Bundesgerichtshof, Urteil vom 16.12.2021, Az. IX ZR 81/21

Die Klägerin, ein Rechtsschutzversicherer, verlangt aus übergegangenem Recht ihrer Versicherungsnehmerin, einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung, die Rückzahlung eines nicht verbrauchten [X.] für die Wahrnehmung eines [X.] in einem finanzgerichtlichen Verfahren (1,2 Terminsgebühr nach Nr. 3104 VV RVG nach einem Wert von 167.835,72 € = 1.994,40 €). Der [X.] zu 1 (nachfolgend nur noch: der [X.]) war neben dem [X.]n zu 2 Gesellschafter der [X.], die von der Versicherungsnehmerin mandatiert worden war.

Mit Schreiben vom 10. Juni 2016 teilte der [X.] der Klägerin mit, dass über das Vermögen der Versicherungsnehmerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden sei und es zu der bevorschussten Wahrnehmung des [X.] deshalb (absehbar) nicht mehr kommen werde. Ferner wies er darauf hin, dass die mandatierte [X.] aufgelöst worden sei und zwischenzeitlich nicht mehr existiere. Daraufhin nahm die Klägerin die [X.]n als Gesellschafter erfolglos außergerichtlich auf Rückzahlung des Vorschusses für die Wahrnehmung des [X.] in Anspruch. Am 12. Februar 2019 erwirkte die Klägerin den Erlass von [X.] gegen die [X.]n. Am 20. Februar 2019 erhob der [X.] Widerspruch. Das Verfahren geriet in Stillstand und wurde von der Klägerin durch Einzahlung des [X.] für die Durchführung des streitigen Verfahrens am 25. Juni 2020 weiter betrieben.

Im streitigen Verfahren haben die [X.]n die Einrede der Verjährung erhoben. Das Amtsgericht hat beide [X.] antragsgemäß verurteilt. Die (nur) vom [X.]n eingelegte Berufung hat keinen Erfolg gehabt. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der [X.] weiterhin die Abweisung der gegen ihn gerichteten Klage aufgrund der erhobenen Verjährungseinrede erreichen.

Die zulässige Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat einen Zahlungsanspruch aus §§ 675, 667 BGB angenommen, der zunächst der Versicherungsnehmerin der Klägerin zugestanden habe und gemäß § 86 [X.] auf die Klägerin übergegangen sei. Der Anspruch sei nicht verjährt. Zur einer Verjährung gelange man nur, wenn man annehme, dass der Lauf der dreijährigen Verjährungsfrist nach § 195 BGB schon unterjährig mit der Erlangung der Kenntnis von der Auflösung der [X.] in Gang gesetzt worden sei und nicht erst mit dem Schluss des entsprechenden Jahres. Maßgeblich sei hier allerdings gemäß § 199 Abs. 1 BGB der Schluss des Jahres. Anderes folge nicht aus § 159 Abs. 2 HGB. Der [X.]er einer aufgelösten [X.] bedürfe nicht des Schutzes des § 159 HGB, wenn die Ansprüche gegen die [X.] einer kürzeren Verjährungsfrist unterlägen, als der von § 159 Abs. 1 HGB vorgesehenen [X.]. § 159 Abs. 2 HGB sei nur anwendbar bei Verjährungsfristen im Sinne des § 159 Abs. 1 Halbsatz 1 HGB, also solchen, die nicht kürzer als fünf Jahre seien. Anderenfalls müsste der [X.]er-Gläubiger eine nicht durch die Schutzbedürftigkeit der ehemaligen [X.]er gerechtfertigte Verjährungsverkürzung noch unterhalb der [X.] hinnehmen, die in der Gesetzessystematik keine Grundlage finde.

Das hält rechtlicher Prüfung stand.

1. Die Revision ist unbeschränkt zugelassen. Das Berufungsgericht hat weder im Tenor noch in den Gründen der Entscheidung eine Beschränkung der Zulassung vorgenommen. Eine Beschränkung auf die streitige Frage der Verjährung wäre überdies unzulässig und daher unwirksam (vgl. [X.], Urteil vom 21. September 2006 - [X.], NJW-RR 2007, 182 Rn. 19).

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht einen Anspruch auf Rückzahlung des nicht verbrauchten [X.] für die Wahrnehmung des [X.] angenommen.

a) Aus dem Anwaltsvertrag folgt ein Anspruch auf Rückgewähr desjenigen Teils des geleisteten Vorschusses, der die tatsächlich geschuldete Vergütung übersteigt. Die Rückzahlung derartiger Vorschüsse richtet sich nicht nach § 812 BGB. Für sie sind vielmehr die §§ 675, 667 BGB mindestens entsprechend anzuwenden ([X.], Urteil vom 7. März 2019 - [X.], [X.], 738 Rn. 6). Der Rechtsanwalt hat über erhaltene Vorschüsse abzurechnen. Eine entsprechende vertragliche Pflicht folgt aus §§ 675, 666 BGB (vgl. [X.], Urteil vom 7. März 2019, aaO Rn. 11). Unabhängig von der Abrechnung braucht der Rechtsanwalt erhaltene Vorschüsse nicht zurück zu gewähren, soweit sein Vergütungsanspruch entstanden und fällig geworden ist ([X.], Urteil vom 7. März 2019, aaO Rn. 13).

Nach der Rechtsprechung des [X.] entsteht der Anspruch auf Rückzahlung nicht verbrauchter Vorschüsse mit der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs gemäß § 8 Abs. 1 RVG ([X.], Urteil vom 7. März 2019, aaO Rn. 19). Gemeint ist damit die Entstehung des Anspruchs im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB. Nach dieser Vorschrift ist ein Anspruch entstanden, sobald er erstmals vom Gläubiger geltend gemacht und mit einer Klage durchgesetzt werden kann. Das setzt grundsätzlich die Fälligkeit des Anspruchs voraus, da erst von diesem Zeitpunkt an (§ 271 BGB) der Gläubiger mit Erfolg die Leistung fordern und gegebenenfalls den Ablauf der Verjährungsfrist durch Klageerhebung unterbinden kann. Unter einer aufschiebenden Bedingung kann ein Anspruch schon vor diesem Zeitpunkt existent werden. Entstanden im Sinne des § 199 Abs. 1 BGB ist aber auch ein aufschiebend bedingter Anspruch grundsätzlich erst mit Eintritt der Bedingung (vgl. [X.], Urteil vom 18. September 2018 - [X.], [X.]Z 219, 327 Rn. 66 mwN).

b) Der Anspruch auf Rückzahlung nicht verbrauchter Gebührenvorschüsse entsteht aufschiebend bedingt schon mit der Leistung des Vorschusses. Es steht von Anfang an fest, dass der Mandant die Rückzahlung des Vorschusses verlangen kann, soweit dieser für die Deckung des später fällig werdenden Vergütungsanspruchs nicht benötigt wird. Der Rückzahlungsanspruch hängt damit von einem zukünftigen ungewissen Ereignis ab, nämlich von dem Umstand, dass der Vergütungsanspruch entgegen den Erwartungen (§ 9 RVG: "voraussichtlich entstehenden Gebühren") hinter dem geleisteten Vorschuss zurückbleibt. Ähnlich verhält es sich mit dem Anspruch aus § 774 BGB. Der aus dieser Vorschrift folgende Regressanspruch entsteht bereits mit Übernahme der Bürgschaft und wird insoweit aufschiebend bedingt begründet (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2008 - [X.], [X.], 371 Rn. 11). Auch den Anspruch des Mieters auf Auszahlung von Guthaben aus Nebenkostenvorauszahlungen hat der Senat als aufschiebend bedingt angesehen (vgl. [X.], Urteil vom 11. November 2004 - [X.], [X.], 164, 165; aA [X.], Urteil vom 22. September 2010 - [X.], NJW 2011, 143 Rn. 45: auflösende Bedingung). Allerdings entsteht der Anspruch des Mandanten auf Herausgabe eingezogener Gelder frühestens dann, wenn der Rechtsanwalt das Geld in Empfang genommen hat ([X.], Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 515 Rn. 11, 14 ff). Dies beruht darauf, dass der aus § 667 BGB folgende Herausgabeanspruch aufschiebend bedingt nicht schon mit Abschluss des Mandatsvertrags entsteht ([X.], Urteil vom 14. Juni 2007, aaO Rn. 16). Darum geht es hier jedoch nicht. Der Anspruch auf Rückzahlung nicht verbrauchter Gebührenvorschüsse entsteht aufschiebend bedingt nicht schon mit Abschluss des Mandatsvertrags, sondern mit der Leistung des Vorschusses.

c) Die aufschiebende Bedingung für den Rückzahlungsanspruch ist eingetreten. Der Gebührenvorschuss für die Wahrnehmung des [X.] ist entgegen den Erwartungen nicht verbraucht worden.

Der Anwaltsvertrag hat spätestens mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin seine Erledigung gefunden. Nach § 115 Abs. 1 [X.] erlischt ein vom Schuldner erteilter Auftrag, der sich auf das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen bezieht, durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Dies gilt gemäß § 116 Satz 1 [X.] entsprechend, wenn sich jemand durch einen Dienst- oder Werkvertrag mit dem Schuldner verpflichtet hat, ein Geschäft für diesen zu besorgen. Der im vorliegenden Fall geschlossene Anwaltsvertrag war ein Geschäftsbesorgungsvertrag in diesem Sinne. Damit stand fest, dass es nicht mehr zu der beauftragten Wahrnehmung des [X.] kommen würde. Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens trat demnach die aufschiebende Bedingung für den Rückzahlungsanspruch ein.

3. Der Rückzahlungsanspruch ist gemäß § 86 Abs. 1 Satz 1 [X.] von der Versicherungsnehmerin auf die Klägerin übergegangen. Dem Rechtserwerb stünde § 91 [X.] auch dann nicht entgegen, wenn die aufschiebende Bedingung erst mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin eingetreten wäre.

Die Rechtsschutzversicherung ist eine Schadensversicherung, für die § 86 Abs. 1 Satz 1 [X.] gilt. Nach dieser Regelung geht ein dem Versicherungsnehmer gegen einen Dritten zustehender Ersatzanspruch auf den Versicherer über, soweit dieser den Schaden ersetzt. Hierbei handelt es sich um einen gesetzlichen Anspruchsübergang im Sinne von § 412 BGB ([X.], Urteil vom 23. Juli 2019 - [X.], Z[X.] 2019, 1939 Rn. 8; vom 13. Februar 2020 - [X.], [X.], 561 Rn. 10). Indem die Klägerin Vorschüsse an die [X.] geleistet hat, hat sie ihrer Versicherungsnehmerin im Sinne des § 86 Abs. 1 Satz 1 [X.] "einen Schaden ersetzt". Durch die Zahlung der Vorschüsse ist der aufschiebend bedingte Anspruch auf Rückzahlung nicht verbrauchter Vorschüsse auf die Klägerin übergegangen (vgl. [X.], Urteil vom 13. Februar 2020, aaO). Die endgültige Entstehung des Rückzahlungsanspruchs in der Hand der Klägerin durch den Eintritt der Fälligkeit des Vergütungsanspruchs wäre nicht durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Versicherungsnehmerin verhindert worden. Der uneingeschränkten Übertragung eines bedingten Rechts steht insbesondere § 91 [X.] auch dann nicht entgegen, wenn die Bedingung erst nach oder mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eintritt (vgl. [X.], Urteil vom 13. März 2008 - [X.], [X.], 885 Rn. 9 mwN).

4. Die vom Beklagten erhobene Verjährungseinrede greift nicht durch.

Der Rückzahlungsanspruch richtete sich gegen die [X.] als Vertragspartnerin der Versicherungsnehmerin. Der Beklagte haftet als [X.]er der GbR akzessorisch für deren Verbindlichkeiten (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358). In Rede steht hier die akzessorische Haftung des Beklagten und damit die [X.]. Die [X.] ist nicht verjährt. Auf eine Verjährung des Anspruchs gegen die [X.] könnte sich der Beklagte nicht berufen.

a) Die [X.] ist nicht verjährt.

aa) Die [X.] stimmt grundsätzlich und gerade auch hinsichtlich aller Einwendungen oder Einreden - zu Gunsten und zu Ungunsten des [X.]ers - mit der jeweiligen [X.]sverbindlichkeit überein. Dies entspricht dem Wortlaut der §§ 128 ff HGB und dem Sinn der akzessorischen [X.]. Das [X.] des Gläubigers erfordert es, dass ein [X.]er für die [X.], die während oder vor seiner Mitgliedschaft begründet worden sind, auch zeitlich wie die [X.] selbst haftet ([X.], Urteil vom 12. Januar 2010 - [X.], [X.] 2010, 264 Rn. 41).

bb) Eine Sonderverjährung sieht allerdings § 159 HGB für den [X.]er einer aufgelösten [X.] vor. Nach dem Wortlaut des § 159 Abs. 1 HGB verjähren die Ansprüche gegen einen [X.]er aus Verbindlichkeiten der [X.] in fünf Jahren nach der Auflösung der [X.], sofern nicht der Anspruch gegen die [X.] einer kürzeren Verjährung unterliegt. Gemäß § 159 Abs. 2 HGB beginnt die Verjährung mit dem Ende des Tages, an welchem die Auflösung der [X.] in das Handelsregister des für den Sitz der [X.] eingetragen wird. Die Sonderverjährung gilt auch für den [X.]er einer ([X.] bürgerlichen Rechts mit der Maßgabe, dass die Verjährung mit der Kenntnis des Gläubigers von der Auflösung der [X.] beginnt (BFH, Urteil vom 26. August 1997 - [X.]/97, [X.], 307, 309; BVerwG, Urteil vom 14. Oktober 2015 - 9 C 11/14, [X.] 2016, 1262 Rn. 14; vgl. auch [X.], Urteil vom 10. Februar 1992 - [X.], [X.]Z 117, 168, 175 zu § 159 HGB aF).

cc) Die Verjährungsfrist nach § 159 HGB beträgt fünf Jahre. Dies gilt auch dann, wenn die Frist für die Verjährung der [X.] kürzer ist. § 159 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB betrifft nicht die dem [X.]er der aufgelösten [X.] zustehende Verjährungseinrede. Die insoweit missverständlich formulierte Vorschrift stellt lediglich klar, dass dem [X.]er die gemäß § 129 Abs. 1 HGB abgeleitete Einrede der Verjährung der [X.] verbleibt. Davon ist der [X.] schon zu § 159 HGB aF wie selbstverständlich ([X.] in Festschrift Stimpel, 1985, [X.], 113) ausgegangen ([X.], Urteil vom 11. Dezember 1978 - [X.], [X.]Z 73, 217, 222 f; vom 8. Februar 1982 - [X.], [X.], 576 f; vgl. auch [X.] in Festschrift Stimpel, aaO). In Kenntnis dieser Rechtsprechung hat der Gesetzgeber § 159 HGB durch das Gesetz zur zeitlichen Begrenzung der Nachhaftung von [X.]ern ([X.]) vom 18. März 1994 geändert. [X.] im Blick auf § 159 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB hat der Gesetzgeber nicht gesehen. Den Materialien lässt sich vielmehr entnehmen, dass auch der Gesetzgeber von einer (einheitlich) fünfjährigen Sonderverjährung ausgegangen ist (vgl. BT-Drucks. 12/1868, [X.]). Das vom [X.] zugrunde gelegte und vom Gesetzgeber geteilte Verständnis des § 159 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB entspricht überdies der ganz herrschenden Meinung im Schrifttum ([X.] in [X.]/Boujong/[X.]/Strohn, HGB, 4. Aufl., § 159 Rn. 11; [X.]/Freitag, HGB, 3. Aufl., § 159 Rn. 16; [X.]/[X.], HGB, 5. Aufl., § 159 Rn. 15; Röhricht/Graf von Westphalen/[X.], HGB, § 159 Rn. 9; [X.]/Schall/[X.], HGB, 3. Aufl., § 159 Rn. 7; BeckOK-HGB/[X.], 2021, § 159 Rn. 11; [X.]/[X.], 4. Aufl., § 159 Rn. 26; [X.], 2021, § 159 Rn. 40, aA wohl nur [X.]/[X.]/[X.], HGB, 40. Aufl., § 159 Rn. 5; [X.]/[X.], HGB, 7. Aufl., § 159 Rn. 10). Das ist (weiterhin) richtig. Nur auf diese Weise werden das Interesse des Gläubigers an der Verwirklichung der akzessorischen Haftung des [X.]ers und dessen gegenläufiges Interesse an der zeitlichen Begrenzung dieser Haftung nach Auflösung der [X.] miteinander in Ausgleich gebracht.

dd) Danach kann sich der Beklagte nicht auf eine (Sonder-)Verjährung seiner Haftungsverbindlichkeit binnen der regelmäßigen Verjährungsfrist des § 195 BGB berufen, die entsprechend § 159 Abs. 2 HGB bereits mit dem Ende des Tages in Lauf gesetzt worden wäre, an dem die Klägerin von der Auflösung der [X.] Kenntnis erlangt hatte. In Lauf gesetzt wurde nur die fünfjährige Frist des § 159 Abs. 1 HGB. Diese Frist wurde durch den von der Klägerin gestellten Mahnbescheidsantrag und erneut durch die später erfolgte Überleitung in das streitige Verfahren rechtzeitig gehemmt.

b) Auf eine Verjährung des Anspruchs gegen die [X.] könnte sich der Beklagte nicht berufen. Entsprechend § 129 Abs. 1 HGB (vgl. [X.], Urteil vom 29. Januar 2001 - II ZR 331/00, [X.]Z 146, 341, 358; vom 12. Januar 2010 - [X.], [X.] 2010, 264 Rn. 43) kann der Beklagte Einwendungen geltend machen, die von der [X.] erhoben werden könnten. Dazu zählt im Grundsatz auch die Einrede der Verjährung der [X.] ([X.]/[X.], 4. Aufl., § 129 Rn. 7 mwN). [X.] ist die Geltendmachung der Einrede der Verjährung der [X.] allerdings dem [X.]er, gegenüber dem der Gläubiger die Verjährung rechtzeitig gehemmt hat (vgl. [X.], Urteil vom 22. März 1988 - [X.], [X.]Z 104, 76, 79 ff; vgl. auch Urteil vom 9. Juli 1998 - [X.], [X.]Z 139, 214, 218 f). Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Anspruch gegen die [X.] gleichzeitig oder später verjährt ([X.], Urteil vom 22. März 1988, aaO S. 81). Das ist im Fall der Sonderverjährung nach § 159 HGB nicht zwingend der Fall. Auch im Streitfall lief die im Juni 2016 mit Erlangung der Kenntnis von der Auflösung der [X.] in Gang gesetzte Sonderverjährung erst nach der mit Ablauf des Jahres 2016 begonnenen Verjährung der [X.] ab (§§ 195, 199 BGB). Auch in einem solchen Fall kann sich der [X.]er auf die Verjährung der [X.] jedoch nicht berufen, wenn die Verjährung seiner Haftungsverbindlichkeit vor dem Eintritt der Verjährung der [X.] gehemmt worden ist. Das ist hier der Fall.