Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.03.2003, Az. VII ZR 443/01

[X.] DES [X.] am:27. März 2003Heinzelmann,[X.] [X.]in dem [X.]:ja[X.]Z: jaBGB § 635a)Der Schadensersatzanspruch umfaßt alle Aufwendungen, die für die ordnungs-gemäße Herstellung des vom Unternehmer vertraglich geschuldeten Werks erfor-derlich sind.b)Er beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einer Ersatzlösung, die denvertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt.c)Der Besteller muß sich nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nichtvertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minde-rungsbetrag abgegolten wird.d)Zu den zu ersetzenden notwendigen Aufwendungen für die Mängelbeseitigunggehören diejenigen Kosten, die der Besteller bei verständiger Würdigung für erfor-derlich halten [X.] -e)Ob Aufwendungen für die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteiltsich nach den Grundsätzen des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. [X.] nur in Ausnahmefällen in Betracht.[X.], Urteil vom 27. März 2003 - [X.]/01 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 27. März 2003 durch [X.], [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] vom 5. Dezember 2001 aufgeho-ben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist.Die Sache wird insoweit zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein Dachdeckerunternehmen, verlangt Werklohn für er-brachte Leistungen. Die Parteien streiten um einen Gegenanspruch der [X.] wegen Mängeln, den diese im Wege der Aufrechnung und Widerklagegeltend macht.Die Beklagte erteilte im Zuge der Renovierung einer Scheune der Kläge-rin im [X.] 1996 den Auftrag, Dachunterschalung und Dach neu zu erstellen.Nach Ausführung der Arbeiten verweigerte sie wegen Mängeln Abnahme [X.] des [X.]. In der Revision ist nur von Interesse, daß die [X.] -rin für die Dachunterschalung zu feuchtes Holz verwendet hatte. Dadurch wares zu erheblicher Fäulnis- und Schimmelbildung sowie beim Austrocknen zuFarbveränderungen und [X.] zwischen den Brettern gekommen. [X.] vom 9. Juli 1997 setzte die Beklagte der Klägerin eine Frist zur [X.] bis 28. Juli 1997 und kündigte an, nach Fristablauf andere Fir-men mit der Nachbesserung zu beauftragen. Die Klägerin erklärte sich [X.] vom 23. Juli 1997 bereit, den Schimmelbefall an den sichtbaren Höl-zern durch Abwaschen oder Abbürsten zu beseitigen, und forderte die Beklagteauf, bis 5. August 1997 einen Termin hierfür zu benennen. Ab 4. August 1997ließ die Beklagte die schadhaften Schalungsbretter durch eine Drittfirma aus-tauschen. Dazu mußte das gesamte Dach abgebaut und wieder neu erstelltwerden. Zwei von der [X.] zuvor eingeschaltete öffentlich bestellte undvereidigte Sachverständige für das Dachdeckerhandwerk bzw. für [X.] waren zu dem Ergebnis gekommen, daß ein Austausch [X.] zur Mängelbeseitigung erforderlich sei.Die Klägerin hat 109.838,77 DM eingeklagt, die Beklagte bezifferte inden [X.] ihren Anspruch auf insgesamt 139.027,22 DM. [X.] hat der Klage in Höhe von 109.000 DM stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgerichtden Verurteilungsbetrag auf 70.172,18 DM ermäßigt. Mit ihrer Revision verfolgtdie Beklagte ihren Anspruch noch in Höhe von 125.346,21 [X.] 5 -Entscheidungsgründe:Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils,soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist, und insoweit zur [X.] an das Berufungsgericht.Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-tenden Gesetzen (Art. 229 § 5 EGBGB).I.Das Berufungsgericht führt aus, das Werk der Klägerin sei mangelhaft.Die Ankündigung der [X.], sie werde die Mängelbeseitigungsarbeiten an-derweitig vergeben, stelle eine Kündigung des Vertrags dar. Zwar sei ein Un-ternehmer grundsätzlich auch nach Kündigung noch zur Nachbesserung [X.]. Eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin sei jedoch für die [X.]icht zumutbar gewesen. Deshalb verringere sich die Vergütung der [X.] angemessene Fremdnachbesserungskosten. Die Neuerstellung des [X.] sei jedoch nicht angemessen gewesen. Es hätte ausgereicht, die [X.] abzubürsten und mit einem Bläueschutz zu versehen. Die [X.] verbliebenen optischen Mängel hätten durch eine Profilholzvertäfelungund seitliche Leisten verdeckt werden können. Der geringfügige Raumverlustwäre durch die verbesserte Wärmedämmung kompensiert worden. Die [X.] von der [X.] angestrebten rustikalen Bildes des Dachbo-dens könne durch eine Minderung ausgeglichen werden. Fahrt- und Über-nachtungskosten könne die Beklagte nicht geltend machen, da diese durch dieNeuerstellung des Daches verursacht worden seien. Der Anspruch der [X.] sich insgesamt um 39.666,59 [X.] 6 -II.Das hält rechtlicher Nachprüfung nicht stand. Das [X.], daß der [X.] ein Schadensersatzanspruch nach § 635 [X.]. Sie kann danach alle Aufwendungen ersetzt verlangen, die ihr durchden Austausch der schadhaften Schalungsbretter und die damit verbundeneNeuerstellung des Daches entstanden sind.1. Die Voraussetzungen des § 635 BGB liegen nach den [X.] Berufungsgerichts vor. Die von der Klägerin erstellte [X.] mangelhaft. In anderem Zusammenhang weist das Berufungsgericht [X.] darauf hin, daß die Klägerin die Mängel zu vertreten hatte. Eine Frist-setzung mit Ablehnungsandrohung war entbehrlich. Das Berufungsgericht hatzutreffend festgestellt, daß eine Mängelbeseitigung durch die Klägerin für [X.] unzumutbar war.2. Der Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB umfaßt alle Aufwen-dungen, die für die ordnungsgemäße Herstellung des vom Unternehmer ver-traglich geschuldeten Werks erforderlich sind. Die Ansicht des Berufungsge-richts, hierzu zählten die Kosten für die Neuerstellung der Dachunterschalungund damit auch des Daches nicht, die Beklagte hätte sich mit weniger [X.] Maßnahmen verbunden mit einer Minderung begnügen müssen, trifftnicht zu.a) Maßgeblich für den Umfang der Mängelbeseitigung ist das vertraglichgeschuldete Werk. Diesen Zustand hat der Unternehmer herzustellen. [X.], die nicht den vertraglich geschuldeten Erfolg herbeiführt,muß der Besteller grundsätzlich nicht akzeptieren. Der Schadensersatzan-spruch nach § 635 BGB beschränkt sich nicht auf die geringeren Kosten einerErsatzlösung, die den vertraglich geschuldeten Erfolg nicht herbeiführt. Der Be-- 7 -steller muß sich auch nicht darauf verweisen lassen, daß der durch eine nichtvertragsgemäße Nachbesserung verbleibende Minderwert durch einen Minde-rungsbetrag abgegolten wird (vgl. [X.], Urteil vom 24. April 1997 [X.], [X.], 638, 639 = [X.] 1997, 249, 250).Nach der Vereinbarung der Parteien sollte die von der Klägerin zu er-stellende Dachunterschalung sichtbar bleiben. Dadurch sollte nach den getrof-fenen Feststellungen dem Dachboden der Scheune ein rustikaler Charakterverliehen werden. Die Klägerin schuldet die für die Herstellung dieses Zustandserforderlichen Kosten. Auf die zwar billigere, aber im Vertrag nicht vorgeseheneVertäfelung muß sich die Beklagte nicht einlassen. Auf die [X.] kann sich die Klägerin nicht berufen (vgl. unten 3.).b) Zu den nach § 635 BGB zu ersetzenden notwendigen Aufwendungenfür die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen Kosten, die der [X.] verständiger Würdigung für erforderlich halten durfte. Das mit dieser Beur-teilung verbundene Risiko trägt der Unternehmer ([X.], Urteil vom 31. [X.], [X.], 329 = [X.] 1991, 104).Die Beklagte hatte, bevor sie den Austausch der Schalungsbretter unddie damit verbundene Neuerstellung des Daches in Auftrag gab, Gutachtenzweier öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger vom Fach einge-holt. Beide hatten sich für diese Art der Nachbesserung ausgesprochen. [X.] konnte auf die Richtigkeit dieser Gutachten vertrauen. Das im selb-ständigen Beweisverfahren erstattete Sachverständigengutachten, auf das [X.] seine Entscheidung stützt, wurde erst nach Abschluß [X.] erstellt.3. Die Klägerin kann der [X.] nicht entgegenhalten, die von ihr ge-wählte Art der Mängelbeseitigung sei unverhältnismäßig [X.] 8 -Ob bei einem Schadensersatzanspruch nach § 635 BGB Aufwendungenfür die Mängelbeseitigung unverhältnismäßig sind, beurteilt sich nach [X.] des § 251 Abs. 2 Satz 1 BGB. [X.] sind die [X.] ausnahmsweise dann, wenn der in Richtung auf die [X.] erzielte Erfolg bei Abwägung aller Umstände des Einzelfalls inkeinem vernünftigen Verhältnis zur Höhe des dafür gemachten Geldaufwandssteht. Es muß für den Unternehmer unzumutbar sein, die vom Besteller in nichtsinnvoller Weise gemachten Aufwendungen tragen zu müssen ([X.], [X.] 26. Oktober 1972 - [X.], [X.]Z 59, 365 und vom 6. Juni 1991- [X.], [X.]Z 114, 383).Diese Voraussetzungen liegen im Hinblick auf das grobe Verschuldender Klägerin beim Einbau des zu feuchten Holzes und die berechtigten [X.] der [X.] einer fortbestehenden Gesundheitsgefahr ersichtlichnicht vor.[X.] Berufungsurteil kann somit keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-ben, soweit zum Nachteil der [X.] erkannt worden ist. Da die Klägerin die- 9 -von der [X.] geltend gemachten Aufwendungen auch der Höhe nachbestritten hat, war die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.DresslerThodeKuffer[X.]Bauner