Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2005, Az. II ZR 148/03

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 148/03 Verkündet am: 10. Oktober 2005 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja (zu [X.], 1-4) [X.]R: ja

- Mangusta/[X.] -
[X.] §§ 186 Abs. 4, 203 Abs. 2

Im Rahmen des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. [X.]) ist der Vorstand nicht verpflichtet, vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Be-zugsrechtsausschluss die Aktionäre (schriftlich) über den [X.] und dessen Gründe zu unterrichten; vielmehr ist er lediglich gehalten, nach Inanspruchnahme der Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorge-[X.]s auf der nächsten ordentlic[X.] Hauptversammlung der [X.] zu berichten und Rede und Antwort zu ste[X.] (vgl. [X.] 136, 133, 140 - [X.]/[X.]).

[X.], Urteil vom 10. Oktober 2005 - [X.] ZR 148/03 - [X.] am Main

LG Frankfurt am Main

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Oktober 2005 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein, und [X.] für Recht erkannt: Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 1. April 2003 wird auf Kosten der Klägerin zurückgewiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Die Klägerin ist [X.] der beklagten Aktiengesellschaft, einer börsennotierten (deutsc[X.]) Großbank. Die Hauptversammlung der [X.] ermächtigte mit Beschlüssen vom 30. Mai 1997 und vom 21. Mai 1999 den Vorstand, das Grundkapital mit Zustimmung des Aufsichtsrats innerhalb der [X.] per 30. April 2002 bzw. 30. April 2004 durch Ausgabe neuer Aktien gegen Einlagen bis zu bestimmten Höchstnennbeträgen zu erhö-[X.] und dabei jeweils das Bezugsrecht der Aktionäre auszuschließen. In [X.] dieser Ermächtigungen beschloss der Vorstand mit Zustimmung des Präsidialausschusses des Aufsichtsrats am 1. September 2000, das [X.] der [X.] unter Ausschluss des Bezugsrechts der Aktionäre in zwei [X.] gegen Bareinlagen und in einem dritten Fall gegen Sacheinlagen zu [X.] - 3 - [X.]; zur Zeichnung der neuen Aktien wurde bei den beiden Barkapitalerhöhun-gen nur die [X.]., bei der [X.] allein die [X.].A. gegen Ein-lage von 30 Mio. Stückaktien an der [X.] zugelassen. Die Klägerin versuchte zunächst im einstweiligen Verfügungsverfahren, die Eintragung der drei Kapitalerhöhungen in das Handelsregister zu verhin-dern, solange nicht der Vorstand der [X.] den Aktionären einen (schriftli-c[X.]) Bericht mit näheren Informationen über die Gründe der Kapitalerhöhung erstattet und insbesondere den Bezugsrechtsausschluss und den Ausgabebe-trag für die neuen Aktien näher begründet habe. Das [X.] ([X.], 117 = [X.], 2159) wies den Antrag auf Erlass der einstweiligen Verfügung zurück; die Berufung der Klägerin vor dem [X.] ([X.], 206) blieb erfolglos. Die beiden Barkapitalerhöhungen wurden im September 2000 und die [X.] im Oktober 2000 in das [X.]. Im vorliegenden Hauptsacheverfahren hat die Klägerin das von ihr bean-standete Unterbleiben einer Vorabinformation der Aktionäre, insbesondere das Fehlen eines schriftlic[X.] [X.] im Vorfeld der Kapitalerhöhung, zum Gegenstand verschiedener, gestaffelter Leistungs- und Unterlassungsan-träge gemacht. Das [X.] hat die Klage mit der Erwägung, dass eine Pflicht des Vorstandes zur Berichterstattung vor Ausnutzung des genehmigten Kapitals nicht bestehe, als unbegründet abgewiesen. Die dagegen von der Klägerin ein-gelegte Berufung hat das [X.] (ZIP 2003, 902), das einige [X.] bereits als unzulässig angese[X.] hat, zurückgewiesen; im Übrigen hat es die Revision wegen [X.] nur hinsichtlich des ersten [X.] 3 4 - 4 - trags zu 1 c insoweit zugelassen, als die Klägerin damit begehrt hat, ihr gegen-über weitere Kapitalerhöhungen aufgrund des bereits genehmigten Kapitals mit Bezugsrechtsausschluss zu unterlassen, wenn die Beklagte sie nicht zuvor durch einen schriftlich Vorstandsbericht über den Bezugsrechtsausschluss und dessen Grund unterrichtet und den vorgeschlagenen [X.] begründet habe. In diesem Umfang verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren mit der [X.] weiter. Nach zwisc[X.]zeitlichem Ablauf der - längstlaufenden - Ermächti-gungsfrist am 30. April 2004 beantragt die Klägerin nunmehr festzustellen, dass der Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache erledigt ist; die Beklagte ist dem mit dem Antrag auf Klageabweisung entgegengetreten. Entscheidungsgründe: Die Revision ist nicht begründet. [X.] Die Klage ist auch insoweit abzuweisen, als sie den zuletzt gestellten einseitigen Erledigungsfeststellungsantrag hinsichtlich des allein noch im [X.] anhängigen ersten [X.] auf Unterlassung weiterer Kapitalerhöhungen im Rahmen des bereits genehmigten Kapitals ohne vorherigen Vorstandsbericht betrifft. Die Klägerin ist zwar in zu-lässiger Weise vom vorbeugenden Unterlassungsantrag zum [X.] übergegangen, nachdem im Verlaufe des [X.] die [X.] abgelaufen war und deshalb das für die vorbeu-gende Unterlassungsklage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis zugleich mit dem Wegfall einer - von der Klägerin geltend gemachten - Wiederholungsgefahr entfallen ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist jedoch durch den Ablauf des Ermächtigungszeitraumes hinsichtlich des ursprünglic[X.] Unterlassungsan-trags keine Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache eingetreten; viel-mehr war die Klage insoweit von Anfang an unbegründet. 5 6 - 5 - [X.]. Ein vorbeugender Unterlassungsanspruch der Klägerin gegen die [X.] hat nicht bestanden. 1. Im Rahmen des genehmigten Kapitals (§§ 202 ff. [X.]) ist der [X.] nicht verpflichtet, vor Ausübung der Ermächtigung zur Kapitalerhöhung und zum Bezugsrechtsausschluss die Aktionäre (schriftlich) über den Bezugs-rechtsausschluss und dessen Gründe zu unterrichten; vielmehr ist er - wie der [X.] bereits entschieden hat - lediglich gehalten, nach Inanspruchnahme der Ermächtigung über die Einzelheiten seines Vorge[X.]s auf der nächsten ordent-lic[X.] Hauptversammlung der [X.] zu berichten und Rede und Antwort zu ste[X.] ([X.], [X.] 136, 133, 140 - Siemens/[X.]; so auch die überwie-gende Meinung in der Literatur: vgl. Bosse, [X.], 104, 106; [X.], [X.], [X.], 123; [X.], [X.] 6. Aufl. § 203 Rdn. 37; [X.]/ [X.], [X.] 2002, 305, 307; [X.]/[X.]/[X.], AG 1990, 461, 463; Marsch, AG 1981 211, 215; Natterer, [X.], 1672, 1676; [X.], [X.] 1983, 257, 264; [X.], WuB [X.] A. § 203 [X.] 1.01; [X.], [X.], 403, 405; van [X.], [X.] 1982, 735, passim; [X.], AG 1998, 397, 402; siehe auch [X.] "Corporate Governance", BT-Drucks. 14/7515, [X.]. 230; i.Erg. auch [X.], [X.] 1998, 35, 63, 68). An dieser Ansicht hält der [X.] - trotz kritischer Stimmen aus dem Schrifttum (a.A. vor allem: [X.], [X.].[X.] 2. Aufl. § 203 Rdn. 161; [X.]., [X.] 168 (2004), 132, 155; [X.]., Festschrift [X.], [X.], 30; [X.], [X.].[X.] 4. Aufl. § 203 Rdn. 84 ff.; [X.], [X.] 1981, 861, 863; [X.]., [X.].[X.] 2. Aufl. § 203 Rdn. 31; [X.]., [X.], 50, 52; [X.], Recht der Kapitalgesellschaften, 3. Aufl. [X.]; [X.], [X.] 1982, 211, 215 f.) - fest. 7 8 - 6 - 2. Eine Vorabberichtspflicht des Vorstandes gegenüber den Aktionären vor Inanspruchnahme der Ermächtigung zum Bezugsrechtsausschluss im Rahmen des genehmigten Kapitals lässt sich dem Gesetz nicht entnehmen. a) Im Rahmen des eigenständigen Rechtsinstituts des genehmigten Kapitals kann die Hauptversammlung bereits im Ermächtigungsbeschluss über die Kapitalerhöhung selbst das Bezugsrecht der Aktionäre verbindlich ausschließen; in diesem Fall gelten die förmlic[X.] Erfordernisse des für die reguläre Kapitalerhöhung maßgeblic[X.] § 186 Abs. 4 [X.] - darunter auch die hier umstrittene Berichtspflicht - kraft der generellen Verweisungsnorm des § 203 Abs. 1 Satz 1 [X.] sinngemäß. Die Hauptversammlung kann aber auch - wie im vorliegenden Fall - im Ermächtigungsbeschluss über die [X.] den Vorstand zugleich zum Bezugsrechtsausschluss ermächtigen (§ 203 Abs. 2 [X.]); für diesen Fall ordnet § 203 Abs. 2 Satz 2 [X.] die sinngemäße Geltung des § 186 Abs. 4 [X.] an. Danach sind nur bei der der [X.] obliegenden Beschlussfassung über die Erteilung der Ermächti-gung des Vorstandes die formellen Anforderungen des § 186 Abs. 4 [X.] zu beachten; das bedeutet, dass der von der Verwaltung vorgeschlagene Be-schluss über die Ermächtigung des Vorstandes zum Bezugsrechtsausschluss den Aktionären bei der Einberufung der ordentlic[X.] Hauptversammlung [X.] zu mac[X.] und durch einen schriftlic[X.] Bericht zu erläutern ist. [X.] findet aus Anlass der Ausübung der Ermächtigung durch den hier-zu entscheidungsbefugten Vorstand von Gesetzes wegen keine [X.], auf deren Beschlusskompetenz die Regelung des § 186 Abs. 4 [X.] allein zugeschnitten ist, statt; eine solche eigens zur Entgegennahme eines Berichts einzuberufen, würde dem Rechtsinstitut des genehmigten [X.] schon deswegen zuwiderlaufen, weil in einem solc[X.] Fall die [X.] - 7 - sammlung selbst unmittelbar den Bezugsrechtsausschluss beschließen [X.]. b) Auch die historische Auslegung kommt zu keinem anderen Ergebnis. Die dem Gesetzentwurf bei der Einführung des § 186 Abs. 4 Satz 2 [X.] bei-gegebene Begründung beschränkt sich auf einen Verweis auf die [X.] Richtlinie: "Das Erfordernis eines schriftlic[X.] Berichts des Vorstands an die Hauptversammlung (§ 186 Abs. 4 Satz 2 [X.]) beruht auf Artikel 29 Abs. 4 der Richtlinie" (BT-Drucks. 8/1678, S. 18). Da Art. 29 Abs. 4 der Richtlinie sich ausschließlich mit dem Bezugsausschluss unmittelbar durch die Hauptversammlung selbst befasst, hatte der Bundesgesetzgeber offensicht-lich allein diesen Fall vor Augen. Hätte er - über die Verweisungsnorm des § 203 Abs. 2 Satz 2 [X.] - eine bis dahin nicht existierende Berichtspflicht au-ßerhalb einer Hauptversammlung einführen wollen, wäre zu erwarten gewesen, dass er sich hierzu zumindest in der Begründung des Gesetzentwurfes [X.] geäußert hätte. 3. Der Verzicht auf eine Vorabinformationspflicht entspricht auch dem Sinn und Zweck des genehmigten Kapitals als einem flexiblen Finanzierungsin-strument. Das [X.] soll - wie der [X.] bereits mit Urteil vom 23. Juni 1997 ([X.] 136, 133, 137 - Siemens/[X.]) ausgeführt hat - der Aktiengesellschaft die erforderliche Bewegungsfreiheit geben, um sich auf dem Beteiligungs- und Kapitalmarkt bietende Gelegenheiten rasch und flexibel ausnutzen zu können; insbesondere [X.], die durch einen Unternehmens- oder Beteiligungserwerb erfolgen und nur gegen Ausga-be von Aktien vorgenommen werden können, weil die Übertragung von dem Aktienerwerb abhängig gemacht wird, erfordern in der Regel rasche Entschei-dungen. 11 12 - 8 - Dieser gebotenen Flexibilität würde das genehmigte Kapital weitge[X.]d wieder beraubt, wenn man den Vorstand verpflichten würde, vor seiner [X.] die Aktionäre über die beabsichtigte Kapitalerhöhung schriftlich zu infor-mieren. Abgese[X.] davon, dass die Umsetzung einer Vorabinformation in der Regel zu einer nicht unerheblic[X.] zeitlic[X.] Verzögerung der Maßnahme [X.] müsste, wäre insbesondere durch die Veröffentlichung der geplanten Transaktion auch die für das Gelingen vieler Finanz- und Beteiligungsgeschäfte notwendige Diskretion oder sogar eine weiterge[X.]d erforderliche - und durch § 131 Abs. 3 Nr. 1 [X.] als berechtigt anerkannte - Geheimhaltung nicht mehr gewährleistet. Der wirtschaftliche Erfolg eines Geschäfts der [X.] und damit deren Gewinnaussichten wären durch einen Vorabbericht gefährdet, was dem wohlverstandenen Interesse aller redlic[X.] Aktionäre an einem möglichst ho[X.] Wert ihrer Aktie, der die Ertrags- und Substanzkraft des Unternehmens wi[X.]piegelt, zuwiderlaufen würde. Die mit der Schaffung von genehmigtem Kapital im [X.] beabsichtigte Flexibilität und Reaktionsschnelligkeit wäre vollends in Frage gestellt, wenn zusätzlich zu einer Vorabberichtspflicht die Einhaltung einer [X.] verlangt würde, vor deren Ablauf von dem genehmigten Kapital nicht Gebrauch gemacht werden dürfte. Gerade eine solche Wartefrist würde darüber hinaus ein erhebliches Missbrauchspotential für einzelne Aktionäre mit sich bringen, die die Aktionärsrechte zu einer Obstruktionspolitik umfunktionieren, mit der sie nicht Schaden von der [X.] abwenden, sondern mit der sie sich [X.] in Form des Abkaufs ihres "[X.]" durch die [X.] verschaffen wollen. Die Entstehung solcher Missbrauchsmöglichkei-ten ist im Interesse der [X.] und der Mehrheit ihrer redlic[X.] Aktionäre zu vermeiden. 13 14 - 9 - 4. Eine Vorabberichtspflicht des Vorstandes im Rahmen des genehmig-ten Kapitals ist auch nicht zwingend zum Schutz des einzelnen Aktionärs vor einer missbräuchlic[X.] Ausnutzung der Ermächtigung durch die Verwaltung der [X.] erforderlich. Gegen einen - denkbaren - Missbrauch der Befugnis zum Bezugsrechtsausschluss sind die Aktionäre bereits hinreic[X.]d dadurch geschützt, dass diese Form des genehmigten Kapitals über die "Vorabkontrolle" im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Ermächtigungsbeschlusses hinaus in ein dichtes Netz der "Nachkontrolle" eingebettet ist, wie es der [X.] bereits im Urteil vom 23. Juni 1997 ([X.] 136, 133, 140 f. - Siemens/[X.]) ausführlich beschrieben hat. 5. Entgegen der Ansicht der Revision ist der [X.] im vorliegenden Fall nicht zur Einholung einer Vorabentscheidung des Europäisc[X.] Gerichtshofs gemäß Art. 234 Abs. 3 EGV verpflichtet. Der Vorlage bedarf es dann nicht, wenn die richtige Anwendung des Gemeinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Frage für den betreffenden Streitfall kein Raum bleibt, wobei das innerstaatliche Gericht einen Fall der Offenkundigkeit nur annehmen darf, wenn es überzeugt ist, dass auch für die Gerichte der übri-gen Mitgliedstaaten und den Gerichtshof die gleiche Gewissheit bestünde ([X.], Urt. v. 6. Oktober 1982, [X.]. 283/81, Slg. 1982, 3415, 3430 f. = [X.] 1982, 3415 = NJW 1983, 1257,1258). So liegt es hier. a) Die Zweite [X.]srechtliche Richtlinie sieht bei [X.] durch Sacheinlagen ein Bezugsrecht nicht vor ([X.], Urt. v. 19. November 1996, [X.]. [X.]/95, Slg. 1996, [X.], 6035 = [X.] I 1996, 6017, 6037 = ZIP 1996, 2015, 2017), so dass sich bei einem Bezugsrechtsausschluss [X.] 16 17 18 - 10 - rechtlich die Frage nach einer etwaigen Berichtspflicht von vornherein nicht stellt. b) Bei Kapitalerhöhungen durch Bareinlagen eröffnet Art. 29. Abs. 4 der Richtlinie der Hauptversammlung die Möglichkeit, durch Beschluss das Bezugs-recht zu beschränken oder auszuschließen, wobei gemäß Satz 2 der Vorschrift der Vorstand der Hauptversammlung einen schriftlic[X.] Bericht über die Grün-de für eine Beschränkung oder einen Ausschluss des Bezugsrechts zu erstat-ten hat. Art. 29. Abs. 5 der Richtlinie sieht vor, dass die Hauptversammlung den Vorstand zu einem Bezugsrechtsauschluss ermächtigen kann. Von einer Be-richtspflicht des Vorstands ist hier keine Rede. Abs. 5 verweist hinsichtlich der "Beschlussfähigkeit, [X.] und Offenlegung" zwar auf Abs. 4, die dort ebenfalls geregelte Berichtspflicht des Vorstandes wird jedoch in der Aufzählung nicht erwähnt. Dies lässt nur den Schluss zu, dass insoweit die [X.] im Falle des Abs. 5 nicht gelten soll ([X.] aaO [Festschrift [X.]] S. 29; [X.]. aaO [Münc[X.]er Kommentar] § 203 Rdn. 160; [X.]; Hofmeister aaO S. 716; [X.], [X.], 145, 154). Hierbei war dem Richtliniengeber die Problematik des Bezugsrechtsausschlusses bewusst, wies doch der Wirtschafts- und Sozialausschuss in einer Anhörung zu der Richtlinie darauf hin, dass bei zu strengen Anforderungen an die Einschränkungen des Bezugsrechts Emissionen zur notwendigen Finanzierung des Unternehmens gebremst werden könnten (Stellungnahme des [X.], [X.]. EG Nr. C 88 vom 6. September 1971, [X.]; [X.]; [X.] aaO § 202 Rdn. 45; van [X.] aaO S. 739). 6. Die von der Klägerin erhobene Verfahrensrüge, das Berufungsgericht habe durch die Schätzung des durch einen Vorabbericht entste[X.]den Zeitver-lustes auf mehr als zwei Woc[X.] mangels eigener Sachkunde gegen die 19 20 - 11 - §§ 286, 402 ZPO verstoßen, hat der [X.] geprüft, erachtet sie aber nicht für durchgreifend (§ 564 ZPO). [X.] [X.]
Gehrlein Reichart Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 22.01.2001 - 3/1 O 134/00 - [X.], Entscheidung vom 01.04.2003 - 5 U 54/01 -