Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. VII ZB 53/05

[X.][X.] vom 20. Oktober 2005 in dem Re[X.]htsbes[X.]hwerdeverfahren Na[X.]hs[X.]hlagewerk: ja [X.]: nein ZPO § 91 Die im [X.] anfallenden Mehrkosten, die dur[X.]h die Beauftragung eines [X.] im Mahnverfahren anfallen, sind neben den Kosten des im streiti-gen Verfahren beauftragten Re[X.]htsanwalts unabhängig davon grundsätzli[X.]h ni[X.]ht erstattungsfähig, ob bei Einleitung des Mahnverfahrens mit der Erhebung eines Wi-derspru[X.]hs zu re[X.]hnen war oder ni[X.]ht. [X.], Bes[X.]hluss vom 20. Oktober 2005 - [X.] - [X.]

LG Stuttgart

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 20. Oktober 2005 dur[X.]h [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und die Ri[X.]hterin [X.] bes[X.]hlossen: Die Re[X.]htsbes[X.]hwerde der Klägerin gegen den Bes[X.]hluss des 8. Zivilsenats des [X.] vom 16. Februar 2005 wird auf ihre Kosten zurü[X.]kgewiesen. [X.]: 758 • Gründe: [X.] Die Klägerin verlangt im Kostenfestsetzungsverfahren Erstattung der Kosten, die ihr dur[X.]h die Beauftragung eines [X.] im Mahnverfah-ren entstanden sind. 1 Die in [X.] ansässige Klägerin erwirkte vor dem für ihren Ges[X.]häftssitz zu-ständigen [X.]

einen Mahnbes[X.]heid über 28.770,05 •, ge-gen den die Beklagte fristgere[X.]ht Widerspru[X.]h erhob. Die Klägerin wurde im Mahnverfahren von einem Re[X.]htsbeistand vertreten. Na[X.]h Abgabe des Verfah-rens an das für den Sitz der [X.] zuständige [X.] S.

beauf-tragte die Klägerin einen in [X.].

ansässigen Re[X.]htsanwalt mit der Prozessführung. Die Beklagte wurde im s[X.]hriftli[X.]hen Vorverfahren dur[X.]h [X.] - 3 - säumnisurteil antragsgemäß verurteilt, mit dem ihr zuglei[X.]h die Kosten des Re[X.]htsstreits auferlegt wurden. 3 Das [X.] hat auf Antrag der Klägerin die Re[X.]htsanwaltskosten gegen die Beklagte festgesetzt. Den weiteren Antrag, die im Mahnverfahren für die Beauftragung des [X.] entstandenen Kosten gegen die [X.] festzusetzen, hat es zurü[X.]kgewiesen. Die sofortige Bes[X.]hwerde der Klägerin hat das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht bis auf eine Auslagenpaus[X.]hale in Höhe von 20 •, die es gegen die Beklagte festgesetzt hat, zurü[X.]kgewiesen. Mit der zugelasse-nen Re[X.]htsbes[X.]hwerde verfolgt die Klägerin ihren Kostenfestsetzungsantrag weiter. I[X.] Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthafte und im Übrigen zu-lässige Re[X.]htsbes[X.]hwerde ist ni[X.]ht begründet. 4 1. Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht ist der Ansi[X.]ht, die Klägerin könne ledigli[X.]h die Kosten erstattet verlangen, die angefallen wären, wenn sie von vornherein einen Re[X.]htsanwalt mit der Vertretung im Mahnverfahren beauftragt hätte. Es könne dahingestellt bleiben, ob die Klägerin mit einem Widerspru[X.]h der [X.]n bei Einleitung des Mahnverfahrens habe re[X.]hnen und deshalb soglei[X.]h ei-nen Re[X.]htsanwalt hätte beauftragen müssen. Aus der Tatsa[X.]he, dass einem Re[X.]htsbeistand im [X.] die Fortführung des Streitverfahrens versagt sei, könne ni[X.]ht gefolgert werden, dass es si[X.]h bei der deshalb erforderli[X.]hen Beauftragung eines Re[X.]htsanwalts für das streitige Verfahren um einen not-wendigen Anwaltswe[X.]hsel na[X.]h § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO handele. Die [X.], die im Mahnverfahren einen Re[X.]htsbeistand beauftrage, könne, wenn [X.] - 4 - spru[X.]h eingelegt werde, ni[X.]ht besser stehen als die [X.], die soglei[X.]h einen Re[X.]htsanwalt einges[X.]haltet habe. 6 2. Dies hält der re[X.]htli[X.]hen Na[X.]hprüfung stand. 7 a) Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht geht zu Re[X.]ht davon aus, dass die Kosten, die der Klägerin dur[X.]h die Beauftragung eines [X.] im Mahnverfah-ren entstanden sind, na[X.]h § 91 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 2 ZPO ni[X.]ht von der [X.] zu erstatten sind. Sofern die Dur[X.]hführung des streitigen Verfahrens erforderli[X.]h wird, weil der Beklagte gegen den Mahnbes[X.]heid Widerspru[X.]h er-hebt, sind im [X.] die Mehrkosten, die dur[X.]h die Beauftragung eines [X.] im Mahnverfahren anfallen, neben den Kosten des im streiti-gen Verfahren beauftragten Re[X.]htsanwalts grundsätzli[X.]h ni[X.]ht erstattungsfähig. Dies gilt unabhängig davon, ob bei Einleitung des Mahnverfahrens mit der Er-hebung eines Widerspru[X.]hs zu re[X.]hnen war oder ni[X.]ht. aa) Der Klägerin steht ein Kostenerstattungsanspru[X.]h in Höhe der ange-fallenen Mehrkosten ni[X.]ht gemäß § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO zu. Dana[X.]h sind die Kosten mehrerer Re[X.]htsanwälte nur insoweit zu erstatten, als sie die Kosten eines Re[X.]htsanwalts ni[X.]ht übersteigen oder als in der Person des Re[X.]htsan-walts ein We[X.]hsel eintreten musste. Es kann offen bleiben, ob diese Vors[X.]hrift entspre[X.]hend anzuwenden ist, wenn neben einem Re[X.]htsanwalt ein gemäß Art. 1 § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 [X.] zur ges[X.]häftsmäßigen Besorgung fremder Re[X.]htsangelegenheiten befugter Re[X.]htsbeistand mit der geri[X.]htli[X.]hen Vertre-tung einer [X.] beauftragt wird. Die dur[X.]h die Beauftragung sowohl eines [X.] als au[X.]h eines Re[X.]htsanwalts entstehenden Kosten sind [X.] nur erstattungsfähig, soweit na[X.]h § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO eine Kosten-erstattung au[X.]h bei der Beauftragung mehrerer Re[X.]htsanwälte zulässig wäre. Das ist ni[X.]ht der Fall. 8 - 5 - (1) Das Bes[X.]hwerdegeri[X.]ht nimmt zutreffend an, dass die dur[X.]h die Be-auftragung eines [X.] und eines Re[X.]htsanwalts der Klägerin ent-standenen außergeri[X.]htli[X.]hen Kosten in Höhe der [X.] von 758 • die Kosten übersteigen, die bei der Beauftragung nur eines Re[X.]htsan-walts angefallen wären. Die Mahnantragsgebühr na[X.]h § 43 Abs. 1 Nr. 1 [X.] (jetzt: [X.] 3305) fällt ni[X.]ht gesondert an, wenn im Mahnverfahren und im na[X.]hfolgenden streitigen Verfahren ledigli[X.]h ein Re[X.]htsanwalt beauftragt wird, da sie auf die im streitigen Verfahren anfallende Prozessgebühr anzu-re[X.]hnen ist, § 43 Abs. 2 [X.] (jetzt: Anmerkung zu [X.] 3305). 9 (2) Ein We[X.]hsel in der Person des Re[X.]htsanwalts ist na[X.]h der seit dem 1. Januar 2000 geltenden Re[X.]htslage in Verfahren, die zur Zuständigkeit der [X.]e gehören, beim Übergang vom Mahnverfahren in das streitige Ver-fahren im Sinne des § 91 Abs. 2 Satz 2 ZPO ni[X.]ht mehr erforderli[X.]h (vgl. [X.], [X.]. 2001, 306, 307; [X.], [X.] 2001, 1135 [LS]; [X.], [X.] 2003, 778, 779). Die in § 24 [X.] a. F. für die glei[X.]h-zeitige Zulassung des Re[X.]htsanwalts bei mehreren [X.]en geregelten Bes[X.]hränkungen sind in den alten Bundesländern mit Wirkung zum 1. Januar 2000 entfallen (vgl. Art. 1 Nr. 5, 22 Abs. 2 des [X.] und der Patentanwälte vom 2. September 1994, [X.] I 2278). Der im Mahnverfahren beauftragte Re[X.]htsanwalt ist [X.] au[X.]h bei dem [X.] eines anderen Bezirks postulationsfähig, bei dem das streitige Verfahren geführt wird. 10 [X.]) Die im Mahnverfahren angefallenen [X.]kosten sind au[X.]h ni[X.]ht na[X.]h § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO erstattungsfähig. 11 (1) Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift hat die unterliegende [X.] die Kosten des Re[X.]htsstreits zu tragen, insbesondere die dem Gegner erwa[X.]hsenen Kosten zu 12 - 6 - erstatten, soweit sie zur zwe[X.]kentspre[X.]henden Re[X.]htsverfolgung notwendig waren. Bei der Beurteilung, ob aufgewendete Prozesskosten im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO notwendig sind, kommt es darauf an, ob eine verständige und wirts[X.]haftli[X.]h vernünftige [X.] die die Kosten auslösende Maßnahme im Zeitpunkt ihrer Veranlassung als sa[X.]hdienli[X.]h ansehen durfte. Die [X.] hat unter mehreren glei[X.]hartigen Maßnahmen die kostengünstigste auszuwählen ([X.], Bes[X.]hluss vom 23. März 2004 - [X.]I ZB 145/03, [X.], 866 mit Na[X.]hw.). Die Kosten, die dem Kläger dadur[X.]h entstehen, dass er mit der [X.] des Mahnverfahrens einen Re[X.]htsbeistand beauftragt, stellen im An-waltsprozess keine notwendigen Kosten der Re[X.]htsverfolgung dar. (a) Die dur[X.]h die Beauftragung eines Re[X.]htsanwalts entstehenden Kos-ten sind stets als notwendige Kosten der Re[X.]htsverfolgung im Sinne des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO von der unterliegenden [X.] zu erstatten, da die [X.] ei-nes Re[X.]htsstreits bere[X.]htigt ist, einen Re[X.]htsanwalt mit der geri[X.]htli[X.]hen [X.] ihrer Interessen zu beauftragen. Soweit eine Vertretung dur[X.]h [X.] na[X.]h § 78 Abs. 1 ZPO ni[X.]ht geboten ist, steht es einer [X.] grundsätzli[X.]h frei, statt eines Re[X.]htsanwalts einen Re[X.]htsbeistand mit der geri[X.]htli[X.]hen Wahrnehmung ihrer Interessen zu beauftragen. Im [X.] ist der Klä-ger, sofern er si[X.]h im Mahnverfahren dur[X.]h einen Prozessbevollmä[X.]htigten ver-treten lassen will, mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf die ihm obliegende Wahl der [X.] Re[X.]htsverfolgungsmaßnahme jedo[X.]h gehalten, mit der Einleitung des Mahnverfahrens soglei[X.]h einen Re[X.]htsanwalt zu beauftragen. Die Beauftra-gung eines [X.] mit der Vertretung im Mahnverfahren ist in diesem Fall ni[X.]ht als sa[X.]hdienli[X.]h anzusehen. Die hierdur[X.]h im Fall eines Widerspru[X.]hs entstehenden Mehrkosten, die dadur[X.]h entstehen, dass der Kläger zur [X.] des streitigen Verfahrens im Hinbli[X.]k auf § 78 Abs. 1 ZPO einen Re[X.]htsanwalt mit seiner Vertretung beauftragen muss, sind dur[X.]h die Beauftra-gung eines Re[X.]htsanwalts im Mahnverfahren von vornherein vermeidbar. 13 - 7 - (b) Eine Erstattung der zusätzli[X.]hen Kosten, die für die Beauftragung ei-nes [X.] im Mahnverfahren angefallen sind, ist na[X.]h § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO im [X.] unabhängig davon ausges[X.]hlossen, ob der Klä-ger mit einem Widerspru[X.]h des [X.] re[X.]hnen musste oder ni[X.]ht. Die Prognose, ob mit einem Widerspru[X.]h des [X.] gegen den Mahnbes[X.]heid zu re[X.]hnen ist, ist dur[X.]h erhebli[X.]he Unsi[X.]herheit geprägt. Sofern der Beklagte dur[X.]h sein Verhalten zur Klageerhebung Veranlassung gegeben hat, ist ni[X.]ht von vornherein auszus[X.]hließen, dass es zu einer streitigen Auseinandersetzung über den geltend gema[X.]hten Anspru[X.]h kommt. Eine wirts[X.]haftli[X.]h vernünftige [X.] darf dana[X.]h nur sol[X.]he Re[X.]htsverfolgungsmaßnahmen als sa[X.]hdienli[X.]h ansehen, die diesem Umstand bereits bei Einleitung des Mahnverfahrens Re[X.]hnung tragen. 14 ([X.]) Der Umstand, dass die Beklagte dur[X.]h ihr [X.] Verhalten der Klägerin Veranlassung gegeben hat, die Forderung geri[X.]htli[X.]h geltend zu ma[X.]hen, re[X.]htfertigt es ni[X.]ht, die Kostenerstattungspfli[X.]ht na[X.]h § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO auf die Mehrkosten zu erstre[X.]ken, die dur[X.]h die Beauftragung ei-nes [X.] im Mahnverfahren entstandenen sind. Diese Mehrkosten sind ni[X.]ht darauf zurü[X.]kzuführen, dass die Beklagte überhaupt zur Klageerhe-bung Veranlassung gegeben hat. Sie sind vielmehr dadur[X.]h angefallen, dass die Klägerin ihrer Obliegenheit ni[X.]ht na[X.]hgekommen ist, unter mehreren Mög-li[X.]hkeiten, die Forderung geri[X.]htli[X.]h geltend zu ma[X.]hen, die kostengünstigste zu wählen. 15 (d) Entgegen der Ansi[X.]ht der Re[X.]htsbes[X.]hwerde wird mit diesem Ver-ständnis des § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Berufsfreiheit des [X.] ni[X.]ht in unzulässiger Weise einges[X.]hränkt. Soweit die Tätigkeit des Re[X.]htsbei-stands in Mahnverfahren, die Ansprü[X.]he zum Gegenstand haben, die zur [X.] der [X.]e gehören, dur[X.]h die fehlende Mögli[X.]hkeit der [X.] - 8 - tenerstattung na[X.]h § 91 ZPO faktis[X.]h bes[X.]hränkt wird, ist dies dadur[X.]h gere[X.]ht-fertigt, dass der Re[X.]htsbeistand zur Besorgung fremder Re[X.]htsangelegenheiten gegenüber dem Re[X.]htsanwalt nur in einges[X.]hränktem Umfang bere[X.]htigt ist. Die Berufsausübungsfreiheit der ni[X.]ht als Re[X.]htsanwalt zugelassenen Perso-nen wird dur[X.]h die gesetzli[X.]he Vors[X.]hrift des § 78 Abs. 1 ZPO, die für [X.] Re[X.]htsstreitigkeiten eine Vertretung dur[X.]h Re[X.]htsanwälte vors[X.]hreibt, ver-fassungskonform bes[X.]hränkt (vgl. [X.], NJW 1993, 3192). (2) Die der Klägerin dur[X.]h die Beauftragung eines [X.] im Mahnverfahren entstandenen Mehrkosten in Höhe von 758 • sind dana[X.]h ni[X.]ht als notwendige Re[X.]htsverfolgungskosten gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO von der [X.] zu erstatten. Die Klägerin war zur Vermeidung zusätzli[X.]her Kos-ten gehalten, si[X.]h bereits im Mahnverfahren dur[X.]h einen Re[X.]htsanwalt vertre-ten zu lassen, da die geltend gema[X.]hte Forderung gemäß §§ 23 Abs. 1 Nr. 1, 71 Abs. 1 GVG in die Zuständigkeit der [X.]e fiel. 17 b) Der Einwand der Re[X.]htsbes[X.]hwerde, die für die Tätigkeit des Re[X.]hts-beistands im Mahnverfahren aufgewendeten Kosten seien erstattungsfähig, weil sie in glei[X.]her Höhe angefallen wären, wenn die Klägerin anstelle des [X.] einen an ihrem Sitz ansässigen Re[X.]htsanwalt beauftragt hätte, ist ni[X.]ht begründet. Die Klägerin wäre ni[X.]ht bere[X.]htigt gewesen, die Kosten ei-nes an ihrem Sitz ansässigen Re[X.]htsanwalts für die Vertretung im Mahnverfah-ren und eines weiteren Re[X.]htsanwalts für die Vertretung im na[X.]hfolgenden streitigen Verfahren na[X.]h § 91 ZPO erstattet zu verlangen. 18 aa) Es kann offen bleiben, ob die na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Bundes-geri[X.]htshofs erforderli[X.]hen Voraussetzungen erfüllt sind, unter denen die Kos-ten eines Unterbevollmä[X.]htigten am Ort des Prozessgeri[X.]hts erstattungsfähig sind (vgl. hierzu [X.], Bes[X.]hluss vom 2. Dezember 2004 - [X.], 19 - 9 - [X.] 2005, 417; Bes[X.]hluss vom 23. März 2004 - [X.]I ZB 145/03, [X.], 866; Bes[X.]hluss vom 13. Mai 2004 - [X.], NJW-RR 2004, 1212, 1213 mit Na[X.]hw.). Die Beauftragung eines weiteren Re[X.]htsanwalts wäre im vorliegenden Fall zur zwe[X.]kentspre[X.]henden Re[X.]htsverfolgung au[X.]h dann ni[X.]ht erforderli[X.]h gewesen, wenn die Klägerin soglei[X.]h einen an ihrem Ges[X.]häftssitz ansässigen Re[X.]htsanwalt mit ihrer Vertretung im Mahnverfahren beauftragt hätte. Da si[X.]h die Klägerin dur[X.]h einen an ihrem Ges[X.]häftssitz ansässigen Re[X.]htsanwalt au[X.]h bei dem für den Sitz der [X.] zuständigen [X.] vertreten lassen konnte, ist allein zur Fertigung der Anspru[X.]hsbegründung na[X.]h Abgabe des Mahnverfahrens an das zuständige Prozessgeri[X.]ht die Beauftra-gung eines weiteren Re[X.]htsanwalts ni[X.]ht geboten gewesen. Da der Re[X.]htsstreit im s[X.]hriftli[X.]hen Vorverfahren dur[X.]h Erlass eines Versäumnisurteils beendet worden ist, bestand für die Klägerin bis zu diesem Zeitpunkt keine Veranlas-sung, einen Unterbevollmä[X.]htigten zu bestellen. 20 [X.]) Es kann ferner dahinstehen, ob die Klägerin ausnahmsweise bere[X.]h-tigt gewesen wäre, einen an ihrem Ges[X.]häftssitz ansässigen Re[X.]htsanwalt mit ihrer Vertretung im Mahnverfahren zu beauftragen, au[X.]h wenn sie wegen der Mögli[X.]hkeit einer s[X.]hriftli[X.]hen Information des Prozessbevollmä[X.]htigten grund-sätzli[X.]h gehalten gewesen wäre, einen am Ort des Prozessgeri[X.]hts ansässigen Re[X.]htsanwalt zu beauftragen (vgl. hierzu [X.]/[X.], ZPO, 25. Aufl. § 91 Rn. 13 Sti[X.]hwort Mahnverfahren). Na[X.]h der hier gegebenen Sa[X.]hlage hätte es neben der Beauftragung eines am Ges[X.]häftssitz der Klägerin ansässigen Re[X.]htsanwalts bis zur Beendigung des Verfahrens jedenfalls ni[X.]ht der Beauf-tragung eines weiteren Re[X.]htsanwalts bedurft. 21 [X.][X.]) Die Kosten des [X.] sind au[X.]h ni[X.]ht bis zur Höhe der Reisekosten zu erstatten, die bei Beauftragung eines am Ges[X.]häftssitz der [X.] - 10 - gerin ansässigen Re[X.]htsanwalts für eine Terminswahrnehmung beim Prozess-geri[X.]ht angefallen wären. Dies s[X.]heidet s[X.]hon deshalb aus, weil es zur [X.], einen sol[X.]hen Termin wahrzunehmen, ni[X.]ht gekommen ist. 23 3. Die Kostenents[X.]heidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. [X.] [X.] [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Ents[X.]heidung vom 01.02.2005 - 39 O 40/04 KfH - [X.], Ents[X.]heidung vom 16.02.2005 - 8 W 61/05 -