Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.10.2003, Az. V ZR 84/02

[X.] DES VOLKESURTEILV ZR 84/02Verkündet am:17. Oktober 2003K a n i k,[X.] Geschäftsstellein dem [X.] 2 -Der V. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 17. Oktober 2003 durch den Vizepräsidenten des [X.]Dr. [X.], [X.] Dr. [X.], [X.], [X.] und die RichterinDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des [X.] [X.]s [X.] vom 19. Februar 2002 im Kosten-punkt und insoweit aufgehoben, als der [X.] des [X.] in Höhe von 5.121.379,88 DM (= 2.618.519,95 n-sen und der Feststellungsantrag abgewiesen worden sind, soweites um die [X.], 5 und 6b geht.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Beklagte, deren Anteile von der [X.] und dem Land [X.] gehalten werden, ist mit der Verwirklichung des Stadtentwick-lungsprojekts "M. P. " auf einem etwa 20 ha großen, ehemals als [X.] genutzten Gelände in [X.] befaßt. Ihr oblag die Projektsteuerung. [X.] es, das Gesamtprojekt bis Anfang 1993 fertigzustellen. Zu diesem [X.] 3 -wurde den Investoren zusammen mit dem Grundstückserwerb [X.] mit engen zeitlichen Vorgaben, gesichert durch Vertragsstrafen, auferlegt.Der Kläger erwarb 1990 ein Grundstück aus dem Gesamtareal und [X.] dort den [X.] 4, den er zu großen Teilen an die [X.]-G. AG ver-mietet hat. Wegen Schlechterfüllung bei der Realisierung und [X.] und wegen Verschuldens bei Vertragsschluß, nämlich we-gen Täuschung über die Defizite hinsichtlich des Entwicklungsstands des Ge-samtprojekts, hat der Kläger von der [X.] Schadensersatz verlangt, undzwar durch Zahlungsklage in Höhe von 13.378.232,06 DM nebst Zinsen [X.] der Feststellungsklage hinsichtlich weiterer noch nicht [X.].Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hatder Zahlungsklage in Höhe von 13 Mio. DM dem Grunde nach unter dem Ge-sichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß stattgegeben. Den [X.] hat es als nicht gestellt betrachtet. Der [X.] hat die [X.] gegen dieses [X.]eil nicht angenommen und klargestellt, daßdie angefochtene Entscheidung so zu verstehen sei, daß über den auf positiveForderungsverletzung gestützten Feststellungsantrag noch nicht entschiedensei.Der Kläger hat im Betragsverfahren seinen Zahlungsanspruch in [X.] 19.518.084 DM weiter verfolgt und die Feststellung begehrt, daß die [X.] verpflichtet sei, ihm jeden weiteren Schaden zu ersetzen, der ihm ausder Nichtfertigstellung bzw. der nicht vertragsgemäßen Nutzung der [X.],2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 bzw. aus der nicht- oder nicht ordnungsgemäßen- 4 -Erfüllung der sonstigen von der [X.] eingegangenen [X.].Das [X.] hat der Zahlungsklage in Höhe von14.396.704,12 DM stattgegeben und die Klage im übrigen abgewiesen. Mit [X.] verfolgt der Kläger den bezifferten Klageantrag im Umfang der [X.] weiter. Den weiteren Antrag hat er eingeschränkt und auf die Feststellungpräzisiert, daß die Beklagte verpflichtet sei, ihm jeden weiteren mit der Ent-scheidung über den [X.] nicht verbrauchten Schaden zu ersetzen,der entstehe, solange die [X.], 2, 3, 5, 6b, 7, 8, 12 und 13 nicht fertigge-stellt seien oder nach Errichtung nicht gemäß den vertraglichen Vereinbarun-gen, insbesondere nicht nach der vertraglich vorgesehenen [X.],genutzt würden.Der [X.] hat die Revision des [X.] hinsichtlich des Zahlungsan-trags und hinsichtlich des Feststellungsantrags angenommen, soweit es [X.] nicht rechtzeitige Fertigstellung der [X.], 5 und 6b geht. Im übrigenhat er die Revision des [X.] wie auch die Revision der [X.], die dieZurückweisung des gegnerischen Rechtsmittels beantragt, nicht angenommen.Entscheidungsgründe:A. [X.]I.- 5 -1. [X.] billigt dem Kläger entsprechend dem rechts-kräftigen Grundurteil Schadensersatz wegen unzutreffender vorvertraglicherErklärungen der [X.] bezüglich [X.] 2 und [X.] 5 in Höhe des [X.], um den der Kläger das von ihm mit [X.] 4 bebaute Grundstück [X.] Fehlvorstellungen zu teuer erworben hat. Es schätzt diese Wertdiffe-renz, sachverständig beraten, auf 10,7 Mio. DM und zieht davon im Wege [X.] einen sogenannten [X.]-Ertrag von (rund) 1,7 Mio. [X.]. Denn der Kläger habe von der [X.]-G. AG einen um 2 DM/qm höherenMietzins erhalten, als es dem von dem Sachverständigen als lageangemessenveranschlagten Mietzins entspreche.2. Als Schaden spricht das Berufungsgericht dem Kläger hilfsweise gel-tend gemachte kapitalisierte Verzugszinsen in Höhe von 5.396.704,12 DM zu,versagt ihm aber den in erster Linie verfolgten Anspruch auf Ersatz des [X.], der dem Kläger zur Finanzierung des von ihm bei vertragsgerech-tem Verhalten nicht geschuldeten Kaufpreisanteils erwachsen ist und den ermit 8.818.084 DM beziffert hat. Es meint, es fehle an einer hinreichenden Dar-legung dieses Anspruchs, da der Kläger nichts zu anrechenbaren Steuervor-teilen vorgetragen habe, die er infolge der Kreditbelastung gehabt habe.3. Hinsichtlich des weiterhin hilfsweise geltend gemachten [X.]wegen des nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "[X.]" ([X.] in [X.] 4) verneint das Berufungs-gericht einen Schaden mit der Begründung, der Kläger habe nicht dargelegt,daß er überhaupt einen Mietausfall erlitten [X.] -II.Diese Ausführungen halten nicht in allen Punkten den Angriffen der Re-vision stand.1. Nachdem der [X.] die Revision der [X.] nicht angenommenhat, ist davon auszugehen, daß der Kläger das Grundstück infolge der [X.], von der [X.] zu vertretenden Angaben zum Entwicklungs-stand des Gesamtprojekts bezüglich [X.] 2 und [X.] 5 um 10,7 Mio. DM zuteuer erworben hat. Daß dieser Betrag, der den nach den Grundsätzen [X.] bei Vertragsschluß zu ersetzenden Schaden beziffert, nach [X.] der Vorteilsausgleichung gemindert sein kann, steht außer Zweifel. [X.] die Schadensberechnung maßgebliche Differenzhypothese ([X.], 212,217) bedingt die den Schaden mindernde Berücksichtigung von Vorteilen, diedem Geschädigten infolge des Schadensereignisses zugeflossen sind. [X.] heute Einigkeit, daß nicht generell jeder Vorteil den Schaden mindert,sondern daß eine Anrechnung dem Sinn und Zweck der [X.] muß, mithin den Geschädigten nicht unzumutbar belasten undden Schädiger nicht unbillig begünstigen darf. Der einzelne Vorteil muß, soll erzur Anrechnung führen, mit dem einzelnen Nachteil kongruent sein, d.h. ihmseiner Art nach entsprechen ([X.], [X.]. v. 6. Juni 1997, [X.], NJW1997, 2378 m.w.[X.] an diesen Grundsätzen bestehen gegen die von dem [X.] vorgenommene Vorteilsausgleichung an sich keine Bedenken. [X.] den Schaden bestimmende Minderwert auf der von dem noch nicht intaktenUmfeld geprägten Ertragseinbuße beruht, ist es grundsätzlich gerechtfertigt,- 7 [X.] im Einzelfall schadensmindernd zu berücksichtigen. Zwar hättedies, worauf die Revision zu Recht hinweist, bei der gebotenen wertenden Be-trachtung zu unterbleiben, wenn der Mehrertrag auf eine besondere Ge-schäftstüchtigkeit des [X.] zurückzuführen wäre, die dem Schädiger nichtzugute kommen dürfte (vgl. [X.]/[X.], 4. Aufl., Band 2a, § 249Rdn. 263). Die Revision verweist aber nicht auf Sachvortrag in den [X.], wonach die über dem lageangemessenen Durchschnitt [X.] Miete der Geschäftstüchtigkeit des [X.] zuzuschreiben ist. Möglich,wenn nicht sogar näher liegend ist, daß die Miete im Hinblick auf die [X.] und Vermieter vereinbart wurde, daß das Stadtentwicklungs-projekt in dem vorgesehenen zeitlichen Rahmen verwirklicht werden würde.Dann aber gäbe es keinen Grund, den Vorteil dem Kläger zu belassen.Etwas anderes gilt aber, wenn der Vortrag des [X.] zutrifft, er habeden höheren Mietzins von der [X.] -G. AG nur deswegen bekommen, weiler im Hinblick auf sonst gerechtfertigte Mietminderungen finanzielle Zuge-ständnisse bei einem früheren Mietverhältnis in [X.] gemacht habe. [X.] Zugeständnisse überstiegen den in [X.] erwirtschafteten "[X.]". [X.] zu, so hat sich der Kläger den ursprünglichen Vorteil nur durch [X.] wirtschaftliche Zugeständnisse erhalten können. Im Saldo bliebe kein [X.] Vorteil.Dem kann man entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nichtentgegen halten, eine Mietminderung sei gar nicht gerechtfertigt gewesen.Wenn der Sachverständige wegen der Situation im Umfeld einen geringerenMietertrag zugrunde legt, so deswegen, weil die noch fehlende [X.] Gesamtprojekts Einfluß auf den angemessenen Mietzins hat. Das beruht- 8 -nicht lediglich auf der rein subjektiven Einschätzung potentieller Mieter, son-dern auf Umständen, die die Nutzung objektiv erschweren und wirtschaftlicheNachteile mit sich bringen. Gründe dafür sind beschwerlichere Zugänge, feh-lende Einbindung in eine funktionierende Infrastruktur und ein insgesamt weni-ger attraktives Erscheinungsbild. Solche Nachteile können die Abläufe in ei-nem Gewerbebetrieb erschweren, seine Außendarstellung beeinträchtigen [X.] Ansehen mindern. Der Mieter, der Büro- oder Gewerberäume unter dervertragsgemäßen Voraussetzung eines intakten Umfelds mietet, kann daherdie Miete mindern, wenn solche Umstände die Gebrauchstauglichkeit der [X.] nicht nur unerheblich beeinflußen (§ 536 Abs. 1 BGB a.F.). Daß [X.] der Fall war, liegt angesichts der von dem Sachverständigen ermitteltenallgemeinen Ertragseinbußen nicht fern. Jedenfalls konnte das [X.] einen solchen Nachteil für den Kläger deswegen nicht verneinen, weil [X.] die Mieterin dem von dieser geltend gemachten Minderungsrecht wirt-schaftliche Bedeutung beigemessen und dies - nach dem Klägervortrag - [X.] eines Vergleichs gemacht haben. Danach verzichtete der Klägerauf Forderungen aus dem früheren Mietverhältnis mit der [X.] -G. AG,und diese verzichtete auf [X.]. Dies dokumentiert den wirt-schaftlichen Wert dieser Ansprüche. Mit Blick darauf kann auch - entgegen [X.] des Berufungsgerichts - nicht in analoger Anwendung des § 539Satz 1 BGB a.F. von einem Verlust des [X.] wegen fehlenderGeltendmachung ausgegangen werden. Die Mietvertragsparteien sind, wie [X.] zeigt, nicht von einem Verlust des [X.] ausgegangen.Der Kläger hat vielmehr seinem Vortrag zufolge mit Rücksicht auf die ange-drohte Minderung auf Mietzinsforderungen in erheblichem Umfang verzichtet.Dies läßt, wenn es zutrifft, den von dem Sachverständigen ermittelten "[X.] -rent-Ertrag" wieder entfallen und steht einer Berücksichtigung im Wege [X.] entgegen.2. Im Ansatz zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, daß [X.], der auf den Kaufpreisanteil entfällt, der bei [X.] der [X.] nicht entstanden wäre, einen ersatzfähigen Schadendarstellt. Soweit es indes eine nicht hinreichende Darlegung des [X.] zuanrechenbaren Steuervorteilen bemängelt, verkennt es - wie die Revision [X.] rügt - die Darlegungs- und Beweislast.Für Vorteile, die den Schaden mindern, ist grundsätzlich der Schädiger,hier also die Beklagte, darlegungs- und beweispflichtig ([X.], [X.]. v. 3. Mai2002, [X.], NJW-RR 2002, 1280 m.w.N.). Zwar gibt es [X.], die bis zur Umkehr der Darlegungs- und Beweislast gehen können,wenn es sich um Geschehnisse aus dem [X.] der anderen [X.] handelt. Das ist insbesondere bei der Berücksichtigung von Steuervorteilenangenommen worden ([X.], [X.]. v. 10. Februar 1987, [X.], NJW 1987,1814, 1815; [X.], [X.]. v. 15. April 1983, [X.], NJW 1983, 2137,2139). Doch muß zunächst der Schädiger überhaupt geltend machen, daß [X.] anzurechnen ist. Diese Darlegung ist ihm nicht erlassen ([X.], [X.]. v.10. Februar 1987, [X.] aaO). Daran fehlt es. Die Revisionserwiderungverweist zwar auf Tatsachenvortrag, in dem darauf hingewiesen wird, daß nacheiner Entscheidung des [X.]s vom 26. September 1997 ([X.], [X.], 2309) bei der Ermittlung des Schadens eine Gesamtbetrachtung stattzu-finden habe. Darin liegt jedoch auf den konkreten Fall bezogen keine Geltend-machung von Steuervorteilen, die dem Kläger infolge seines durch [X.] entstandenen Schadens zugeflossen sein sollten. Eine nähere- 10 -Darlegung hätte dazu schon deswegen erfolgen müssen, weil ein etwaigerSteuervorteil des [X.] dadurch wieder ausgeglichen sein kann, daß der zu-gesprochene Schadensersatzbetrag seinerseits zu versteuern ist (vgl. [X.]Z74, 103, 114; [X.], [X.]. v. 25. Februar 1988, [X.], NJW-RR 1988,788; [X.]. v. 9. Dezember 1987, [X.], NJW-RR 1988, 856).3. Sollte es nach den nachzuholenden Feststellungen des [X.]s gleichwohl bei einer Nichtberücksichtigung des von dem Kläger auf8.818.084 DM bezifferten Schadensbetrages bleiben, gilt für die hilfsweisegeltend gemachten Forderungen folgendes:Die kapitalisierten Verzugszinsen, die das Berufungsgericht in Höhe von5.396.704,12 DM berücksichtigt hat, würden sich erhöhen, wenn der Grund-schadensbetrag nicht 9 Mio. DM - wie vom Berufungsgericht angenommen -,sondern 10,7 Mio. DM betragen sollte. Der Kläger beziffert sie auf6.321.244,44 [X.] des von dem Kläger geltend gemachten [X.] wegendes nicht vertragsgerecht verwirklichten Projekts "[X.]" bleiben die [X.] der Revision gegen das [X.]eil des Berufungsgerichts ohne Erfolg. Zwarist es richtig, daß § 252 Satz 2 BGB dem Geschädigten die Darlegungslast er-leichtert. Die Revision verweist aber nicht auf Tatsachenvortrag, dem zu [X.] wäre, daß nach dem gewöhnlichen Verlauf der Dinge mit Wahrschein-lichkeit zu erwarten gewesen wäre, daß der Markt eine Vermietung zu [X.] von 29 DM, den der Kläger seiner Berechnung zugrundegelegt hat, überhaupt hergegeben hätte. Wie der Sachverständige festgestellthat, war ein Quadratmeterpreis von 29 DM angesichts der besonderen [X.] -on mehr, als man an sich hätte erzielen können. Nur die [X.] -G. AG warbereit, diesen Mietzins zu zahlen. Daß der Kläger wegen der [X.] der [X.] nicht mehr an Miete erzielen konnte (vom"[X.]-Ertrag" abgesehen), mag richtig sein. Diesen Schaden deckt aberder Anspruch aus culpa in contrahendo ab; denn der Kläger erhält die auf demgeringeren Ertragswert beruhende Werteinbuße erstattet.B. FeststellungsantragI.1. [X.] verneint das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderli-che Rechtsschutzinteresse, soweit der Feststellungsantrag noch [X.] Revisionsverfahrens ist, sich also auf die nicht bzw. nicht rechtzeitige Fer-tigstellung der [X.], 5 und 6b bezieht. Der Kläger habe den Schaden [X.] und daher zur Leistungsklage übergehen [X.] Im übrigen hält es den geltend gemachten Schadensersatzanspruchaber auch für nicht begründet.a) Hinsichtlich [X.] 1 fehle es an der Kausalität zwischen einem etwai-gen Fehlverhalten der [X.] und dem eingetretenen Schaden. Wegen [X.] des Investors hätten auch vertraglich geschuldete frü-here Bemühungen der [X.], die Bauverpflichtung durchzusetzen, [X.] 12 -b) Hinsichtlich [X.] 5 und 6b verneint das Berufungsgericht ein schuld-haftes Verhalten der [X.].- 13 -II.1. Der Umstand, daß der Schaden während des Prozesses bezifferbargeworden sein mag, führt nicht dazu, daß der Feststellungsantrag mangelsFeststellungsinteresses nicht mehr zulässig wäre. Ist eine Feststellungsklage- wie hier - in zulässiger Weise erhoben worden, so ist der Kläger nach [X.] des [X.] nicht gehalten, zur [X.], wenn der Schaden bezifferbar wird ([X.], [X.]. v. 31. [X.], [X.], [X.] ZPO § 256 Nr. 5; [X.]. v. 15. November 1977, [X.]/76, NJW 1978, 210, bei [X.]Z 70, 39 nicht abgedruckt).2. a) Bei der Frage, ob die nicht rechtzeitige Fertigstellung von [X.] 1auf eine schuldhafte Vertragsverletzung der [X.] zurückzuführen ist, ver-kennt das Berufungsgericht die Darlegungs- und Beweislast, wenn es annimmt,daß nichts dafür spreche, daß die Beklagte eine Fertigstellung bis zum31. Dezember 1994 durchgesetzt hätte, wenn sie frühzeitig, und nicht erst imSeptember 1995 eine Vertragsstrafe verhängt hätte. Denn es ist nicht Sachedes [X.] darzulegen, daß der Schaden bei [X.] worden wäre. Vielmehr muß die Beklagte darlegen und im Bestrei-tensfalle beweisen, daß der Investor auch dann, wenn sie sich rechtzeitig [X.] zügige Bebauung gekümmert hätte, wegen seiner Liquiditätsschwierig-keiten außerstande gewesen wäre, den [X.] vertragsgemäß zu erstellen (vgl.[X.]Z 143, 362, 365 f.; [X.], [X.]. v. 11. Oktober 2001, [X.], [X.], 888, 890; [X.]/[X.], § 249 Rdn. 218 m.w.N.). [X.] es, und davon geht auch das Berufungsgericht nicht aus. Es erwägtselbst, daß die Beklagte auch von ihrem Rücktrittsrecht hätte Gebrauch ma-chen und den [X.] - wie später auch geschehen - anderweit vergeben [X.] -nen. Mit einer Wahrscheinlichkeitsprognose läßt sich aber weder in dem einennoch in dem anderen Fall die Kausalität des Fehlverhaltens der [X.] ver-neinen. Hierzu bedarf es konkreter [X.]) Hinsichtlich [X.] 5 macht die Revision zu Recht geltend, das [X.] habe bei der Verneinung eines schuldhaften Verhaltens der [X.]n Sachvorbringen des [X.] übergangen.Das gilt allerdings nicht für den unter Beweis durch Einholung einesSachverständigengutachtens gestellten Vortrag, die Entscheidung, den [X.]in Teilen zu vermarkten, sei falsch gewesen. Dem brauchte das [X.], weil dieses Vorbringen zu wenig auf die konkrete Situation eingeht, nichtnachzugehen. Die Beklagte hatte - wie sie im einzelnen unter [X.] hat - zunächst versucht, den [X.] als solchen zu vermarkten, wasaber wegen des großen Volumens nicht gelang. Die Revision verweist nicht [X.] des [X.], der hierauf eingegangen wäre. Die Frage, ob eine [X.] durch Aufteilung sachgerecht ist, kann aber nicht generell, etwadurch Sachverständigengutachten, geklärt werden, sondern muß vor dem [X.] der konkreten Verhältnisse beurteilt werden.Berechtigt ist die Rüge aber hinsichtlich des Vortrags, wonach die [X.] eine sichere Möglichkeit der Vermarktung habe scheitern lassen, [X.] vage Hoffnung auf ein anderes Geschäft (mit [X.]) aufrechterhalten zukönnen. Wenn das Berufungsgericht meint, daß es der [X.] nicht [X.] gemacht werden könne, wenn sie an [X.] festgehalten habe, da diesdem Gesamtkonzept des "[X.]" entsprochen habe, so ist dies zwareine mögliche Erwägung, die aber nicht ohne vorherige Aufklärung der [X.] 15 -chen angestellt werden durfte. Der Kläger behauptet hierzu nämlich unter Be-weisantritt, daß das Geschäft mit einem Investor deswegen gescheitert sei, weildie Beklagte ihn abgelehnt habe, obwohl dieser auch an [X.] habe vermietenwollen. Trifft dies zu, kommt eine schuldhafte Pflichtverletzung in Betracht,durch die eine erhebliche Verzögerung eingetreten wäre. Die Ablehnung sollnämlich im Mai 1992 erklärt worden sein; die jetzige Realisierung des [X.] das Berufungsgericht für 2003 angenommen.Bei der Schadensberechnung wird, soweit das Berufungsgericht demGrunde nach zu einem Anspruch kommen wollte, zu berücksichtigen sein, daßnur der Schaden erfaßt wird, der nicht schon Gegenstand der Haftung wegenVerschuldens bei Vertragsschluß ist. Ein solcher weiterer Schaden, der [X.] verzögerte Fertigstellung des [X.]s 5 verursacht wurde, ist nicht vonvornherein notwendigerweise mit dem von der culpa in contrahendo verur-sachten [X.] deckungsgleich.Hinsichtlich von [X.] 6b läßt das Berufungsgericht vom rechtlichen An-satz her die Haftung der [X.] zwar daran scheitern, daß es an einerschuldhaften Pflichtverletzung fehle. Es heißt nämlich, es könne nicht von [X.] der [X.] ausgegangen werden. Die weiteren Ausführungenzeigen aber, daß es - wie bei [X.] 1 - um Fragen der Kausalität geht. [X.] das [X.]eil an demselben Rechtsfehler, wie er zu [X.] 1 unterlaufen [X.] -III.Soweit Ansprüche wegen positiver Forderungsverletzung von dem Klä-ger "äußerst hilfsweise" auch zur Auffüllung des Zahlungsanspruchs geltendgemacht und vom Berufungsgericht abgewiesen worden sind, geht die [X.] hierauf nicht gesondert ein, da es aus ihrer Sicht darauf nicht ankommt. Der[X.] brauchte daher nicht im einzelnen zu prüfen, ob solche Ansprüche be-stehen und insbesondere der Höhe nach schlüssig dargelegt sind. Soweit esum den [X.] geht, kommen Ansprüche wegen der nicht rechtzeitigenFertigstellung der [X.], 5 und 6b in Betracht. Das hierzu bei der [X.] des Feststellungsantrags Ausgeführte gilt in gleicher Weise auch für [X.] abgeleitete Zahlungansprüche.[X.] [X.] [X.]Gaier [X.]