Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.02.2013, Az. KRB 20/12

Kartellsenat | REWIS RS 2013, 7860

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Gegenstand

(Kartellordnungswidrigkeitenverfahren: Rücknahme des Einspruchs gegen einzelne Bußgeldfestsetzungen bei selbstständigen Taten; Bußgeldobergrenze von 10% des Gesamtumsatzes eines Unternehmens - Grauzementkartell) 


Leitsatz

Grauzementkartell

1. Die Rücknahme des Einspruchs gegen einzelne Bußgeldfestsetzungen ist nur wirksam, soweit es sich um selbstständige Taten handelt. Das Gericht hat bei der Prüfung, ob eine einheitliche Tat vorliegt, einen Beurteilungsspielraum, der im Rechtsbeschwerdeverfahren nur einer eingeschränkten Prüfung unterliegt.

2. Die Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 GWB 2005, wonach die Geldbuße 10 vom Hundert des Gesamtumsatzes eines Unternehmens nicht übersteigen darf, ist in verfassungskonformer Auslegung als Obergrenze zu verstehen.

Tenor

Die Rechtsbeschwerden der Nebenbetroffenen zu 1, 3, 4 und 6 sowie des Betroffenen zu 5 gegen das Urteil des 2a. Kartellsenats des [X.] vom 26. Juni 2009 werden mit der Maßgabe (§ 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 349 Abs. 4 StPO), dass von den ([X.] bei

der Nebenbetroffenen zu 1 ein Teilbetrag von 730.000 €,

der Nebenbetroffenen zu 3 ein Teilbetrag von 8.495.000 €,

der Nebenbetroffenen zu 4 ein Teilbetrag von 1.200.250 €,

dem Betroffenen zu 5 ein Teilbetrag von 10.000 € und

der Nebenbetroffenen zu 6 ein Teilbetrag von 3.500.000 € als vollstreckt gelten,

gemäß § 79 Abs. 5 Satz 1 OWiG als unbegründet auf ihre Kosten verworfen.

Gründe

1

Das [X.] hat den Betroffenen [X.]d. [X.]. (Betroffenen zu 5) wegen eines Verstoßes gegen das Kartellverbot zu einer Geldbuße von 200.000 € verurteilt. [X.]s hat gegen die [X.] zu 1 ([X.] - nachfolgend [X.]) Geldbußen von insgesamt 14.600.000 €, gegen die [X.] zu 3 ([X.]) Geldbußen von insgesamt knapp 170.000.000 €, gegen die [X.] zu 4 ([X.] - nachfolgend [X.]) Geldbußen von insgesamt 24.000.000 € und gegen die [X.] zu 6 ([X.] - nachfolgend [X.]) Geldbußen von insgesamt 70.000.000 € verhängt. In Teilen wurden der Betroffene [X.]d. [X.]. und die [X.]n freigesprochen. Mit Ausnahme der [X.]n zu 2 ([X.]) wenden sich die [X.]n und der Betroffene [X.]d. [X.]. mit der Rechtsbeschwerde gegen ihre Verurteilung. Sie machen [X.] geltend und erheben sachlich- sowie verfahrensrechtliche Beanstandungen. Ihre Rechtsbeschwerden haben nur insofern [X.]rfolg, als die nach [X.] eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung durch Herabsetzung der Geldbußen zu kompensieren ist.

A.

2

Das [X.] hat die Verurteilung des Betroffenen und der [X.]n wegen verbotener [X.]n wie folgt begründet:

3

I. Nach den Feststellungen zählen die [X.]n - sowie mit der [X.] (heute [X.]) ein weiteres Unternehmen - zu den führenden Herstellern von [X.] in [X.]. Wegen der hohen Transportkosten hat sich eine regionale Industriestruktur mit einem Lieferradius von höchstens 300 km rund um ein Werk gebildet. Da [X.] [X.] ist, wird die Nachfrage im Wesentlichen durch den Preis bestimmt. Für die Verbrauchsmenge ist in erster Linie die Baukonjunktur maßgeblich, weil der Zement als Werkstoff nur einen unmaßgeblichen Teil der Baukosten ausmacht. Das Gebiet der alten Bundesländer war in drei große Märkte unterteilt mit jeweils unterschiedlichen Marktführern, die sich für ihren Markt in besonderer Weise verantwortlich fühlten. Während im [X.]en die [X.] Marktführer war, dominierten im [X.]en die [X.] und im Süden die [X.]. Für die neuen Bundesländer galten Sonderbedingungen.

4

Nachdem das [X.] 1987 ein vor allem in [X.] tätiges Zementkartell aufgedeckt und die beteiligten Unternehmen mit erheblichen Geldbußen belegt hatte, fürchtete die Branche einen Preisverfall. Auf Initiative des damaligen Vorstandsvorsitzenden der [X.] einigten sich die Vertreter der [X.]n auf einer Sitzung des Präsidiums des [X.] ([X.]) am 13. März 1990 darauf, dass die Unternehmen sich lediglich auf die [X.]rhaltung des eigenen Marktanteils beschränken und auf „vorstoßenden“ Wettbewerb verzichten sollten. Bei [X.] sollte zunächst telefoniert und eine Verständigung gesucht werden. Dies wurde auf den großen Märkten in der Folgezeit im Wesentlichen umgesetzt. [X.]s kam zu folgenden Absprachen:

5

– Im [X.]en wurden zunächst die von den [X.] der [X.] und der [X.] früher praktizierten Absprachen spätestens ab dem 1. Januar 1991 für die Teilmärkte links der [X.], [X.] und [X.] wieder aufgenommen. [X.]ntsprechend den damals ausgehandelten Marktanteilsquoten wurde auch bis [X.]nde 2001 verfahren.

6

– Nachdem [X.] [X.] in die Gebiete südliches [X.] und [X.] eingeliefert hatten, waren von den [X.] der [X.] bereits seit [X.]nde der siebziger Jahre [X.]inigungen über die Absatzmengen erzielt und sogenannte „Parkmengen“ festgelegt worden. Diese Verabredungen wurden spätestens 1991 erneuert und bis Anfang 2001 weiterverfolgt, obwohl Wettbewerber immer wieder ausscherten.

7

– Zwischen einer Rechtsvorgängerin der [X.], der [X.], und der [X.] waren seit den achtziger [X.] für die Werke in [X.], [X.] und [X.] getroffen worden. Diese wurden spätestens Anfang 1991 wieder aufgenommen und auch durch die [X.] bis [X.]nde 2000 fortgesetzt.

8

– In der Region [X.] hatten seit den siebziger [X.] bestanden, die engmaschig überwacht worden waren. Nach der 1990 getroffenen Grundentscheidung wurde in der Folge versucht, die vereinbarte Quotenregelung weiterzuführen. Die [X.] als Marktführerin versuchte dies durchzusetzen, was ihr allerdings nur teilweise gelang. Nachdem die [X.] ein Werk in der Region erworben hatte, beteiligte sie sich ab 1998 ebenfalls an einer dann getroffenen Absprache fester Quoten (diese Absprache ist nach Rücknahme der [X.]insprüche nicht mehr Gegenstand des gerichtlichen Verfahrens).

9

– In der Region [X.] kam es nach der grundlegenden [X.]inigung gleichfalls zur [X.]rneuerung von Absprachen, die in diesem Gebiet bereits vorher bestanden hatten. Beteiligt waren hieran die [X.], die [X.] und die [X.]. Dabei wurden im Wesentlichen die im gesamten süd[X.] Raum bestehenden Marktanteile zugrunde gelegt. Insbesondere diese [X.]n, die als die „[X.]“ galten, bemühten sich, die Marktanteile stabil zu halten. Später wurde die [X.] einbezogen, wobei sich allerdings insoweit nur feststellen ließ, dass für diese [X.] eine ihr zugedachte Quote von 4% akzeptiert wurde. Das Kartell, das immer wieder wegen billiger [X.]infuhren aus [X.]europa interne Ausgleichsregelungen traf, endete 2002.

– In der [X.] waren die Marktverhältnisse nach der [X.] unklar. Zunächst wurden zwischen den großen Herstellern (Readymix sowie [X.], [X.] und [X.]wenk, den „[X.]“) die alten Quoten aus der [X.] fortgeschrieben. In der Folgezeit trafen sich die Vertreter dieser Unternehmen zu Besprechungen und überwachten die [X.]inhaltung der Quoten, wobei bei der [X.] eine Gesamtliste über die Marktstruktur geführt wurde. Diese Treffen endeten 2001. Die [X.] wurde 1992 einbezogen und erhielt von den „[X.]“ rückwirkend eine Quote zugeteilt. Gleiches galt für die [X.], nachdem sie von einem in [X.] erworbenen Werk aus und aus [X.] in den regionalen Markt [X.]. [X.]benso wurde mit den mittelständischen Unternehmen eine entsprechende Vereinbarung gesucht. [X.]s gelang in der Folgezeit jedoch nur eingeschränkt, diese in das Quotensystem einzubeziehen. Die [X.] verschwieg zwischen 1993 und 1997 erhebliche Mengen, die sie nicht zu den geführten Gesamtlisten anmeldete. In der Folgezeit kam es darauf zu Gesprächen mit dem Ziel, Readymix zu bewegen, wieder zu den vereinbarten Quoten zurückzukehren und eventuell Ausgleichsleistungen zu erbringen. An diesen Gesprächen nahm auch der Betroffene [X.]d. [X.]. als persönlich haftender [X.]er der [X.] teil.

II. Das [X.] hat das Verhalten des Betroffenen sowie der für die [X.]n handelnden Leitungspersonen als Ordnungswidrigkeiten gemäß § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 [X.] 1990 und ab 1. Januar 1999 nach § 81 Abs. 1 Nr. 1, § 1 [X.] 1999 angesehen. Die [X.] und ihre (jedenfalls weitgehende) Vollziehung erfüllten den Tatbestand beider Bußgeldvorschriften und seien den [X.]n nach § 30 OWiG zuzurechnen. Hinsichtlich der [X.] könne eine Geldbuße auch für das Tätigwerden ihrer [X.] festgesetzt werden, weil sie insoweit eine Gesamtrechtsnachfolge angetreten habe. Gegen die [X.] dürfe eine Geldbuße ungeachtet dessen verhängt werden, dass der persönlich haftende [X.]er ([X.]. [X.].) zunächst dauernd verhandlungsunfähig gewesen und schließlich verstorben sei. Keine der beiden Ursachen stelle einen rechtlichen Grund nach § 30 Abs. 4 Satz 3 OWiG dar, der die Verhängung eines Bußgeldes ausschlösse.

Die [X.]inzelabsprachen seien zu einer Bewertungseinheit zusammenzufassen, soweit sie die Durchführung derselben [X.] beträfen. Insoweit habe zwar kein bundesweites Kartell bestanden, weil die Grundabrede bei dem Spitzengespräch im Präsidium des [X.] am 13. März 1990 zu vage geblieben sei. Mit Ausnahme des [X.], der in regionale Teilkartelle unterteilt und durch die [X.] geprägt gewesen sei, hätten aber für die übrigen Märkte Süd, [X.] und [X.] einheitliche [X.]n bestanden. [X.]twas anderes gelte nur hinsichtlich der immer neu zu organisierenden Abwehr von Drittanlieferungen, die als jeweils eigenständige Tat zu behandeln sei. Zwar habe das [X.] seinen Bußgeldbescheiden eine andere Sicht zugrunde gelegt, weil es von einem wesentlich engeren Tatbegriff ausgegangen sei. Dies hindere aber nicht, innerhalb der Bewertungseinheit den Sachverhalt umfassend zu prüfen, selbst wenn für einzelne - vom [X.] zu Unrecht als selbständig angesehene - Taten der [X.]inspruch mittlerweile zurückgenommen sei. Die Rücknahme des [X.]inspruchs sei in diesem Umfang unwirksam. Insoweit komme es auf die Sicht des entscheidenden Gerichts an.

Zur Bemessung der Bußgelder hat das [X.] ausgeführt, dass die Bußgelder lediglich Ahndungszwecken dienten und keinen Abschöpfungsanteil enthielten. Von der Abschöpfung eines kartellbedingten [X.] sei schon deshalb abzusehen, weil unklar sei, in welchem Umfang Dritte [X.]adensersatzansprüche geltend machen würden. Gleichwohl sei die [X.]rmittlung des [X.] geboten, weil er für die Bestimmung des [X.]s nach § 81 Abs. 2 [X.] 1999 maßgebend sei. Dass durch die jeweiligen Kartelle ein Mehrerlös entstanden sei, stehe außer Frage. Hierfür spreche ein wirtschaftlicher [X.]rfahrungssatz; aufgrund ihrer langen Laufzeit und ihrer flächendeckenden Durchführung lasse sich ausschließen, dass die Kartelle ohne Rendite praktiziert worden seien.

Die Höhe der [X.] hat das [X.] nach sachverständiger Beratung geschätzt. Nach den überzeugenden Darlegungen des Sachverständigen könne kein Vergleich mit anderen räumlichen Märkten vorgenommen werden, weil kartellfreie Vergleichsmärkte nicht hinreichend sicher identifizierbar gewesen seien. [X.] sei deshalb eine Zeitreihenanalyse als Grundlage für die Mehrerlösschätzung. Dabei müsse an die [X.] ab 2001 angeknüpft werden, wobei allerdings zu berücksichtigen sei, dass das Preisniveau zunächst noch durch die Kartelle beeinflusst gewesen sei. Der sich anschließende Preiskrieg könne als Sonderentwicklung ebenfalls keine Berücksichtigung finden. Zudem müssten regionale Unterschiede berücksichtigt werden, die auf Sonderfaktoren (wie Marktdichte, Produktivität oder Billigimporte aus dem [X.]en) zurückzuführen seien. Von den so ermittelten Zahlen, die einen kartellbedingten [X.] von knapp 10% erbrächten, sei noch ein Sicherheitsabschlag in Höhe von 25% vorzunehmen. Für die Gebiete [X.], [X.] und [X.] ergebe sich kein Mehrerlös. Im Übrigen hat das [X.] den kartellbedingten Mehrerlös pro Tonne mit den abgesetzten Mengen multipliziert, wobei es mit Rücksicht auf kartellbedingte Mengeneffekte, die sich auch bei dem an sich wenig preiselastischen Gut Zement einstellten, einen Abzugsfaktor berücksichtigt hat.

Das [X.] hat jeweils geprüft, ob der [X.] des § 81 Abs. 4 [X.] 2005 als milderes Gesetz anzuwenden ist. Auch nach diesem Gesetz seien die [X.]n mit Bußgeld bedroht. Die 7. [X.] sei zwar nach ihrem Wortlaut am 1. Juli 2005 in [X.] gesetzt worden, obwohl sie erst am 12. Juli 2005 verkündet worden sei. Dies führe aber nur dazu, dass die Novelle am Tag nach ihrer Verkündung in [X.] getreten sei, nicht dagegen zu einem gänzlich bußgeldfreien Zustand. Das Änderungsgesetz sei auch nicht wegen fehlender Bestimmtheit verfassungswidrig. Abgesehen davon, dass ein solcher Mangel nur zu einer Fortgeltung des alten Rechts führen würde, sei die an den Gesamtumsätzen des Unternehmens orientierte [X.] inhaltlich hinreichend bestimmt; sie ermögliche eine ausreichende Berücksichtigung der wirtschaftlichen Situation des Unternehmens.

Der [X.] des § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 sei aber als milderes Recht nur hinsichtlich der [X.] im Hinblick auf die [X.]n in den südlichen Bundesländern anzuwenden. Im Übrigen stelle § 81 Abs. 2 Satz 1 [X.] 1999 bzw. § 38 Abs. 4 Satz 1 [X.] 1990 das mildere Recht dar, das daher für die [X.] maßgeblich sei. Da für jede Ordnungswidrigkeit eine gesonderte Geldbuße festzusetzen sei und die [X.] addiert werden müssten, seien die Belastungen, die durch das Additionsgebot entstünden, zugunsten der [X.]n berücksichtigt worden. [X.]benso habe es sich mildernd ausgewirkt, dass die [X.]n teilweise Aufklärungshilfe geleistet hätten und sich das Verfahren so lange hingezogen habe. [X.]ine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung bestehe allerdings nur für einige Monate während des gerichtlichen Verfahrens. Hierfür bedürfe es keiner Kompensation.

B.

[X.] haben nur insoweit [X.]rfolg, als die nach [X.]rlass des angefochtenen Urteils eingetretenen Verfahrensverzögerungen durch eine Herabsetzung der Geldbußen kompensiert werden müssen.

I. [X.]s liegen keine [X.] vor, die dem [X.] eine Ahndung der Taten in dem von ihm vorgenommenen Umfang verwehrt hätten.

1. [X.]in Verfahrenshindernis des (teilweisen) Ahndungsverbrauchs liegt nicht vor.

[X.] machen geltend, es bestehe ein aus dem Verbot der Doppelbestrafung gemäß Art. 103 Abs. 3 [X.] (ne bis in idem) abzuleitendes Verfahrenshindernis. Das [X.] habe Sachverhalte in die Ahndung einbezogen, die nach [X.]inspruchsrücknahme Gegenstand einer bestandskräftigen Bußgeldfestsetzung seien. Damit dringen die Rechtsbeschwerden nicht durch. Das [X.] hat die Rücknahme der [X.]insprüche gegen die Bußgeldfestsetzungen zu Recht als teilweise unwirksam angesehen.

a) Das [X.] hat die prozessuale Tat im Sinne des § 264 [X.], die im Ordnungswidrigkeitenverfahren der Bußgeldbescheid ebenso wie im Strafprozess die Anklageschrift hinreichend konkret beschreiben muss ([X.], Beschluss vom 8. Oktober 1970 - 4 [X.], [X.]St 23, 336, 339), zutreffend unabhängig von der Beurteilung des [X.]s bestimmt. [X.]ine einheitliche prozessuale Tat unterliegt der umfassenden richterlichen Kognition. Solange die [X.]ntscheidung über eine einheitliche Tat nicht hinsichtlich aller Teilakte bestandskräftig geworden ist, ist die Rücknahme des [X.]inspruchs gegen einzelne Bußgeldfestsetzungen, die solche [X.]inzelhandlungen ahnden, unwirksam. Dies folgt - wie das [X.] zutreffend ausgeführt hat - aus dem Grundsatz, dass eine Rechtsmittelbeschränkung nur zulässig ist, soweit der abgetrennte Teil noch selbständig überprüfbar bleibt.

Bei einer einheitlichen Tat kann das Rechtsmittel nicht auf die rechtliche Bewertung einzelner Geschehnisse beschränkt werden ([X.], Urteil vom 17. Oktober 1995 - 1 [X.], [X.], 203; Beschluss vom 17. April 1984 - 2 StR 63/84, [X.], 566). Dieser Grundsatz findet auch im Bußgeldverfahren Anwendung (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Mai 1988 - [X.], [X.]R OWiG § 85 Abs. 1 Zulässigkeit 1). Die Regelung des § 67 Abs. 2 OWiG, der zufolge der [X.]inspruch gegen einen Bußgeldbescheid auf bestimmte Beschwerdepunkte beschränkt werden kann, setzt gleichfalls voraus, dass die einzelnen Beschwerdepunkte trennbar sind ([X.] in [X.], OWiG, 16. Aufl., § 67 Rn. 34d, 34f). Bei der hier vorliegenden Fallkonstellation, dass zunächst gegen sämtliche Bußgeldfestsetzungen [X.]inspruch eingelegt wird, dieser dann aber teilweise wieder zurückgenommen wird, ist deshalb zu prüfen, ob selbständige, gesondert anfechtbare Taten vorliegen. Nur soweit die [X.]inspruchsrücknahme materiell-rechtlich selbständige Taten betrifft, ist sie wirksam. Denn der in Art. 103 Abs. 3 [X.] niedergelegte Grundsatz der [X.]inmaligkeit des Strafverfahrens steht der Verfolgung nur bei einem vollständigen Abschluss des Bußgeldverfahrens entgegen (zur Anwendbarkeit auf Ordnungswidrigkeiten vgl. [X.] in [X.], [X.], 6. Aufl., Art. 103 Rn. 80 mwN). Daran fehlt es, wenn über die Tat noch nicht abschließend entschieden worden und das Gericht seiner Kognitionspflicht noch nicht umfassend nachgekommen ist (vgl. [X.], Urteil vom 30. August 1978 - 2 [X.], [X.]St 28, 119, 121).

b) Nach der Rechtsprechung des [X.] begründen [X.]inzelabsprachen, die lediglich eine kartellrechtswidrige Grundabsprache konkretisieren, regelmäßig keine selbständigen Taten. Solche [X.]inzelabsprachen stellen keine mehrfache Verletzung desselben Tatbestandes dar; vielmehr werden sie schon vom gesetzlichen Tatbestand zu einer Bewertungseinheit verbunden (vgl. [X.], Beschluss vom 19. Dezember 1995 - [X.], [X.]St 41, 385, 394). Die konkretisierenden [X.] erfüllen den Tatbestand des Sichhinwegsetzens nach § 38 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 1990 und stehen sämtlich in Beziehung zu der unwirksamen - gegen § 1 [X.] 1990 verstoßenden - Vereinbarung, wodurch sie mit dieser zu einer Bewertungseinheit verbunden werden (vgl. [X.], Beschluss vom 4. November 2003 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1233, 1234 - [X.] Kabelkartell). Auch der Wegfall des zusätzlichen Tatbestandsmerkmals des Sichhinwegsetzens in § 81 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 1999 hat nichts daran geändert, dass die kartellbegründende Vereinbarung und die darauf bezogenen Abreden zu einer einheitlichen bußgeldrechtlichen Bewertung verbunden sind (vgl. [X.], Beschluss vom 28. Juni 2005 - [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1567, 1568 - [X.] [X.]). Mithin gilt, dass [X.]inzelabsprachen, die sich auf eine kartellrechtswidrige Grundabsprache beziehen, sowohl unter Geltung des § 38 Abs. 1 Nr. 1, § 1 [X.] 1990 als auch unter der des § 81 Abs. 1 Nr. 1 [X.] 1999 eine Bewertungseinheit bilden, wobei hiervon auch Absprachen umfasst sind, durch die neue Mitglieder in das Kartell einbezogen werden ([X.] ebd.).

c) Maßgeblich für die Überprüfung in der [X.] ist, ob das [X.] die Selbständigkeit der Handlungen, die den einzelnen Bußgeldfestsetzungen zugrunde liegen, rechtsfehlerfrei beurteilt hat. Hierbei steht dem Tatrichter - wie generell bei der Beurteilung der [X.] - ein gewisser Beurteilungsspielraum zu ([X.], Urteil vom 19. April 2007 - 4 StR 572/06, [X.], 235; Urteil vom 25. September 1997 - 1 StR 481/97, [X.], 68, 69). Dies gilt in besonderem Maße für die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen [X.]inzelhandlungen im Rechtssinne zu einer natürlichen Handlungseinheit oder einer Bewertungseinheit verknüpft sind.

Unter Berücksichtigung dieses Maßstabs ist die vom [X.] vorgenommene Bestimmung der jeweils einheitlichen Taten im Sinne des § 264 [X.] aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

aa) Das [X.] hat rechtsfehlerfrei die Übereinkunft in der Präsidiumssitzung des [X.] vom 13. März 1990 noch nicht als bundesweit wirkende Grundabsprache angesehen. Als solche war sie inhaltlich nicht ausreichend konkret und vor allem nicht auf die relevanten Regionalmärkte bezogen, die neben den [X.] und der historischen [X.]ntwicklung die Wettbewerbsbedingungen maßgeblich bestimmten. Deshalb bilden die jeweils auf die Regionalmärkte [X.], [X.] und Süd bezogenen [X.]n - wie das [X.] zutreffend ausführt - einheitliche prozessuale Taten im Sinne des § 264 [X.], die auf die für dieses Gebiet maßgebende Grundabsprache zurückgehen. Sämtliche weiteren Absprachen, Kontrollmaßnahmen zur [X.]inhaltung des [X.] und Ausgleichsvereinbarungen erfolgten im Vollzug der [X.] und bilden daher mit dieser eine Bewertungseinheit. Anderes gilt nur für die Region [X.]. Dort hat das [X.] kein flächendeckendes Kartell festgestellt. [X.]s hat lediglich für die Gebiete [X.], [X.] und links der [X.] sowie - im Blick auf die [X.] [X.]n Mittelständler - für das Gebiet südliches [X.] gesonderte Kartellvereinbarungen angenommen und wie die [X.] zwischen [X.] und [X.]cement als selbständige Handlungen angesehen. Diese vom [X.] vorgenommene differenzierte Betrachtung des Regionalmarktes [X.] lässt ebenfalls keinen Rechtsfehler erkennen.

bb) Auch die weitere vom [X.] vorgenommene Unterscheidung der verschiedenen [X.] hält der rechtlichen Kontrolle stand. Das [X.] hat eine Bewertungseinheit auch insoweit verneint, als einzelne Kartellteilnehmer [X.]inlieferungen in den kartellierten Markt unterbinden sollten. Solche Abwehrmaßnahmen gegen unvorhergesehene „Störungen“ der Quotenaufteilung hat das [X.] als selbständige Handlungen qualifiziert, weil in diesen Fällen jeweils neu habe entschieden werden müssen, wer in welcher Form eingreife und wie anfallende Kosten aufzuteilen seien. Zwar ließen sich auch solche Abwehrabsprachen gegen Drittanbieter noch als Bestandteil der Grundabsprache verstehen und damit als unselbständige [X.]inzelhandlungen im Rahmen der Bewertungseinheit einordnen, zumal in Gestalt des von den Kartellteilnehmern so bezeichneten „[X.]“ ein verabredeter Ausgleichsmechanismus existierte. Die Auffassung des [X.]s hält sich aber noch im Bereich des dem Tatrichter zuzubilligenden [X.]. Für diese Würdigung durch das [X.] spricht immerhin, dass die [X.] eher defensiv ausgerichtet waren, weil grundsätzlich zunächst nur auf „vorstoßenden Wettbewerb“ verzichtet werden sollte und die tradierten Marktanteile fortgeschrieben werden sollten. Unter diesem Gesichtspunkt ist es jedenfalls vertretbar, dass das [X.] Maßnahmen gegen Drittanbieter als eigenständige Handlungen und insoweit auch die Rücknahme der [X.]insprüche als wirksam angesehen hat. Soweit die Rechtsbeschwerden die tatrichterlichen Feststellungen angreifen, die dieser Würdigung des [X.]s zugrunde liegen, sind die Beanstandungen unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

2. Die Taten sind nicht - auch nicht teilweise - verjährt. Für die Prüfung der Verjährung ist die jeweilige Bewertungseinheit maßgeblich. [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden kommt es nicht auf die einzelnen Handlungen des Organs an, die der jeweiligen [X.]n zugerechnet werden. Maßgeblich ist vielmehr die Beendigung der Tat insgesamt (vgl. [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1567, 1568 - [X.] [X.]). Ist die Verjährung jedenfalls hinsichtlich nur eines Betroffenen, dessen Verstoß der [X.]n zugerechnet wird, rechtzeitig unterbrochen, erfasst diese Unterbrechung die gesamte Tat ([X.] ebd.; vgl. auch [X.], Beschluss vom 5. Juli 1995 - [X.], [X.]/[X.] [X.] 3015, 3016 - [X.]). Da sich die Bußgeldbescheide jeweils auch gegen die nach § 30 OWiG verantwortlichen [X.] der [X.]n richten, sind die Taten nicht verjährt, weil die entsprechenden Bußgeldbescheide die Verjährung unterbrochen haben.

3. Kein Verfahrenshindernis besteht auch in Bezug auf die [X.], deren persönlich haftender [X.]er [X.]. [X.]. im Laufe des Verfahrens verstorben ist, nachdem er zuvor bereits dauernd verhandlungsunfähig war. Das [X.] hat darin zu Recht keine rechtliche Unmöglichkeit einer Bußgeldfestsetzung nach § 30 Abs. 4 Satz 3 OWiG gesehen.

Weder der Tod noch die dauernde Verhandlungsunfähigkeit stellen einen Unmöglichkeitsgrund im Sinne dieser Bestimmung dar. [X.]s handelt sich dabei vielmehr um tatsächliche Umstände, die eine Fortführung des Verfahrens nicht erlauben und an die lediglich die rechtliche Folge der [X.] geknüpft ist ([X.] in [X.]/[X.], OWiG, 2. Aufl., § 30 Rn. 71; [X.] in KK OWiG, 3. Aufl., § 30 Rn. 169; [X.] in [X.], OWiG, 16. Aufl., § 27 Rn. 6 und § 30 Rn. 42). Dies entspricht dem Sinn des [X.], der eine Verfolgung der hinter dem Täter stehenden juristischen Person dann ausschließen soll, wenn die Rechtsordnung die Ahndung des [X.] nicht mehr zulässt und ihm letztlich auch die Vorteile aus der Ordnungswidrigkeit belässt. Diese Voraussetzung liegt bei tatsächlichen Umständen, die in der Person des Betroffenen liegen, nicht vor. Sie legitimieren mit Blick auf die dahinterstehende juristische Person nicht nachträglich den verbleibenden Nutzen aus der Ordnungswidrigkeit.

II. Die Verfahrensrügen sind aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] erfolglos im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.]. Der [X.]rörterung bedarf lediglich die Rüge der [X.], ihr Anspruch auf rechtliches Gehör sei durch die Verwertung des Memorandums des gerichtlichen Gutachters vom 11. Juni 2009 in den Urteilsgründen verletzt worden, da dieses nicht in die Hauptverhandlung eingeführt worden sei. Diese Rüge ist nicht in der gebotenen Form ausgeführt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]).

1. Nach der Bestimmung des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.], die gemäß § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG auch im Rechtsbeschwerdeverfahren nach dem [X.] gilt, müssen die den Mangel enthaltenden Tatsachen in der Rechtsbeschwerdebegründung angegeben werden. Sie müssen vollständig und so genau vorgetragen werden, dass das Rechtsbeschwerdegericht allein aufgrund der Begründungsschrift prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt. Dabei folgt aus dem Gebot vollständigen Vortrags ebenfalls, dass es erforderlich sein kann, auch Tatsachen vorzutragen, die dem [X.]rfolg der Rüge (möglicherweise) entgegenstehen (Cirener, NStZ-RR 2013, 1, 4; vgl. auch [X.], Beschluss vom 12. August 1999 - 3 [X.], [X.], 49, 50).

2. Der Vortrag der Rechtsbeschwerde zu dieser Verfahrensrüge ist nicht vollständig. Die Rechtsbeschwerde, die schon den vorherigen Verfahrensgang mit der Gutachtenerstellung einschließlich der ergänzenden Berechnungen des Sachverständigen und seiner mündlichen Anhörung nur bruchstückhaft wiedergibt, teilt nicht mit, dass der [X.]n das Zahlenwerk am 12. Juni 2009 per [X.]-Mail samt einer [X.]rklärung zugeleitet worden ist, worin die Änderungen bestanden. Sie hat zwar ihrer Rechtsbeschwerdebegründung ein Anlagenverzeichnis beigefügt, in dem vermerkt ist, dass diese Anlage ihr per [X.]-Mail am 12. Juni 2009 zugesandt worden ist. Auf dieses Anlagenverzeichnis ist in dem [X.] aber weder verwiesen noch wird der erklärende Begleittext erwähnt, der dem Memorandum beigefügt war.

Die [X.]in verschweigt weiter, dass dieses Memorandum auch insoweit Gegenstand der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2009 war, als Rechtsanwalt [X.]dort eine [X.]rklärung für die [X.] abgegeben hat, die sich auf die Daten aus dem Memorandum bezog. Hierzu hätte mit der Rechtsbeschwerde vorgetragen werden müssen; denn der Umstand, dass die [X.] dieses Zahlenwerk erhalten und hierzu in der mündlichen Verhandlung Stellung genommen hat, ist für die Frage von Bedeutung, ob ihr in ausreichendem Maße rechtliches Gehör gewährt worden ist.

3. Das [X.] der [X.] ist aber auch dann nicht ausreichend, wenn man diese Beanstandung zugleich als Rüge einer Verletzung des § 261 [X.] auslegt, mit der geltend gemacht wird, es sei ein nicht ordnungsgemäß in die Hauptverhandlung eingeführtes Beweismittel zum Gegenstand der Urteilsfindung gemacht worden. Ob eine solche Umdeutung der Rüge überhaupt möglich ist, erscheint zweifelhaft, weil die Rechtsbeschwerde innerhalb der Rechtsbeschwerdefrist deutlich machen muss, welchen Verfahrensmangel sie geltend macht, wenn mehrere Verfahrensfehler in Betracht kommen ([X.], Beschluss vom 14. Juni 1998 - 4 StR 253/98, [X.], 636). Hier hat die [X.] die Verwertung des Memorandums unter dem Gesichtspunkt der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör gerügt. Aber auch bei Annahme einer Beanstandung des § 261 [X.] wäre der bisherige Verfahrensgang des Sachverständigenbeweises eine für das Rechtsbeschwerdegericht notwendige Beurteilungsgrundlage gewesen, um das Memorandum richtig einordnen zu können. Gleiches gilt für das Begleitschreiben zum Memorandum vom 11. Juni 2009.

Im Bußgeldverfahren ist die Verwertung von [X.]riftstücken gegenüber dem Strafverfahren erleichtert. So reicht es nach § 78 Abs. 1 Satz 2 OWiG aus, wenn die Verfahrensbeteiligten Kenntnis von einem [X.]riftstück genommen haben, was im Protokoll festzustellen ist. Deshalb hätte die Rechtsbeschwerde - um dem Rechtsbeschwerdegericht eine umfassende Prüfung der Rüge auch unter dem Gesichtspunkt der Nichteinführung einer in den Urteilsgründen verwerteten Urkunde zu ermöglichen - auf die Geschehnisse in der mündlichen Verhandlung vom 19. Juni 2009 eingehen müssen. Dabei hätte nicht nur die eigene Stellungnahme mitgeteilt, sondern auch dargelegt werden müssen, ob und wie sich gegebenenfalls andere Verfahrensbeteiligte zu dem ausweislich des Akteninhalts allen Verfahrensbeteiligten per [X.]-Mail zugeleiteten Zahlenwerk eingelassen haben. Da es sich um ersichtlich geringfügige Korrekturen handelte, die sich überdies zugunsten der [X.] auswirkten, liegt es nahe, dass über diese Korrekturen [X.]inverständnis erzielt worden ist, was eine förmliche [X.]inführung des [X.]riftstücks entbehrlich gemacht hätte. Deshalb hätte auch hierzu vorgetragen werden müssen.

4. Im Übrigen würde das Urteil - selbst wenn ein entsprechender Verfahrensfehler vorläge - nicht darauf beruhen. Das Memorandum vollzieht lediglich rechnerisch die in der Anhörung des Sachverständigen herausgearbeiteten Grundannahmen nach. Dieses Zahlenwerk bildete für die Mehrerlösfeststellung die [X.]ätzungsgrundlage. Dass die [X.]ätzung hiervon beeinflusst gewesen sein könnte, lässt sich ausschließen. Die geringfügigen Rechenkorrekturen hätten ohnehin aufgrund des bestehenden Zahlenwerks nachvollzogen werden können. Sie haben die [X.] im Übrigen begünstigt; dass sie unrichtig wären, legt sie selbst nicht dar.

5. Soweit die [X.] und die [X.] die Verwertung des [X.] gleichfalls gerügt haben, sind diese [X.] bereits deshalb im Sinne des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.] unzulässig, weil sie den Inhalt des Memorandums nicht mitgeteilt haben.

III. [X.] zeigen mit ihren sachlich-rechtlichen Beanstandungen ebenfalls keinen Rechtsfehler auf.

1. Die [X.]uldsprüche und die ihnen zugrundeliegende Beweiswürdigung halten rechtlicher Überprüfung stand.

a) Allerdings ist die Darstellung in den Urteilsgründen hierzu insoweit mängelbehaftet, als das [X.] an einer Vielzahl von Stellen auf den Akteninhalt und die darin befindlichen Beweismittelordner verweist. Derartige Verweisungen sind - mit Ausnahme des Verweises auf Abbildungen (§ 267 Abs. 1 Satz 3 [X.]) - nicht nur im Strafurteil (vgl. [X.], Urteile vom 25. Februar 1987 - 3 [X.], [X.], 374 und vom 2. Dezember 2005 - 5 [X.], [X.], 22), sondern auch im Urteil im Bußgeldverfahren unzulässig ([X.] in [X.], OWiG, 16. Aufl., § 71 Rn. 42). [X.]in Verstoß hiergegen gefährdet den Bestand des Urteils. Im vorliegenden Fall kann der [X.] aber bei [X.] der Verweisungen die [X.]rwägungen des [X.]s noch hinreichend nachvollziehen, so dass das Urteil auch ohne die Verweisungen aus sich heraus verständlich ist.

b) Die Urteilsgründe sind - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden - nicht deshalb lückenhaft, weil nicht jede einzelne Absprache näher konkretisiert worden ist. [X.]ntscheidend ist allein, dass die Urteilsgründe eine umfassende Kontrolle durch das Rechtsbeschwerdegericht ermöglichen (vgl. [X.], Urteil vom 29. November 2007 - 4 [X.], [X.], 83, 84). Dies ist hier der Fall.

Hierfür ist ausreichend, dass die Urteilsgründe die die Verurteilung tragenden Tatsachen mitteilen. Da das [X.] - wie dargestellt (s. oben Rn. 25 ff.) - rechtsfehlerfrei von einer Bewertungseinheit ausgegangen ist, genügte es insoweit, die die jeweilige Tat konkretisierende Grundabrede, die Dauer des [X.] und seine Handhabung durch die [X.] mitzuteilen. Soweit Taten vor dem Inkrafttreten der 7. [X.] betroffen sind, musste der Tatrichter weiter mitteilen, worin er die [X.]rfüllung des Tatbestandsmerkmals des Sichhinwegsetzens sieht. Die hierfür notwendigen Feststellungen sind der [X.] zu entnehmen.

c) Die übrigen Beanstandungen der Rechtsbeschwerden zur Urteilsabfassung und Beweiswürdigung sind offensichtlich unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.].

2. Die Festlegung des jeweils anzuwendenden [X.]s für die Ahndung der [X.]n hält rechtlicher Überprüfung stand. Das [X.] hat zunächst die [X.] entstandenen - für den [X.] maßgeblichen - [X.] bestimmt und sodann - für jede der den [X.]n zugerechneten Ordnungswidrigkeiten getrennt - den nach § 4 Abs. 3 OWiG für die [X.]n günstigsten [X.] ermittelt. [X.]s hat hierzu die [X.] nach § 81 Abs. 2 [X.] 1999 mit denen nach § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 verglichen und ist dabei zutreffend davon ausgegangen, dass die gesetzlichen Regelungen der 7. [X.] über die [X.] nicht wegen Verfassungswidrigkeit nichtig sind (vgl. inzident von der Verfassungsmäßigkeit der Norm ausgehend [X.], Beschlüsse vom 19. Juni 2007 - [X.], [X.]St 52, 1 Rn. 24 ff. - Papiergroßhandel und vom 10. August 2011 - [X.], [X.], 152 Rn. 26 ff. - [X.]I; offengelassen in [X.], Beschluss vom 19. Dezember 2012 - 1 BvL 18/11, [X.]/[X.] D[X.]-R 3765 Rn. 95). Sie verstoßen weder wegen der nach ihrem Wortlaut rückwirkenden Inkraftsetzung noch wegen mangelnder Bestimmtheit gegen das Grundgesetz. Damit kann offenbleiben, ob - wie das [X.] hervorhebt - eine angenommene Verfassungswidrigkeit der Neuregelung zu einem gänzlichen Wegfall der Zumessungsnormen führte oder stattdessen das alte Recht fortbestünde.

a) Das Rückwirkungsverbot ist nicht verletzt. Allerdings trifft es zu, dass die 7. [X.], die in § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] die umsatzabhängige Bußgeldobergrenze eingeführt hat, in der Fassung vom 7. Juli 2005, verkündet im [X.] am 12. Juli 2005, insgesamt die rückwirkende Geltung der Novelle zum 1. Juli 2005 angeordnet hat ([X.]). Da wegen des verfassungsrechtlich normierten Rückwirkungsverbots (Art. 103 Abs. 2 [X.]) die rückwirkende Inkraftsetzung eines [X.]s verfassungsrechtlich unzulässig ist, wird von Teilen der Literatur ([X.], [X.] 2010, 138 ff.; vgl. auch [X.], [X.], 6. Aufl., § 81 Rn. 2 und 5. Aufl., § 81 Rn. 1a; [X.], NJW 2008, 3271) vertreten, dass mit Verkündung - jedenfalls bis zur Neubekanntmachung der Norm im Rahmen der zum 22. Dezember 2007 in [X.] getretenen [X.] ([X.] [X.]) - ein sanktionsloser Zustand bestanden habe.

Diesem Ansatz ist das [X.] zu Recht nicht gefolgt (ebenso [X.]/[X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: [X.], 4. Aufl., § 81 Rn. 3; Raum in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 81 [X.] Rn. 4). Dabei kann dahinstehen, ob ein zwischenzeitlich sanktionsloser Zustand überhaupt die bußgeldrechtliche Ahndung auszuschließen vermag, wenn die Tat sowohl bei Begehung geahndet werden konnte als auch zum Zeitpunkt der gerichtlichen [X.]ntscheidung geahndet werden kann (vgl. [X.][X.] 81, 132 ff.). Denn Art. 4 des Siebten Gesetzes zur Änderung des [X.] ist verfassungskonform dahin auszulegen, dass jedenfalls die Neufassung des § 81 [X.] nicht vor Verkündung des Gesetzes und damit nicht rückwirkend in [X.] getreten ist.

Zweifel im Hinblick auf den Zeitpunkt des Inkrafttretens eines Gesetzes sind für sich genommen grundsätzlich nicht geeignet, dessen Gültigkeit in Frage zu stellen. Auch insoweit kommen die allgemeinen Auslegungsgrundsätze zur Anwendung. Danach genügt es, wenn sich der Termin des Inkrafttretens hiernach ermitteln lässt ([X.][X.] 42, 263, 285 f.).

Der erkennbare Wille des Gesetzgebers ging nicht dahin, die Bußgeldvorschrift rückwirkend in [X.] zu setzen. Vor dem Hintergrund des vorzeitigen [X.]ndes der Legislaturperiode und der Notwendigkeit eines Vermittlungsverfahrens bestand erheblicher terminlicher Druck. Der [X.] und der Bundesrat nahmen die Beschlussempfehlung des Vermittlungsausschusses am 16. und 17. Juni 2005 an (vgl. Bunte in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., [X.]inführung zum [X.] Rn. 26). Damit war der gesetzgeberische [X.]ntscheidungsprozess beendet. Daran schloss sich die Ausfertigung des Gesetzes an. Im Laufe dieses Prozesses ist der im Gesetzgebungsverfahren vorgesehene Zeitpunkt für das Inkrafttreten - der 1. Juli 2005 - verstrichen. Angesichts dieses Ablaufs besteht kein Zweifel daran, dass mit dem geänderten [X.] (der als Blankettnorm auch die in Bezug genommenen Bestimmungen erfasst) das bestehende [X.] alsbald, aber nicht rückwirkend reformiert werden sollte. Die gesetzliche Neuregelung kann deshalb nicht - wie das [X.] zutreffend ausführt - in einen (wirksamen) Teil der Aufhebung des Altrechts und einen (unwirksamen) Teil der [X.]inführung des Neurechts aufgespalten werden. Vielmehr ergibt die Auslegung des Willens des Gesetzgebers, dass die Norm baldmöglichst in [X.] gesetzt werden und mit ihrem Inkrafttreten die [X.] ablösen sollte. Ob dies am Tag nach der Verkündung oder gemäß Art. 82 Abs. 2 Satz 2 [X.] vierzehn Tage später geschah, ist im Streitfall für die [X.]ntscheidung ohne Bedeutung, weil in beiden Fällen § 81 [X.] 2005 die Vorgängerbestimmung des § 81 [X.] 1999 - entsprechend dem Willen des Gesetzgebers - ohne zeitliche Lücke ersetzt hat.

b) Die Neuregelung ist auch nicht wegen fehlender Bestimmtheit unwirksam.

Die [X.]inführung einer umsatzbezogenen Begrenzung der Geldbuße verstößt nicht gegen Art. 103 Abs. 2 [X.], der auch für das Bußgeldverfahren gilt. Von Teilen der Literatur wird § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 unter Bezugnahme auf das Urteil des [X.] zur Verfassungswidrigkeit der Vermögensstrafe (§ 43a StGB) vom 20. März 2002 ([X.][X.] 105, 135) als zu unbestimmt erachtet ([X.] in [X.], [X.] 2005 § 81 Rn. 246 ff.; [X.]/[X.], Gesetzliche Orientierung im [X.] Recht der Kartellbußen und das Grundgesetz, S. 16 ff.; [X.]/[X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: [X.], 4. Aufl., § 81 Rn. 346 ff.; [X.], [X.], 6. Aufl., § 81 Rn. 26; [X.] in [X.], OWiG, 16. Aufl., § 17 Rn. 48c). Dies trifft jedoch nicht zu ([X.] in [X.].[X.], § 81 Rn. 97 ff.; Raum in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., § 81 [X.] Rn. 150; [X.], [X.] 2007, 458, 465; [X.] in [X.]/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl., § 57 Rn. 150). [X.]ine verfassungskonforme Auslegung der Bestimmung ist möglich, nach der § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 die Obergrenze des gesetzlichen [X.]s hinreichend bestimmt definiert und damit das Bestimmtheitserfordernis des Art. 103 Abs. 2 [X.] wahrt.

aa) Mit [X.]inführung einer umsatzbezogenen Höchstgrenze bei Geldbußen gegen Unternehmen wollte der Gesetzgeber eine Angleichung an den [X.] Rechtszustand erreichen (BT-Drucks. 15/5049, [X.]). Die Regelung ist in wesentlichen Teilen der Vorschrift des Art. 23 Abs. 2 VO ([X.]G) Nr. 1/2003 nachgebildet (zur hinreichenden Bestimmtheit aus Sicht des Unionsrechts vgl. [X.]uGH, Urteil vom 22. Mai 2008 - [X.]/06, [X.]/[X.] [X.]U-R 1451 ff. - [X.]vonik Degussa). Im Unionsrecht wird der gemäß Art. 23 Abs. 2 Satz 2 der Verordnung ([X.]G) Nr. 1/2003 zu ermittelnde Höchstbetrag als eine Kappungsgrenze verstanden, die bei der Festlegung der Bußgelder gegen Unternehmen nicht überschritten werden darf (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: [X.]U, 5. Aufl., Art. 23 VO ([X.]G) Nr. 1/2003 Rn. 115; Sura in [X.]/Bunte, Kartellrecht, 11. Aufl., Art. 23 VO ([X.]G) Nr. 1/2003 Rn. 34 ff.). Das im [X.]inzelfall zu verhängende Bußgeld bestimmt die [X.]. Sie wendet hierbei von ihr erlassene Richtlinien an, die eine Bewertung des Verstoßes ermöglichen sollen. Übersteigt das nach diesem System zu verhängende Bußgeld die errechnete Grenze von 10% des Gesamtjahresumsatzes des Unternehmens, wird das Bußgeld auf diesen Höchstbetrag gekürzt. Die gerichtliche Kontrolle der Höhe der Bußgelder ermöglicht zwar gemäß Art. 31 VO ([X.]G) Nr. 1/2003 eine uneingeschränkte Nachprüfung der Bußgeldentscheidung durch den Gerichtshof. Nach der [X.] beschränkt sich seine Überprüfung der Würdigung komplexer wirtschaftlicher Gegebenheiten durch die [X.] aber notwendig auf die Fragen, ob die Verfahrensvorschriften eingehalten wurden, ob die Begründung ausreichend ist, ob der Sachverhalt zutreffend festgestellt wurde und ob kein offensichtlicher Beurteilungsfehler und kein [X.]rmessensmissbrauch vorliegen ([X.]uGH, Urteil vom 28. Mai 1998 - [X.]/95, [X.]. 1998, [X.] = [X.]/[X.] [X.]U-R 75 Rn. 34 - [X.]; [X.]uG, Urteil vom 26. April 2007 - [X.]/02, [X.]. 2007, [X.] Rn. 664 - Balloré).

bb) In welchem Umfang der Gesetzgeber bei der Novellierung des § 81 Abs. 4 [X.] die Grundsätze des Unionsrechts zur [X.] übernehmen wollte, bleibt unklar. Der Wortlaut des § 81 Abs. 4 [X.] 2005 gibt hierüber keinen eindeutigen Aufschluss. Zwar ermächtigt § 81 Abs. 7 [X.] 2005 das [X.], allgemeine Verwaltungsgrundsätze über die Ausübung seines [X.]rmessens bei der Bemessung der Geldbuße, insbesondere für die Feststellung der [X.], festzulegen. Der Begriff der „Kappungsgrenze“ wird aber nur in den Gesetzesmaterialien verwandt. Zur gerichtlichen Kontrolle von [X.] auf der Grundlage von § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 finden sich weder in der gesetzlichen Regelung Anhaltspunkte noch Ausführungen in den Gesetzesmaterialien.

Sowohl im Straf- als auch im Ordnungswidrigkeitenrecht ist als Grundsatz der Sanktionszumessung und wesentliches rechtsstaatliches [X.]lement anerkannt, dass der [X.] innerhalb eines vom Gesetz vorgegebenen Rahmens seine Zumessungsentscheidung eigenständig nach Maßgabe der durch das Gesetz selbst festgelegten [X.] trifft. Hätte der Gesetzgeber für den Bereich der Kartellordnungswidrigkeiten bei der Sanktionierung von Unternehmen eine andere gesetzliche Regelung einführen wollen, hätte eine ausdrückliche Normierung nahegelegen, aus der sich der normative Paradigmenwechsel bei der [X.] zweifelsfrei ergeben hätte (zu den Bedenken gegen die Annahme einer Kappungsgrenze vgl. auch [X.] in [X.], [X.] 2005, § 81 Rn. 246 ff.; [X.] in [X.], OWiG, 16. Aufl., § 17 Rn. 48c). [X.]in eindeutiger Niederschlag fehlt im [X.] indessen ebenso wie die Festlegung, in welcher Form eine nicht mehr an einen Rahmen gebundene [X.] erfolgen sollte.

cc) Der [X.] kann offenlassen, ob der Gesetzgeber im Rahmen der 7. [X.] tatsächlich ein sich mit dem Gemeinschaftsrecht deckendes Regelungssystem einführen wollte. Jedenfalls ergibt eine verfassungskonforme Auslegung, dass § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] nicht als Kappungsgrenze, sondern als Obergrenze eines [X.]s zu verstehen ist.

(1) Die Festlegung einer Unter- und Obergrenze des Sanktionsrahmens schafft die Fixpunkte für die tatrichterliche [X.]ntscheidung im konkreten [X.]inzelfall. Sie stellt den unverzichtbaren Orientierungsrahmen für die richterliche Abwägung dar ([X.][X.] 105, 135, 156). Dieses [X.]rfordernis erfüllt eine bloße Kappungsgrenze nicht. Sie entspricht nämlich nicht einmal annähernd dem denkbar schwersten Fall, für den allein - wie auch im Strafrecht [X.], StGB, 60. Aufl., § 46 Rn. 16; vgl. auch [X.], Beschluss vom 30. August 1983 - 5 StR 587/83, [X.], 152) - grundsätzlich die höchste Sanktion verhängt werden darf.

[X.]s kommt hinzu, dass mangels gesetzlicher Vorschriften zu den Kriterien einer von einem festen Sanktionsrahmen unabhängigen Bußgeldzumessung und deren konkreter Bewertung auch sonst jeder gesetzliche Maßstab fehlte, an dem sich die [X.] im [X.]inzelfall orientieren könnte. [X.]s ist jedoch Aufgabe des Gesetzgebers, über die allgemeinen Kriterien zu befinden, die den konkreten [X.] leiten ([X.][X.] 105, 135, 155). [X.]in solcher gesetzlicher Maßstab kann auch nicht durch Leitlinien des [X.]s oder der [X.]uropäischen [X.] ersetzt werden, an deren Leitlinien sich das [X.] weitgehend angelehnt hat. Würde die Bußgeldobergrenze als Kappungsgrenze verstanden, wäre die - mangels eines zur Orientierung dienenden Ahndungsrahmens noch dringender notwendige - normative Vorprägung des richterlichen Ahndungsprozesses nicht gewährleistet. Zwar bestimmt § 81 Abs. 4 Satz 4 [X.] 2005, dass bei der Festsetzung der Höhe der Geldbuße sowohl die [X.]were der Zuwiderhandlung als auch deren Dauer zu berücksichtigen sind. Ist aber kein fester Ahndungsrahmen vorhanden, fehlt auch diesen [X.] das sie einordnende Bezugssystem. Dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot ist deshalb nur genügt, wenn die Regelung des § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 als umsatzabhängige Obergrenze verstanden wird. Nur dann besteht für die Bußgeldzumessung ein hinreichend bestimmter Rahmen, innerhalb dessen anhand der allgemeinen [X.] das zu verhängende Bußgeld im [X.]inzelfall festgelegt werden kann. Die Leitlinien des [X.]s, die kein materielles Gesetz darstellen und an die das Gericht nicht gebunden ist, können den gebotenen normativen Rahmen nicht ersetzen.

Für das gerichtliche Bußgeldverfahren - ebenso wie für das Strafverfahren - gilt vielmehr, dass der [X.] die Sanktion selbständig innerhalb des vom Gesetz vorgegebenen Rahmens zu finden hat. Dabei hat er die schärfenden und mildernden Faktoren gegeneinander abzuwägen und anhand der gesetzlich vorgegebenen Bemessungskriterien gemäß § 17 Abs. 3 OWiG das Bußgeld festzusetzen. Dies stellt einen eigenständigen [X.]rkenntnisakt des zur [X.]ntscheidung berufenen Gerichts dar, das nicht nur den Bußgeldbescheid auf seine Angemessenheit zu überprüfen hat. Dies folgt schon daraus, dass die gerichtliche Hauptverhandlung im Bußgeldverfahren nicht etwa lediglich eine Verhandlung über die im Bußgeldbescheid enthaltenen tatsächlichen (und rechtlichen) Angaben ist. Sie dient vielmehr der eigentlichen Untersuchung des ordnungswidrigen Verhaltens des Betroffenen und der Aufklärung der wahren Beschaffenheit der Tat ([X.]St 23, 336, 341). Dies schließt auch deren Ahndung ein. Um dem [X.] eine eigenständige Ahndung zu ermöglichen, bedarf es neben einer Untergrenze einer festen, wenngleich auch erst über den Umsatz zu bestimmenden Obergrenze. Als solche ist in verfassungskonformer Auslegung § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 zu verstehen.

(2) Mit einer solchen umsatzabhängigen Obergrenze verstößt der [X.] nicht gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 [X.]. [X.]r widerspricht insbesondere nicht den Grundsätzen, die das [X.] zur Vermögensstrafe nach § 43a StGB aufgestellt hat. Dort hat das [X.] die Festlegung eines Rahmens verlangt, dem sowohl grundsätzlich das Mindestmaß einer Strafe als auch eine Sanktionsobergrenze zu entnehmen sein müsse ([X.][X.] 105, 135, 156).

Die Ausführungen des [X.] lassen sich wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtsinstitute nicht ohne weiteres auf die Geldbuße gegen Unternehmen übertragen. Während die Vermögensstrafe als zusätzliche Sanktionsform neben das tradierte System der (Haupt-) Strafen treten sollte, ist die Verhängung von Bußgeldern die zentrale Sanktion bei Ordnungswidrigkeiten. Für den Fall der Kartellordnungswidrigkeit tritt als Besonderheit hinzu, dass der wirtschaftliche Vorteil bei [X.], die häufig das marktwirtschaftliche Gefüge in ganz erheblichem Umfang stören und große volkswirtschaftliche [X.]äden verursachen können, in der Regel bei dem Unternehmen eintritt. [X.]s bedarf deshalb der Androhung einer auch für Großunternehmen empfindlichen Geldbuße.

Damit ist von vornherein ein weiter Rahmen notwendig, wenn die Geldbuße sowohl kleine als auch weltweit tätige Unternehmen erfassen und Zuwiderhandlungen gegen das Kartellverbot nach ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit ahnden soll. Die Anknüpfung an Indikatoren, die eine gewisse Aussagekraft hinsichtlich der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Unternehmens aufweisen, ist deshalb unumgänglich, wenn der Gesetzgeber die gleichermaßen der Verfassung zu entnehmenden Gebote des angemessenen Sanktionierens und der Wahrung der [X.]inzelfallgerechtigkeit umsetzen will.

Dass der Gesetzgeber - insoweit in Anlehnung an das Gemeinschaftsrecht (Art. 23 VO ([X.]G) Nr. 1/2003) - die Umsatzzahlen als maßgebliche Bezugsgröße bestimmt hat, begegnet vor diesem Hintergrund keinen Bedenken. Die Umsatzzahlen sind aussagekräftig im Hinblick auf die Größe des Unternehmens. Aus ihnen lassen sich Rückschlüsse auf seine Stellung am Markt und seine Möglichkeiten ziehen, durch ein gegen die Bußgeldnormen des Kartellrechts verstoßendes Verhalten rechtswidrige Vorteile im Wettbewerb zu erzielen. Zudem sind die Umsatzzahlen Werte, die sich aufgrund der betrieblichen Finanzbuchhaltung relativ leicht feststellen lassen, zumal die in Betracht kommenden Unternehmen im Regelfall publizitätspflichtig sein werden (§ 325 HGB). Da zu dem zu veröffentlichenden Jahresabschluss auch eine Gewinn- und Verlustrechnung zählt (§ 264 HGB), die auf den Umsatzerlösen aufbaut (§ 275 HGB; für den Konzern § 313 HGB), werden die notwendigen Daten ohne große [X.]wierigkeiten zu erheben sein. Für die betroffenen Unternehmen sind diese aus ihrer Sphäre stammenden Angaben ebenfalls transparent; mithin ist das Höchstmaß der in Betracht kommenden Geldbuße berechenbar. Für die möglicherweise von der Geldbuße betroffenen Unternehmen ist das Höchstmaß zudem deutlich leichter als der Mehrerlös nach § 81 Abs. 2 [X.] 1999 zu ermitteln, dessen dreifache Höhe nach dem früheren Rechtszustand die Obergrenze bildete. Die umsatzabhängig zu bestimmende Obergrenze ist damit auch in einem weit höheren Umfang vorhersehbar.

Die umsatzabhängig zu bestimmende Obergrenze erlaubt deshalb innerhalb eines transparenten Berechnungsrahmens eine auf die Finanzausstattung und wirtschaftliche Potenz des Unternehmens wesentlich besser zugeschnittene Ahndung, als dies die frühere Regelung oder ein starres [X.]ystem mit betragsmäßig bestimmten Obergrenzen ermöglichte. Starre Obergrenzen, wenn sie noch eine angemessene Ahndung auch für sehr große Unternehmen gewährleisten sollen, müssten nämlich aus der Sicht kleinerer Unternehmen sehr weite [X.] zur Folge haben. Zudem führte ein solcher notwendigerweise sehr weiter Rahmen dazu, dass für kleinere und mittlere Unternehmen die Vorhersehbarkeit einer möglichen zukünftigen Ahndung deutlich geringer wäre, weil die Obergrenze sich in Bereichen bewegte, die in keinem Zusammenhang mehr mit der eigenen Finanz- und Wirtschaftskraft stünden (zutreffend [X.], [X.] 2007, 458, 465).

Gleiches würde im Übrigen gelten, wenn neben der umsatzbezogenen Obergrenze eine zweite zu beachtende betragsmäßig feststehende Grenze eingeführt würde (vergleichbar der [X.] bei der Geldstrafe gemäß § 40 Abs. 2 Satz 3 StGB). Diese müsste so hoch sein, dass ihr allenfalls noch Alibicharakter zukäme. Wäre sie niedriger, kämen wiederum nur sehr große Unternehmen in den Genuss einer zusätzlichen Deckelung. Dass dies unter dem Gesichtspunkt des verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebots nach Art. 103 Abs. 2 [X.] erforderlich sein sollte (so aber wohl [X.]/[X.] aaO S. 42), ist nicht erkennbar.

[X.]benso wenig ist es aus verfassungsrechtlichen Gründen zu beanstanden, dass nicht an die Umsatzzahlen zur Tatzeit angeknüpft wird. Die Zulässigkeit einer solchen Regelung ergibt sich schon aus dem allgemeinen Grundsatz, dass für die Ahndung die der [X.]ntscheidung sachnächsten Zahlen zugrunde zu legen sind (vgl. zur Geldstrafe [X.], Beschluss vom 27. März 1979 - 1 StR 503/78, [X.]St 28, 360, 362). [X.]in Verstoß gegen den [X.]uldgrundsatz oder das Bestimmtheitsgebot ist hierin nicht zu sehen (so aber wohl [X.] in [X.], OWiG, 16. Aufl., § 17 Rn. 48c).

c) Ohne Rechtsverstoß hat das [X.] bei der Berechnung der umsatzabhängigen Obergrenze nicht nur den Umsatz der jeweiligen [X.]n, sondern des Konzerns zugrunde gelegt, indem es sämtliche Umsätze der im Sinne des § 36 Abs. 2 [X.] verbundenen Unternehmen einbezogen hat.

Allerdings bestimmte § 81 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2005 in der bis zum 21. Dezember 2007 geltenden Fassung, dass das Bußgeld für „jedes an der Zuwiderhandlung beteiligte Unternehmen oder jede beteiligte Unternehmensvereinigung über Satz 1 hinaus 10 vom Hundert seines bzw. ihres jeweiligen im vorausgegangenen Geschäftsjahr erzielten Gesamtumsatzes nicht übersteigen“ darf. [X.]rst durch die [X.] vom 18. Dezember 2007 ([X.] [X.]) wurde (mit Wirkung zum 22. Dezember 2007) ein Satz 3 eingefügt, wonach bei der [X.]rmittlung des Gesamtumsatzes der weltweite Umsatz aller natürlichen und juristischen Personen zugrunde zu legen ist, die als wirtschaftliche [X.]inheit operieren. Hierdurch sollte - so die Materialien zur [X.] (BT-Drucks. 16/7156, [X.]) - nur klargestellt werden, dass eine solche Umsatzzurechnung im Konzern auch im Rahmen der „Kappungsgrenze“ des § 81 Abs. 4 [X.] 2005 zu erfolgen hat und hierzu entsprechend der [X.] Rechtslage auf den Begriff der wirtschaftlichen [X.]inheit abzustellen ist.

Aus dieser Gesetzesänderung folgt nicht, dass zuvor ein anderer Bezugsmaßstab gegolten hat. Vielmehr wollte der Gesetzgeber - wie der Begriff „Klarstellung“ verdeutlicht - vor dem Hintergrund des Streits in der Literatur (vgl. [X.]/[X.] in [X.]/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: [X.], 4. Aufl., § 81 Rn. 342 mwN) seinen ursprünglichen gesetzgeberischen Willen weiter präzisieren, um Missverständnisse auszuräumen. Dieses Normverständnis hat auch im Wortlaut des Gesetzes Ausdruck gefunden.

Sowohl aus dem Begriff „Unternehmen“ als auch aus dem Merkmal „Gesamtumsatz“ lässt sich schließen, dass eine Bezugseinheit angesprochen sein sollte, die über die Rechtsfigur der juristischen Person hinausgreift, die für die Begründung der bußgeldrechtlichen Verantwortlichkeit maßgebend ist (vgl. [X.], Beschluss vom 10. August 2011 - [X.], [X.]St 57, 193 = [X.]/[X.] D[X.]-R 3455 - Versicherungsfusion). Der Begriff des Unternehmens impliziert vielmehr im Gegensatz hierzu die wirtschaftliche [X.]inheit, zu der die verbundenen Unternehmen hinzuzurechnen sind, die in einem Konzernverbund (§ 18 AktG) unter einheitlicher Leitung stehen. Bestätigt wird dieses [X.]rgebnis durch das weitere Merkmal des Gesamtumsatzes. Dieses impliziert notwendigerweise die rechnerische Zusammenfassung von Umsätzen. Das deutet darauf hin, dass neben dem Jahresumsatz der originär verantwortlichen juristischen Person auch weitere Umsätze - naheliegend die Umsätze der zu ihr im Konzernverbund stehenden [X.]en - hinzugerechnet werden müssen.

Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch dem Gesetzeszweck, eine Ahndung in Abhängigkeit zur wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit sicherzustellen. [X.]r verlangt eine Anknüpfung an wirtschaftliche Indikatoren, die in den Begriffen „Unternehmen“ und „Gesamtumsatz“ zum Ausdruck kommen. Da es für die wirtschaftliche Bewertung entscheidend auf das Unternehmen als wirtschaftliche [X.]inheit ankommt, muss auch dessen Gesamtumsatz den Bezugspunkt bilden. Die Ahndungsempfindlichkeit und der sich hieraus ergebende Abschreckungseffekt bestimmen sich nämlich nicht nach den wirtschaftlichen Daten der juristischen Person, für die gehandelt wurde, sondern nach denjenigen des Gesamtunternehmens. Im Übrigen kann nur so wirksam Vermögensverschiebungen innerhalb des [X.] entgegengewirkt werden (BT-Drucks. 16/7156, [X.]).

Der vorliegende Fall nötigt nicht zu einer vertieften Betrachtung, welche Grenzen für eine Umsatzzurechnung nach § 81 Abs. 4 [X.] 2005 bestehen. Nach den Urteilsfeststellungen handelt es sich bei den zur wirtschaftlichen [X.]inheit gezählten Töchtern jeweils um 100-prozentige Beteiligungen. Lediglich hinsichtlich der [X.] hat das [X.] auch eine nur 89-prozentige Beteiligung der [X.], die wiederum eine 100-prozentige Tochter der [X.] [X.]weiz ist, als ausreichend angesehen. Dies begegnet angesichts dessen, dass zwischen der [X.] und der [X.] ein Gewinnabführungsvertrag besteht und sämtliche [X.] [X.]en durch die Mitglieder der Geschäftsleitung der [X.]weizer Holding unter regionaler Aufteilung der Zuständigkeiten einheitlich geführt werden, keinen Bedenken.

d) Nicht zu beanstanden ist schließlich, dass das [X.] als maßgebliches Jahr für die Feststellung des Umsatzes das Jahr vor der Bußgeldentscheidung angesehen hat.

Diese Regelung wurde zwar erst durch die [X.] vom 18. Dezember 2007 eingeführt. Sie war auch - anders als die Konkretisierung der zugrundezulegenden Umsätze - nicht nur klarstellender Natur (vgl. auch BT-Drucks. 16/7156, [X.]); zuvor galt - wie bereits oben ausgeführt (Rn. 65) - der allgemeine Grundsatz, dass es für die Feststellung der Umstände, die für die Ahndungshöhe relevant sind, grundsätzlich auf den Zeitpunkt der gerichtlichen [X.]ntscheidung ankommt. [X.]s beschwert aber die [X.]n nicht, dass das [X.] von dem Geschäftsjahr vor [X.]rlass des Bußgeldbescheids ausgegangen ist. Nach den Feststellungen waren die Umsätze in diesem Jahr bei allen [X.]n niedriger. Insoweit war die Fassung des § 81 Abs. 4 [X.] 2007 für die [X.]n das mildere Gesetz (§ 4 Abs. 3 OWiG).

e) Die nach dem [X.] des § 81 Abs. 2 [X.] vorgenommene Feststellung des [X.] hat das [X.] rechtsfehlerfrei getroffen.

aa) [X.]ntgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerden war für die Mehrerlösfeststellung kein zweistufiges Verfahren dergestalt erforderlich, dass zunächst die Frage des Vorliegens eines [X.] zu klären war und erst danach - in einem zweiten [X.]ritt - die Beauftragung eines Sachverständigen erfolgen durfte, der die für die [X.]ätzung des [X.] erforderlichen Anknüpfungstatsachen ermitteln sollte.

Nach den Umständen des Streitfalls musste das [X.] keine Zweifel am [X.]ntstehen eines [X.] haben. [X.]s konnte vielmehr sogleich in die Prüfung der Höhe der [X.] eintreten. Wie der [X.] bereits in seiner [X.]ntscheidung vom 28. Juni 2005 ([X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1567, 1569 - [X.] [X.]) ausgeführt hat, besteht ein wirtschaftlicher Grundsatz, dass die Gründung eines [X.] grundsätzlich der Steigerung des Gewinns der im Kartell beteiligten Unternehmen dient. Deshalb spricht eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür, dass das Kartell gebildet und erhalten wird, weil es höhere als am Markt erzielbare Preise erbringt.

Im vorliegenden Fall wird dieser [X.]rfahrungssatz durch die über zehnjährige Dauer des [X.] bestätigt, zumal es aus der Angst vor Preisverfall nach einer kurzen kartellfreien Phase gegründet wurde. Zudem hätten es die [X.]rmittlungen zur Höhe des [X.] aufgedeckt, wenn tatsächlich kein Mehrerlös entstanden oder dies jedenfalls nicht ausschließbar gewesen wäre. Dementsprechend hat das [X.] auf der Grundlage des Befundes des Gutachters für die Gebiete [X.], [X.] und [X.] keinen Mehrerlös feststellen können, sondern nur einen durch die kartellbedingte Abschirmung durch die kartellierten Märkte in [X.]deutschland bedingten Mehrerlös in [X.]leswig-Holstein angenommen. Aus dem Umstand, dass für die [X.]ntstehung eines [X.] Gewissheit erforderlich ist ([X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1567, 1569 - [X.] [X.]), während die Höhe des [X.] geschätzt werden darf, folgt nicht, dass sich das Gericht diese volle Gewissheit verschaffen muss, bevor es die Höhe des [X.] ermittelt.

bb) Die Feststellungen zu den erzielten [X.]n sind rechtsfehlerfrei. [X.]s ist nicht zu beanstanden, dass das [X.] keine tataktuellen Vergleichsmärkte herangezogen hat. Dies ist nämlich nur dann angängig, wenn die in die Vergleichsbetrachtung einzubeziehenden Märkte ihrerseits kartellfrei sind ([X.]St 52, 1 Rn. 19 f. - Papiergroßhandel), was das [X.] hinsichtlich der in Betracht gezogenen ausländischen Märkte nicht hat feststellen können. Bei der von ihm vorgenommenen wirtschaftlichen Analyse hat das [X.] den Anforderungen des Vergleichsmarktkonzepts Rechnung getragen, indem es die Preisentwicklung auf den später nicht mehr kartellierten Märkten zugrunde gelegt und bewertet hat. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

cc) Gegen die vom [X.] vorgenommene [X.]ätzung, deren Grundlagen und Berechnungsschritte in den Urteilsgründen eingehend dargelegt sind, ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Die insoweit vorgebrachten Angriffe, die teilweise auf urteilsfremden Umständen beruhen, sind unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 [X.]. Dass das [X.] sowohl bei den einzelnen [X.]ätzungsgrundlagen als auch bei dem [X.]ätzungsergebnis sehr weitgehende Abschläge vorgenommen hat, beschwert die [X.]n nicht (vgl. [X.]St 52, 1 Rn. 22 f. - Papiergroßhandel).

3. Die [X.] hält der Nachprüfung im Rechtsbeschwerdeverfahren stand.

a) Das [X.] durfte die von den Rechtsvorgängern der [X.] begangenen [X.]n bußgelderhöhend berücksichtigen. Insoweit setzte es sich nicht in Widerspruch zu den - nach [X.]rlass des angefochtenen Urteils ergangenen - [X.]sentscheidungen vom 10. August 2011 ([X.], [X.], 152 - [X.]I; [X.], [X.]St 57, 193 - Versicherungsfusion).

Danach darf gegen einen Gesamtrechtsnachfolger ein Bußgeld nur dann verhängt werden, wenn zwischen der früheren und der neuen Vermögensverbindung nach wirtschaftlicher Betrachtung nahezu Identität besteht. Vorausgesetzt wird hierfür, dass das Vermögen der ursprünglich haftenden juristischen Person einen wesentlichen Teil des Gesamtvermögens der neuen juristischen Person ausmacht. [X.]ine Fusion unter Gleichen oder nahezu Gleichen erfüllt diese Voraussetzung nicht ([X.]St ebd. Rn. 19).

Feststellungen zu den wirtschaftlichen Größenverhältnissen der aufgenommenen [X.]en ([X.], Alsen-Breitenburg Zement- und Kalkwerk GmbH) und der aufnehmenden [X.] ([X.], die später in die [X.] umfirmiert wurde) hat das [X.] nicht getroffen. Dies war auch entbehrlich. Der entscheidende Unterschied zu der Fallkonstellation, die den vorgenannten [X.]sentscheidungen zugrunde liegt, ist hier, dass die [X.] von der aufnehmenden [X.] fortgesetzt wurde. Damit hat die aufnehmende [X.] - soweit sie nicht schon vorher in das Absprachengeflecht einbezogen war (wie im Fall der Absprache mit der [X.]) - durch eigene Leitungsorgane im Sinne des § 30 OWiG den [X.] verwirklicht. Da die einzelnen Absprachen über die gesamte Zeitdauer des Bestehens des [X.] - wie oben ausgeführt - zu einer Bewertungseinheit verbunden sind, ist hierdurch eine eigenständige bußgeldrechtliche Verantwortlichkeit der [X.] begründet worden. Die vom [X.] aus dem Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 [X.]) abgeleiteten Bedenken gegen eine bußgeldrechtliche Haftung für eine andere Person, die sich auf den engen Wortlaut des § 30 OWiG stützen, der nur eine bußgeldrechtliche Haftung derjenigen juristischen Person erlaubt, für die der Verantwortliche gehandelt hat, bestehen bei dieser Sachverhaltskonstellation nicht.

Dass sich das Verhalten der aufgenommenen [X.]en in den festgestellten [X.]n und damit in der Bemessung der Bußgelder niedergeschlagen hat, begegnet keinen Bedenken. [X.]s war - zumal der aufnehmenden [X.] etwaige Renditen und wettbewerbliche Vorteile aus dem Kartell verblieben sind - sogar geboten, dies im Rahmen der Zumessung der Bußgelder zu berücksichtigen. Die [X.] als aufnehmende [X.] wird hierdurch auch nicht unbillig belastet. Wenn sie von der [X.] nicht schon aus eigener Beteiligung Kenntnis hatte, nahm sie diese jedenfalls ab dem Zeitpunkt, zu dem sie die Absprachen fortsetzte, in ihren Willen auf.

Auch hinsichtlich der [X.] ist die Zurechnung der [X.] ihres Tochterunternehmens rechtsfehlerfrei. Das [X.] durfte die [X.] einbeziehen, die bei der [X.] Zement Karsdorf GmbH seit 1994 angefallen waren. Diese [X.] wurde eine 100-prozentige Tochter der [X.], wobei ab dem [X.] ein Gewinnabführungsvertrag bestand. Insoweit hat das [X.] darauf abgestellt, dass die Vorteile aus der rechtswidrigen Praxis bei dem Mutterunternehmen angefallen sind. Dies durfte bei der Bemessung des [X.] jedenfalls deshalb zu ihren Lasten berücksichtigt werden, weil die [X.] nicht nur Kenntnis von den Absprachen hatte, sondern ihre Tochtergesellschaft ausdrücklich in die Quotenfestlegung einbezog.

b) Auch im Übrigen ist die Bemessung der einzelnen Bußgelder aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das [X.] hat bei der Festlegung der einzelnen Bußgelder auch die sich aus dem Additionsgrundsatz des § 20 OWiG ergebenden Härten berücksichtigt. Wegen der nicht allzu erheblichen Verzögerung des Verfahrens musste das [X.] keine teilweise Anrechnung festlegen, zumal die [X.] aus der verspäteten [X.]ntscheidung den Vorteil eines weiteren Kapitalnutzens ziehen konnte.

IV. Allerdings ist für eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung eine Kompensation in Gestalt einer Anrechnung auf die verhängten Geldbußen vorzunehmen. Das Verfahren wurde nach [X.] rechtsstaatswidrig verzögert.

Das Urteil des [X.]s datiert vom 26. Juni 2009. Die [X.] waren bis [X.]nde 2009 eingegangen; ergänzende Ausführungen zu den erhobenen Sachrügen erfolgten bis April 2010. Dem [X.] wurden die Akten erst im Dezember 2011 vorgelegt. Die Verzögerung beruhte im Wesentlichen darauf, dass die Generalstaatsanwaltschaft [X.] und das [X.] gemeinsam eine über 800 Seiten umfassende Gegenerklärung ausgearbeitet haben, die erst am 2. Dezember 2011 fertiggestellt wurde. [X.]ine derart lange Bearbeitungszeit ist unangemessen und begründet eine rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung.

Nach § 79 Abs. 3 Satz 1 OWiG, § 347 Abs. 1 [X.] beträgt die für die Gegenerklärung zu beachtende Frist grundsätzlich eine Woche. [X.] geltend gemacht, ist die Staatsanwaltschaft gehalten, innerhalb dieser Frist eine Gegenerklärung abzugeben (Nr. 162 Abs. 2 [X.]), um für das Rechtsbeschwerdegericht die zugrundeliegenden [X.] aufzubereiten. Dies hat die Generalstaatsanwaltschaft hier in vorbildlicher Weise getan. Nicht erforderlich sind dagegen Stellungnahmen zur Sachrüge (Nr. 162 Abs. 1 [X.]), insbesondere im hier vorliegenden Umfang. Die Frist von einer Woche mag sich zwar, wenn - wie hier - umfangreiche Verfahrensbeanstandungen vorliegen, verlängern können (vgl. [X.], [X.], 55. Aufl., § 347 Rn. 2). [X.]ine knapp zweijährige Bearbeitungsdauer für die Gegenerklärung lässt sich jedoch unter keinem denkbaren Gesichtspunkt rechtfertigen.

Damit ist das auch im Bußgeldverfahren nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 [X.] geltende Beschleunigungsgebot verletzt (vgl. [X.], [X.]/[X.] D[X.]-R 1233, 1235 f. - [X.] Kabelkartell). Der [X.] sieht es hier als erforderlich an, eine Kompensation anzuordnen. Dies hat dadurch zu erfolgen, dass ein Teil der [X.] als vollstreckt angerechnet wird (vgl. [X.], Beschluss vom 17. Januar 2008 - [X.], [X.]St 52, 124).

Über den Umfang der Kompensation kann das Rechtsbeschwerdegericht selbst befinden ([X.], Beschluss vom 27. November 2008 - 5 [X.], [X.], 94). Der [X.] hält im Hinblick auf die Dauer und das Gewicht der Verfahrensverzögerung jeweils eine Anrechnung von 5% der festgelegten Geldbußen für angemessen. Anders als im Strafrecht, wo die Kompensation nur nach der individuellen Belastung des Betroffenen und nicht in Abhängigkeit von [X.]uldschwere und Strafhöhe zu bestimmen ist ([X.], Urteil vom 27. August 2009 - 3 StR 250/09, [X.]St 54, 135 Rn. 8; Beschluss vom 13. April 2012 - 5 [X.], [X.], 2370 Rn. 12), kann bei Geldbußen gegen [X.] ein prozentualer Abschlag vorgenommen werden. Die Belastung von Unternehmen besteht in dem [X.] für die verhängten Geldbußen, der sich nach ihrer jeweiligen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit unterschiedlich auswirkt. Da die Höhe der Geldbußen ebenfalls im Wesentlichen durch die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der geahndeten Unternehmen beeinflusst ist, erscheint als Kompensation eine entsprechende prozentuale Anrechnung sachgerecht. Hinsichtlich des Betroffenen [X.]d. [X.]. setzt der [X.] den als vollstreckt anzurechnenden Betrag auf 10.000 € fest.

C.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 79 Abs. 3 OWiG, § 473 Abs. 1 und 4 [X.]. Der geringfügige [X.]rfolg des Rechtsmittels gibt keinen Anlass, von einer vollständigen Überbürdung der Kostenlast auf die [X.] abzusehen.

[X.]                         Meier-Beck                              Raum

                      Strohn                               Deichfuß

Meta

KRB 20/12

26.02.2013

Bundesgerichtshof Kartellsenat

Beschluss

Sachgebiet: False

vorgehend OLG Düsseldorf, 26. Juni 2009, Az: VI-2a Kart 2 - 6/08 OWi, Urteil

§ 67 Abs 2 OWiG, § 81 Abs 4 S 2 GWB vom 07.07.2005, Art 103 Abs 3 GG

Zitier­vorschlag: Bundesgerichtshof, Beschluss vom 26.02.2013, Az. KRB 20/12 (REWIS RS 2013, 7860)

Papier­fundstellen: REWIS RS 2013, 7860

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Die hier dargestellten Entscheidungen sind möglicherweise nicht rechtskräftig oder wurden bereits in höheren Instanzen abgeändert.

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1 BvL 18/11

5 StR 442/11

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