Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 21.11.2005, Az. II ZR 79/04

[X.] vom 21. November 2005 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 186 Abs. 3, 4; §§ 192, 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 221 a) Für einen Hauptversammlungsbeschluss, durch den der Vorstand zu einem Bezugsrechtsausschluss bei der Ausgabe von [X.] von § 221 [X.] im Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerhö-hung (§ 192 [X.]) ermächtigt wird, gelten die gleichen Grundsätze wie für eine Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines geneh-migten Kapitals (§ 203 Abs. 2 [X.]; vgl. [X.] 136, 133). b) Die konkrete Prüfung, ob der Bezugsrechtsausschluss sachlich gerechtfertigt ist, hat der Vorstand vorzunehmen, wenn er von der Ermächtigung Gebrauch macht. [X.], Beschluss vom 21. November 2005 - [X.]/04 - [X.]

[X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 21. November 2005 durch [X.], [X.], [X.] und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.]at beab-sichtigt, die Revision durch Beschluss gemäß § 552 a ZPO [X.]. Gründe: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die für die Entscheidung maßgeblichen Grundsätze sind durch das [X.]atsurteil vom 23. Juni 1997 ([X.] 136, 133) geklärt. Die Revision hat auch keine Aus-sicht auf Erfolg. [X.] Durch das nach Einlegung der Revision des [X.] eröffnete Insol-venzverfahren über das Vermögen der [X.] ist der Rechtsstreit nicht ge-mäß § 240 ZPO unterbrochen worden, weil die vorliegende Anfechtungsklage nicht die Insolvenzmasse betrifft. Aus demselben Grund wird die [X.] durch Vorstand und Aufsichtsrat vertreten (§ 246 Abs. 2 Satz 1 [X.]; vgl. [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 246 Rdn. 54). 2 II. Der erstmalig in der Revisionsinstanz gestellte Antrag auf Feststellung der Erledigung der Hauptsache ist zulässig (vgl. [X.] 106, 359, 368), aber unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob die Insolvenz der [X.] ein [X.] Ereignis im Hinblick auf die vorinstanzliche Anfechtungsklage der 3 - 3 - Klägerin gegen die Kapitalerhöhungsbeschlüsse der [X.] vom 28. November 2002 darstellt. Unbegründet ist der Feststellungsantrag jedenfalls deshalb, weil die Anfechtungsklage mangels Vorliegens von [X.] nicht begründet war. Auf die - von dem Kläger in einem anderen [X.] angefochtenen - [X.] (§ 244 [X.]) der [X.] vom 26. November 2003 kommt es insoweit nicht an. 1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass der [X.] zu [X.] vom 28. November 2002, durch welchen der Vorstand der [X.] zu einem Bezugsrechtsausschluss im Rahmen eines genehmigten Kapitals ermächtigt worden ist (§§ 202 Abs. 2, 203 Abs. 2, 186 Abs. 3, 4 [X.]), nicht gegen das Gesetz verstieß und insbesondere der [X.] (§§ 203 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 186 Abs. 4 Satz 2 [X.]) unter den gegebenen Umständen den gesetzlichen Anforderungen entsprach. Nach [X.] Rechtsprechung des [X.]ats seit dem Urteil vom 23. Juni 1997 ([X.] 136, 133) bedarf es für einen Bezugsrechtsausschluss gemäß § 203 Abs. 2 [X.] keines bereits konkretisierten Vorhabens der Gesellschaft, zu dessen Verwirklichung das genehmigte Kapital eingesetzt werden soll. Denn das [X.] des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. [X.]) soll einer Gesellschaft die [X.] geben, die sie braucht, um auf dem nationalen und internationalen Markt rasch und erfolgreich auf vorteilhafte Angebote reagieren und die Möglichkeiten zur Unternehmenserweiterung, z.B. durch Erwerb von [X.], ausnutzen zu können ([X.]at aaO S. 136). Dementsprechend genügt es, dass die Zwecke der Ermächtigung allgemein umschrieben und in dieser Form der Hauptversammlung bekannt gegeben werden. Sie hat anhand dieser allgemeinen Umschreibung zu prüfen, ob die Maßnahme im Interesse der [X.] liegt ([X.]at aaO S. 139). Diesen Anforderungen genügt der vorlie-gende Vorstandsbericht, wie das Berufungsgericht zutreffend ausführt. 4 - 4 - Entgegen der Ansicht der Revision müssen im vorliegenden Fall nicht deshalb "höhere Anforderungen" an den Ermächtigungsbeschluss und den Vorstandsbericht gestellt werden, weil der Spielraum der Ermächtigung hier weiter reichte als im Falle des [X.] vom 23. Juni 1997 (aaO). Eine Be-schränkung der dortigen Grundsätze auf Ermächtigungen geringeren Umfangs ist weder diesem Urteil noch dem [X.]atsurteil vom 15. Mai 2000 ([X.] 144, 290) zu entnehmen und wäre auch der Rechtssicherheit abträglich. Die Unter-scheidung zwischen sog. "[X.]" und zulässigen Ermächti-gungsbeschlüssen hat der [X.]at im Urteil vom 23. Juni 1997 (aaO [X.]) als nicht praktikabel verworfen. Eine Ermächtigung zu einer "strategischen Neuaus-richtung" der Gesellschaft (dazu [X.], AG 2003, 451) wurde hier nicht erteilt. Es ist grundsätzlich Sache der Hauptversammlung darüber zu entschei-den, wie weit eine Ermächtigung reichen soll. Soll sie - wie hier - zu vielfältigen möglichen Zwecken eingesetzt werden, kann sie naturgemäß nicht konkret [X.] und mit konkreten Erfordernissen begründet, aber gleichwohl von der Hauptversammlung auf ihre allgemeine Vereinbarkeit mit dem [X.] Gesellschaftsinteresse geprüft werden. Die konkrete Prüfung, ob eine be-stimmte Maßnahme von der Ermächtigung gedeckt und der Ausschluss des Bezugsrechts sachlich gerechtfertigt ist (vgl. [X.]at, [X.] 71, 40, 45 f.), hat der Vorstand - unter Kontrolle des Aufsichtsrats (§ 204 Abs. 1 Satz 2 [X.]) - vorzu-nehmen, wenn er von der Ermächtigung Gebrauch macht ([X.]at [X.] 136, 139 f.). 5 2. Im Ergebnis nichts anderes gilt für den angefochtenen Hauptversamm-lungsbeschluss zu [X.] 7, durch den der Vorstand der [X.] zu einem Be-zugsrechtsausschluss - mit Zustimmung des Aufsichtsrats - im Zusammenhang mit einer bedingten Kapitalerhöhung gemäß § 192 Abs. 2 Nr. 1, 2 [X.] ermäch-tigt wurde. Ein gesetzliches Bezugsrecht der Aktionäre auf Bezugsaktien aus einer bedingten Kapitalerhöhung besteht ohnehin nicht, weil dadurch die 6 - 5 - Zwecke des § 192 Abs. 2 Nr. 1-3 [X.] verfehlt würden (vgl. [X.], [X.] 6. Aufl. § 192 Rdn. 3). Die Ermächtigung bezog sich vielmehr auf einen Bezugs-rechtsausschluss bei der Ausgabe von Schuldverschreibungen u.a. zu den in § 192 Abs. 2 [X.] genannten Zwecken (vgl. §§ 221 Abs. 4, 186 [X.]). Nach allgemeiner Auffassung kann der Beschluss über eine bedingte Kapitalerhö-hung mit dem Beschluss über die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen o.ä. kombiniert werden (vgl. [X.] aaO § 192 Rdn. 13). Weiter kann die Haupt-versammlung den Vorstand analog § 203 Abs. 2 Satz 1 [X.] zu einem Aus-schluss des Bezugsrechts gemäß § 221 Abs. 4 [X.] ermächtigen ([X.] aaO § 221 Rdn. 39 m.w.Nachw.). Dies dient in Verbindung mit der Ermächtigung zur Ausgabe von [X.] von § 221 [X.] den gleichen Zwecken wie die entsprechende Ermächtigung im Rahmen eines genehmigten Kapitals, weshalb die in dem [X.]atsurteil vom 23. Juni 1997 ([X.] 136, 133) genannten Grundsätze hier in gleicher Weise eingreifen (vgl. [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 221 Rdn. 180; Krieger in [X.]. § 63 Rdn. 14; Hofmeister, [X.] 2000, 713, 719). 3. Entgegen der Ansicht der Revision sind an die materielle Rechtferti-gung der Ermächtigungsbeschlüsse bzw. an den Vorstandsbericht auch nicht deshalb "höhere Anforderungen" zu stellen, weil gleichzeitig ein bedingtes und ein genehmigtes Kapital (mit Bezugsrechtsausschluss) beschlossen worden sind. Beide können bis zu den für sie jeweils maßgeblichen Höchstgrenzen (§§ 192 Abs. 3, 202 Abs. 3 [X.]) gleichzeitig nebeneinander bestehen (vgl. [X.] in MünchKomm[X.] 2. Aufl. § 202 Rdn. 70 m.w.Nachw.). Zwar über-steigt das beschlossene Gesamtvolumen für Schuldverschreibungen mit oder ohne Wandelungsrecht in Höhe von bis zu 80 Mio. • das Grundkapital der [X.] deutlich. Jedoch wird die Ausgabe von Wandelschuldverschreibungen durch die Höhe des bedingten Kapitals beschränkt, das sich hier innerhalb der Grenze des § 192 Abs. 3 [X.] hielt. Soweit der Vorstand der [X.] darüber 7 - 6 - hinaus zur Ausgabe von [X.] von § 221 [X.] zwecks Erwerbs von Beteiligungen o.ä. sowie zur Gewinnung neuer Investoren für die Gesellschaft ermächtigt wurde, trug dies dem Interesse der [X.] Rechnung, sich bietende Finanzierungsmöglichkeiten flexibel ergreifen zu [X.] und nicht auf teurere Bankkredite angewiesen zu sein. Finanzierungsmög-lichkeiten der genannten Art konnten zur [X.] der Beschlussfassung nur erhofft, nicht aber konkret angegeben werden. Ob und inwieweit der Vorstand (mit Zu-stimmung des Aufsichtsrats) hiervon Gebrauch macht, liegt nicht in seinem frei-en, sondern in seinem gebundenen, auch gerichtlich überprüfbaren Ermessen nach den im [X.]atsurteil vom 23. Juni 1997 (aaO S. 140 f.; vgl. auch [X.].Urt. v. 10. Oktober 2005 - [X.], [X.]. [X.] ff., z.[X.]. in [X.]) aufgestellten Grundsätzen. [X.] [X.] [X.] Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 26.08.2003 - 18 [X.] 118/03 - [X.], Entscheidung vom 17.03.2004 - 9 U 216/03 -