegt nur eineeinheitliche Ordnungswidrigkeit vor, die sämtliche Teilakte umfaßt, die auf [X.] einer konkreten Kartellabsprache gerichtet sind ([X.]St 41, 385,- 7 -394). Bei solchen mehraktigen Delikten wird eine Tateinheit zwischen zwei [X.] bereits dann begründet, wenn die Verwirklichung beider Tatbestände we-nigstens in einer Ausführungshandlung zusammentrifft ([X.]St 47, 22, [X.] in LK 11. Aufl. § 52 StGB Rdn. 19 m.w.[X.] reicht deshalb aus, daß die Tathandlungen des Betrugs und der [X.] nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. jeweils in der [X.] zusammenfallen. Damit stehen der Betrug und die [X.] im Verhältnis der Tateinheit im Sinne des § 52 StGB. Dastateinheitliche Konkurrenzverhältnis führt in prozessualer Hinsicht regelmäßigzur Annahme einer einheitlich prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO. [X.] den rechtskräftigen Strafbefehl des Amtsgerichts F. er-folgte Verurteilung wegen Betrugs verbraucht die Strafklage im Hinblick auf dengesamten Lebenssachverhalt, der den Gegenstand der prozessualen Tat imSinne des § 264 StPO bildet. Der Strafklageverbrauch erfaßt sämtliche Ausfüh-rungshandlungen, die auf der Grundlage der unwirksamen Kartellvereinbarungerfolgt sind. Von der Verfolgung als Kartellordnungswidrigkeit nach § 38 Abs. 1Nr. 1 GWB a.F. sind deshalb alle Handlungen ausgeschlossen, die sich auf [X.]n hinsichtlich desjenigen Projekts beziehen, das auch dem [X.] zugrunde liegt. Dies ist bei den oben genannten Taten der [X.]) Entgegen den Ausführungen des [X.] betreffendie vom Strafbefehl erfaßten Taten erkennbar dieselben Gewerke, die auch deneinzustellenden Bußgeldfällen zugrunde liegen. Die Beschreibungen der [X.] Gegenstände der Projekte stimmen dabei ebenso überein wie ihre nume-rischen Bezeichnungen. Für den Senat bestehen keine Zweifel, daß es sichinsoweit auch um identische Gewerke gehandelt [X.] -Im Strafbefehl liegt allerdings eine darüber hinausgehende Beschreibungder einzelnen Taten vor. Sämtlichen dort unter Nummer 8. bis 18. genanntenFällen ist dabei aber gemeinsam, daß die Betrugsvorwürfe auf der Abgabe [X.] beruhen, denen abgesprochene und überhöhte Preise zugrundelagen. Daß daneben im Strafbefehl über die Abgabe überhöhter Angebote hin-aus dem Betroffenen weitere unselbständige Betrugshandlungen (etwa durchfalsche Mengenangaben im Leistungsverzeichnis oder der Schlußrechnung) zurLast gelegt wurden, beseitigt die allein durch die [X.] (§ 264 StPO) nicht.b) Ein weiterreichendes Verfahrenshindernis liegt dagegen nicht vor.aa) Hinsichtlich der übrigen Taten besteht keine Tatidentität im Sinne des§ 264 StPO, weil die jeweils verfahrensgegenständlichen Projekte unterschied-lich sind. Die hierfür vorgenommenen Ausschreibungen bzw. Faxanfragen ha-ben jeweils eine neue kartellrechtswidrige Preisabstimmung erforderlich ge-macht. Beruhen die Tathandlungen des Hinwegsetzens auf selbständigen kar-tellrechtswidrigen [X.], so liegen ungeachtet ihres krimi-nologisch faßbaren Zusammenhangs unterschiedliche Tathandlungen im Sinnedes § 53 StGB vor. Im Hinblick auf die jeweils unterschiedlichen Vorhaben ste-hen die übrigen Kartellordnungswidrigkeiten zu den vom Strafbefehl erfaßtenBetrugsvorwürfen im Verhältnis der Tatmehrheit. Dies führt - von hier [X.] nicht vorliegenden Ausnahmefällen abgesehen - zu jeweils unter-schiedlichen Taten im Sinne des § 264 StPO (vgl. [X.]St 41, 385, 394 f.).bb) Keiner Prüfung bedarf es, ob die vom Strafbefehl erfaßten [X.] des Betroffenen in einem Zusammenhang mit Tathandlun-gen stehen, die im [X.] als Ordnungswidrigkeiten nach § 38- 9 -Abs. 1 Nr. 1 [X.] geahndet werden. Selbst wenn die Bestechung im [X.] auf die Durchführung einer vom [X.] erfaßten kartellrechts-widrigen Absprache erfolgt sein sollte, bestünde im Hinblick auf die jeweils un-terschiedlichen Schutzgüter und die jeweils unterschiedlichen Tathandlungenkeine derart innere Verknüpfung zwischen beiden Vorwürfen, daß von einereinheitlichen prozessualen Tat im Sinne des § 264 StPO auszugehen wäre (vgl.[X.]St 41, 385, 389 f.).c) Die Ordnungswidrigkeiten nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. sind auchnicht verjährt. Die Verjährungsfrist für die Verfolgung der [X.] § 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. betrug ursprünglich drei Jahre (§ 38 Abs. 5Satz 1 GWB a.F. i.V.m. § 31 Abs. 2 Nr. 1 OWiG). Durch das am 20. August1997 in [X.] getretene Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13. August 1997(BGBl. I S. 2038) ist die Verjährungsfrist auf nunmehr fünf Jahre verlängertworden. Gegen eine Verlängerung der Verjährungsfrist auch für bereits abge-schlossene Taten bestehen aus verfassungsrechtlicher Sicht keine Bedenken,solange die Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen ist (vgl. [X.] 81, 132,135; [X.] NStZ 2000, 251; vgl. auch [X.]St 46, 310, 317 ff.).Hinsichtlich der abgeurteilten Ordnungswidrigkeit war die dreijährige Ver-jährungsfrist noch in keinem Fall verstrichen. Die Verjährung beginnt nach § 31Abs. 3 Satz 1 OWiG mit Beendigung der Tat. Bei Ordnungswidrigkeiten nach§ 38 Abs. 1 Nr. 1 GWB a.F. wird die Tat erst durch den letzten Teilakt beendet,der die kartellrechtswidrige Absprache umsetzt. Kommt es zu einer Auftragser-teilung, tritt eine Beendigung erst dann ein, wenn der aufgrund der kartell-rechtswidrigen Absprache erteilte Auftrag durchgeführt und die [X.] wurde. Dies gilt im Hinblick auf sämtliche Bieter, die sich an der [X.] 10 -che beteiligt haben, unabhängig davon, ob sie den Auftrag erhalten haben([X.], [X.]. v. 21.10.1986 - [X.], [X.]/[X.], 2334 - Prüfgruppe).Die Schlußrechnungen wurden frühestens 1995 erstellt. Soweit in eini-gen Fällen keine Schlußrechnungen feststellbar sind ([X.]9/95; [X.]/95;B 192/95; [X.]/95), führt dies gleichfalls nicht zum Eintritt der Verjährung. Indiesen Fällen fand die Submission jeweils erst in den Jahren 1995 bzw. 1996statt. Da die Verjährung spätestens mit dem Erlaß des richterlichen Durchsu-chungsbeschlusses vom 26. August 1998 (§ 33 Abs. 1 Nr. 4 OWiG) und wie-derum durch den Erlaß des [X.]es vom 7. April 2000 (§ 33 Abs. 1Nr. 9 OWiG) unterbrochen wurde, sind sämtliche Taten nicht verjährt.2. Hinsichtlich der übrigen Fälle haben die Rechtsbeschwerden nur in-soweit Erfolg, als der Rechtsfolgenausspruch keinen Bestand haben kann.Bei der Bemessung der Bußgelder muß der zeitliche Abstand zwischenden kartellrechtswidrigen Absprachen und ihrer Ahndung berücksichtigt werden.Es besteht schon wegen des langen [X.]raums zwischen den [X.] und ihrer Aburteilung ein geringeres Bedürfnis, das [X.] zu ahnden (vgl. [X.], [X.]. v. 21.10.1986 - [X.], [X.]/[X.] f. - [X.]). Allein dieser erhebliche (hier teilweise überzehn Jahre betragende) zeitliche Abstand zwischen den Taten und dem [X.] kann zu einem [X.] führen ([X.]R StGB § 46Abs. 2 Verfahrensverzögerung 6, 13). Dies hat das [X.] nicht er-kennbar bedacht.- 11 -Im vorliegenden Fall werden daneben noch Feststellungen zu dem er-heblichen [X.]raum zu treffen sein, der zwischen dem Erlaß des [X.] (7. April 2000) und der Entscheidung des [X.](25. April 2003) verstrichen ist. Im Hinblick auf die über dreijährige Dauer desgerichtlichen Bußgeldverfahrens ist eine Darlegung der Hinderungsgründe ge-boten, die einer zeitnahen gerichtlichen Entscheidung entgegenstanden. [X.] Tatrichter hat dabei zu prüfen, ob es im vorliegenden Fall zu einer gegenArt. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] verstoßenden Verfahrensverzögerung gekommen ist.Die Gewährleistungen der Menschenrechtskonvention, zu denen auch das Be-schleunigungsgebot zählt, gelten gleichermaßen für das Bußgeldverfahren (vgl.[X.], 1273 f.). Auch Bußgeldsachen müssen in einer unter rechts-staatlichen Gesichtspunkten noch angemessenen [X.] erledigt werden ([X.]NJW 1992, 2472 f.). Wenngleich in Bußgeldsachen wegen der im [X.] Strafverfahren geringeren psychischen Belastung der Beteiligten die An-forderungen an die Feststellung einer rechtsstaatswidrigen [X.] abgemildert sind, läßt sich im Hinblick auf die über dreijährige Verfahrens-dauer nicht ausschließen, daß ein Maß an Untätigkeit vorliegt, das zur Annah-me einer rechtsstaatswidrigen Verfahrensverzögerung nötigt. Eine solche wirdgegebenenfalls genau festzustellen sein; ihr müßte insbesondere durch eine- regelmäßig unerläßliche - spezielle Zumessung der Geldbuße Rechnung ge-tragen werden, in der das Maß der hierfür zugebilligten Kompensation genaubestimmt wird (vgl. [X.]St 45, 308, 309; [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Verfahrens-verzögerung 13; [X.], [X.]. v. [X.] - 5 [X.], [X.], 420 f.).- 12 -Bei dem hier vorliegenden Wertungsfehler bedarf es keiner Aufhebungvon Feststellungen. Der neue Tatrichter wird zur Bemessung der Bußgelderaber zusätzliche Feststellungen, die freilich den bisherigen nicht [X.] dürfen, treffen können.[X.]