Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.04.2003, Az. VII ZR 251/02

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]Verkündet am:10. April 2003Seelinger-Schardt,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: neinBGB § 635, § 249 [X.] § 287a)Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt auch die Kosten einer Ho-telunterbringung, die notwendig wird, um die Mängelbeseitigung durchführen zukönnen.b)Steht die Notwendigkeit der [X.] fest, sind diese Kosten unabhän-gig davon ersatzfähig, ob die Mängelbeseitigung durchgeführt [X.])Zu den prozessualen Anforderungen an die Feststellung der notwendigen Kostengemäß § 287 ZPO.[X.], Urteil vom 10. April 2003 - [X.] - [X.] [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] durch [X.] Dressler und die [X.]. Dr. [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des [X.] Oberlandesgerichts Celle vom 11. Juni 2002 wird [X.].Der Beklagte trägt die Kosten der Revision.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangen Schadensersatz wegen mangelhafter [X.].Sie erwarben von dem Beklagten ein Grundstück. Der Beklagte ver-pflichtete sich zugleich zur Errichtung eines Reihenendhauses. Nach dem Ein-zug in das Haus stellten die [X.] Risse in den [X.] fest. [X.] mit der Klage Schadensersatz und Minderung in Höhe von97.069,47 DM gefordert. Das [X.] hat den Beklagten verurteilt, Scha-densersatz in Höhe von 69.368,64 DM wegen folgender [X.]itionen zu zahlen:- 3 -1. Entfernen des Fliesenbelags, Auswechseln des [X.] Verlegen neuer [X.] Malerarbeiten im gesamten Haus, die infolge der [X.] unter [X.]. 1 notwendig [X.] DM3. Abnehmen und Wiederanbringen der gesamten Deko-ration (Gardinen, Bilder etc.), notwendig wegen der [X.] 2.070,00 DM4. Demontage und Montage von Deckenleuchten, Elektro-herd, Spiegelschrank und Wandleuchten 1.677,36 [X.] Umlagerung von Mobiliar und Wiedereinrichten 9.210,50 DM6. Kosten für die Unterbringung beider [X.] in ei-nem Hotelzimmer für drei Wochen 6.300,00 DM7. Ab- und Aufbau der Küche nebst Einlagerung 1.290,00 [X.] Berufungsgericht hat die Berufung des Beklagten zurückgewiesenund auf die Anschlußberufung der [X.] festgestellt, daß der Beklagteverpflichtet ist, den weiteren infolge der mangelhaften Verlegung des Estrichsentstandenen Schaden zu ersetzen.Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen Klageabwei-sungsantrag hinsichtlich der [X.]itionen 2 bis 7 und des [X.] 4 -Entscheidungsgründe:Die Revision ist unbegründet.Auf das Schuldverhältnis findet das Bürgerliche Gesetzbuch in der biszum 31. Dezember 2001 geltenden Fassung Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1EGBGB).I.Das Berufungsgericht hält den Beklagten gemäß §§ 634, 635 [X.] verpflichtet, weil der Estrich fehlerhaft verlegt worden sei. [X.] sei durch das Gutachten des Sachverständigen und die Kostenvoran-schläge hinreichend belegt. Der Beklagte müsse auch die [X.]itionen 2 bis 7ersetzen. Es handele sich zwar um fiktive Mangelfolgeschäden. Es [X.] jedoch der Dispositionsfreiheit des Geschädigten, wollte man diese [X.]itio-nen nicht zuerkennen, weil die Mängelbeseitigung noch nicht vorgenommenworden sei. Der Geschädigte müsse dann kostenmäßig in Vorlage treten undtrüge die Gefahr der Insolvenz des Schädigers.Das Berufungsgericht hat die Revision zugelassen, weil dazu einehöchstrichterliche Entscheidung noch nicht ergangen sei.Für die Feststellungsklage bestehe ein rechtliches Interesse. Da die Ko-stenschätzungen aus den Jahren 1998 und 1999 stammten, käme ein höhererSchadensbeseitigungsaufwand in [X.] 5 -II.Das Berufungsurteil hält der rechtlichen Nachprüfung stand.1. Ist das Werk eines Unternehmers mangelhaft, steht dem Bestellerunter den Voraussetzungen der §§ 634, 635 BGB ein Anspruch auf Schadens-ersatz zu. Der Besteller hat Anspruch auf Ausgleich der durch den Mangel [X.] Vermögensschäden.Ist der Mangel im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nochnicht beseitigt, jedoch dessen Beseitigung noch möglich, hat der Besteller [X.] auf Ersatz der für die Mängelbeseitigung erforderlichen Aufwendungen.Der Mangel selbst ist bereits der Schaden ([X.], Urteil vom 27. Juni 2002- [X.], [X.], 123 = NZBau 2002, 573). Abweichend von § 249Abs. 1 BGB kann der Besteller verlangen, daß dieser Schaden mit dem für [X.] erforderlichen Geldbetrag abgegolten wird ([X.], Urteil vom24. Mai 1973 - [X.], [X.]Z 61, 28, 30; Urteil vom 8. November 1973- VII ZR 86/73, [X.]Z 61, 369, 371; Urteil vom 11. Juli 1991 - [X.]/90,[X.] 1991, 744). Unerheblich ist, ob der Besteller den zur Verfügung gestelltenBetrag zur Mängelbeseitigung verwendet ([X.], Urteil vom 24. Mai 1973 aaO;Urteil vom 6. November 1986 - [X.], [X.]Z 99, 81, 84).2. Zu ersetzen sind jedenfalls die Aufwendungen für solche Leistungen,auf die sich auch die Nachbesserungspflicht des Unternehmers bezieht. [X.] sich nicht nur darauf, die eigene mangelhafte Leistung nachträglich ineinen mangelfreien Zustand zu versetzen. Sie umfaßt vielmehr auch alles, wasvorbereitend erforderlich ist, um den Mangel an der eigenen Leistung zu behe-ben. Hinzu kommen die Arbeiten, die notwendig werden, um nach durchge-- 6 -führter Mängelbeseitigung den davor bestehenden Zustand wieder herzustellen([X.], Urteil vom 7. November 1985 - [X.], [X.]Z 96, 221, 225). [X.] muß auch Schäden am sonstigen Eigentum des [X.], die im Zuge der Nachbesserung zwangsläufig entstehen ([X.], Urteil vom22. März 1979 - [X.], [X.] 1979, 333 = [X.] 1979, 150). Aus die-sem Grund ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht die [X.]itio-nen 2 bis 5 und 7 ausgeurteilt hat. Insoweit handelt es sich um die Kosten [X.], die notwendigerweise im Zuge der [X.] sind, um den ordnungsgemäßen Zustand wieder [X.] Zu dem nach § 635 BGB zu ersetzenden, bereits mit dem Mangel ent-standenen Schaden gehört auch derjenige Betrag, den der Besteller dafür auf-wenden muß, daß er in ein Hotel ziehen muß, um die ordnungsgemäße [X.] zu ermöglichen ([X.]. 6). Der Schadensersatzanspruch nach§ 635 BGB geht über den Kostenerstattungsanspruch nach § 633 Abs. 3 [X.]. Er erfaßt den gesamten Vermögensnachteil, den der Besteller durchden Mangel erlitten hat. Der Besteller kann den Betrag verlangen, mit dem [X.] abgedeckt wird. Dazu gehören nicht nur diejenigen Aufwendun-gen, die das Bauwerk selbst betreffen, sondern auch diejenigen Aufwendungen,die die Mängelbeseitigungsmaßnahmen am Bauwerk unmittelbar erst ermögli-chen. Es gibt im Rahmen des Schadensersatzanspruchs keinen Grund, zwi-schen solchen Schäden zu unterscheiden, die im Rahmen der [X.] am Bauwerk zwangsläufig entstehen und solchen, die notwendig dadurchentstehen, daß die Mängelbeseitigung am Bauwerk erst ermöglicht wird. [X.] muß mit dem ihm zur Verfügung gestellten Betrag in die Lage versetztwerden, den Mangel ohne Vermögenseinbuße zu beseitigen (vgl. [X.], [X.] 24. Mai 1973 - [X.], [X.]Z 61, 28). Es ist deshalb geboten, auchdie Hotelkosten in den zu ersetzenden Schaden einzubeziehen, wenn [X.] sind, um die Mängelbeseitigung zu ermöglichen.- 7 -4. Der für die Mängelbeseitigung erforderliche Betrag kann mit Hilfe ei-nes Sachverständigen ermittelt werden. Auch der Sachverständige wird in denmeisten Fällen nicht daran vorbeikommen, den erforderlichen Betrag zu schät-zen. Eine derartige Schätzung ist dem Gericht nach § 287 ZPO erlaubt. [X.] der Höhe der zur Mängelbeseitigung erforderlichen Kosten gehen nicht [X.] des Schädigers. Es darf nur derjenige Betrag ausgeurteilt werden, derim Rahmen der vorzunehmenden Schätzung für die Mängelbeseitigung sicheranfällt. Das betrifft nicht nur die Kosten für die Maßnahmen am Bauwerk, son-dern auch diejenigen Aufwendungen, die notwendig sind, um diese Maßnahmeüberhaupt zu ermöglichen. Insoweit wird es häufig nicht möglich sein, sichereKosten festzustellen. Denn in den meisten Fällen ist nicht klar, inwieweit unterBerücksichtigung der Umstände des Einzelfalls Kosten für eine Hotelnutzunganfallen werden, wenn die Mängelbeseitigung durchgeführt wird. Das [X.] die Notwendigkeit, die Räume insgesamt vorübergehend zu verlassenals auch die dadurch etwa entstehenden Kosten. Die Maßnahmen und Kostenmüssen sich an den Möglichkeiten orientieren, die der Besteller im Rahmen [X.] nutzen muß. Steht der zu erwartende, aber nochnicht bezifferbare Schaden nicht fest, bleibt dem Besteller die Möglichkeit [X.].Steht allerdings fest, daß während der Mängelbeseitigung ein Hotel füreine bestimmte Dauer genutzt werden muß, so können diese Kosten unabhän-gig davon ausgeurteilt werden, ob der Besteller die Mängelbeseitigung durch-führen läßt. Denn das unterliegt allein seiner Disposition. So liegt der Fall hier.Zu Unrecht rügt die Revision, es sei nicht festgestellt, daß die [X.] wäh-rend der Dauer der Reparaturarbeiten in ein Hotel ziehen müßten. Sie übergehtdie Feststellungen aus dem landgerichtlichen Urteil, auf die das Berufungsge-richt Bezug nimmt und die in der Berufung nicht angegriffen worden sind. [X.] kommt infolge des Ausmaßes des Estrichschadens ein Umräumen von- 8 -Möbeln nicht in Betracht, sondern ist ein mindestens dreiwöchiger Aufenthalt [X.] unumgänglich. Zudem ergibt sich aus dem in Bezug genommenen [X.], daß den [X.] ein Verweilen in den Räumen während der [X.] auch im Hinblick auf ihren Gesundheitszustand nicht zugemutetwerden kann. Der Senat ist an diese Feststellungen gebunden.5. [X.] der Revision zur unterlassenen Prüfung der [X.] und zur unterlassenen Berücksichtigung eines [X.] im Zusammenhang mit dem Feststellungsbegehren haben schon deshalbkeinen Erfolg, weil die Revision nicht dartut, daß das Berufungsgericht [X.] ihm unterbreiteten Sachverhalts Anlaß hatte, diese Punkte zu prüfen. [X.] legt nicht dar, daß die von ihr vorgetragenen tatsächlichen [X.] den Instanzen vorgebracht worden sind. Es ist Sache des Schädigers, dieje-nigen Umstände vorzutragen, die eine Vorteilsausgleichung oder ein Mitver-schulden des Geschädigten begründen.[X.] Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPODressler [X.] Kuffer [X.] Bauner