Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.01.2001, Az. XI ZR 113/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:16. Januar 2001Herrwerth,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]: ja[X.]Z: nein_____________________BGB § 276 (Fa)Wird der vom [X.] [X.] ausgehandelte Vertragnicht von diesem, sondern vom Geschäftsherrn selbst abgeschlossen, so liegtzumindest ein Verschulden bei Vertragsschluß gegenüber dem Geschäfts-herrn vor, dem die Schmiergeldzahlung verheimlicht wird.[X.], Urteil vom 16. Januar 2001 - [X.]/00 - [X.] LG München I- 2 -- 3 -Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündlicheVerhandlung vom 16. Januar 2001 durch den Vorsitzenden RichterNobbe und [X.] Bungeroth, [X.], Dr. [X.] undDr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des [X.] des 15. Zivilsenats des [X.] vom 26. Januar 2000 aufgehoben.Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des [X.], an das Berufungsgericht zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin begehrt aus abgetretenem Recht von der [X.] Wege der [X.] Rückzahlung eines von dem früheren [X.] aufgrund eines Darlehensvertrages gezahlten [X.].Die Rechtsvorgängerin der Beklagten (zukünftig: Beklagte)schloß am 23. Dezember 1992 mit [X.] einen Darlehensvertrag über12,2 Mio. DM mit Zinsbindung bis zum 31. Januar 2003 zur [X.] für ein Einkaufszentrum. Als Sicherheit sollte eine- 4 -Grundschuld in derselben Höhe bestellt werden. Mit dem aus steuerli-chen Gründen als sofort fällig vereinbarten Disagio in Höhe von 10%der Darlehenssumme wurde das Konto des Darlehensnehmers [X.] Dezember 1992 vereinbarungsgemäß belastet. In einem Anhangzum Darlehensvertrag, der ein Bearbeitungsentgelt von 30.500 DM vor-sah, vereinbarten die Vertragsparteien bezüglich der Zinsen: "[X.] wird mit einem Wandlungsrecht ausgestattet. Die dafür not-wendige Vereinbarung erfolgt in den ersten Januartagen 1993."Bei den Darlehensverhandlungen wurde [X.] von seinem Mitarbei-ter [X.] vertreten, der nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klä-gerin von der Beklagten für den Vertragsabschluß, ohne daß [X.] davonwußte, eine "Provision" in Höhe von 30.500 DM erhalten haben soll.Als [X.] vom Kaufvertrag über das Einkaufszentrum [X.] - das Darlehen war inzwischen durch [X.] an die Verkäufer valutiert - und den Rücktritt der Beklagten mitge-teilt hatte, war diese mit einer vorzeitigen Aufhebung des [X.] gegen Zahlung einer Vorfälligkeitsentschädigung - abzüglichdes nicht verbrauchten Teils des von [X.] entrichteten [X.] - grundsätzlich einverstanden. [X.] hielt indessen nunmehrden Darlehensvertrag wegen [X.], weil keine Einigung über [X.] zustande gekommen sei, für unwirksam und erklärteaußerdem die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung, weil die "Pro-visionszahlung" an seinen Mitarbeiter nicht offengelegt worden sei. [X.]machte deshalb - zuletzt mit Schreiben vom 17. Januar 1995 - [X.] u.a. wegen des gezahlten [X.] geltend. [X.] kündigte daraufhin das [X.] wegen [X.] und berechnete unter [X.] zurückgeflossenen Kaufpreises und des nicht verbrauchten [X.] von [X.] gezahlten [X.] eine Vorfälligkeitsentschädigung von806.863,73 DM.In einer auf den 6. Dezember 1994 datierten Abtretungserklärungtrat [X.] die geltend gemachten [X.] sicherheitshal-ber an seinen Steuerberater, den Zeugen [X.], ab, der das Abtretungs-angebot nach dem unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin [X.] 6. Dezember 1994 angenommen haben soll.Mit am 28. Februar 1995 der Beklagten zugestellter [X.] des Finanzamts H. vom 24. Februar 1995wurden die angeblichen [X.] des Rechtsvorgän-gers der Klägerin gegen die Beklagte wegen einer Steuerforderung ge-gen [X.] in Höhe von über 7 Mio. DM gepfändet; die Pfändung wurde so-wohl [X.] als auch dem Zeugen [X.] mit Schreiben vom 6. März 1995 [X.].Der Zeuge [X.] trat die [X.] am 20. Dezember1996 an die Klägerin ab. Sie begehrt mit ihrer Klage Zahlung [X.] DM nebst Zinsen als Teil des [X.].Das [X.] hat die Klage abgewiesen, das Berufungsgericht [X.] Berufung zurückgewiesen. Dagegen richtet sich die Revision, mitder die Klägerin ihren [X.] weiterverfolgt.Entscheidungsgründe:Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des [X.] Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-fungsgericht.- 6 -- 7 -I.Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner [X.] wesentlichen ausgeführt:Die Klägerin sei zur Geltendmachung des behaupteten [X.] auf Zahlung an sich nicht aktivlegitimiert, weil sie nicht bewie-sen habe, daß [X.] vor Zugang der Pfändungs- und Überweisungsverfü-gung des Finanzamts seinen angeblichen Rückzahlungsanspruch anden Zeugen [X.] abgetreten habe. Die Sachdarstellung des Zeugen, [X.] noch am 6. Dezember 1994, spätestens drei Tage später,angenommen zu haben, sei unglaubhaft, der Zeuge selbst unglaubwür-dig. Dem Zeugen als steuerlichem Vertreter des [X.] seien die - [X.] und Überweisungsverfügung vom 24. Februar 1995 zu-grunde liegenden - Änderungs- und Aufteilungsbescheide des [X.] vom 10. Mai 1994 und vom 25. August 1994 zeitnah bekannt ge-geben worden. Er habe gewußt, daß die Pfändungsverfügung ins [X.] würde, wenn er vor Zustellung eine Abtretung zu pfändender [X.] annahm. Gleichwohl habe er die angebliche Annahme der Ab-tretung nicht schriftlich vermerkt. Für eine Abtretung der streitigen [X.] habe es auch keinen Anlaß gegeben, weil keine offenen [X.] oder sonstige Ansprüche des Zeugen [X.] gegen [X.] bestanden [X.]. Außerdem habe [X.] noch nach der angeblichen Abtretung von [X.] Zahlung an sich begehrt. Nach dem Ergebnis der Beweisauf-nahme sei deshalb davon auszugehen, daß die Abtretung erst nach [X.] vereinbart und zurückdatiert worden sei.Die geltend gemachten [X.] seien im übrigenauch nicht begründet. Von einem Einigungsmangel könne keine Redesein. Die Vertragsparteien hätten sich trotz der noch offenen [X.] sofort vertraglich binden wollen, um das [X.] steuerlich wirksam werden zu lassen. Die von [X.] er-klärte Anfechtung des Darlehensvertrages greife schon deshalb nichtdurch, weil sie - wenn auch das Anfechtungsrecht als [X.] beim Zedenten verbleibe - ohne Zustimmung des an-geblichen Zessionars [X.] erklärt worden sei. Auch der auf der Grundlageeiner ergänzenden Vertragsauslegung geltend gemachte [X.] bestehe nicht, da [X.] den Erwerb eines [X.] abgelehnt habe.[X.] Begründung hält einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.Das Berufungsurteil beruht auf einem Verfahrensmangel, der zur [X.] führt. Das Berufungsgericht hätte nicht ohne Vernehmung [X.] [X.] zu dem Ergebnis kommen dürfen, die Abtretung der [X.] sei erst nach dem Zugang der Pfändungs- [X.] vereinbart worden.Die Klägerin hat mit der Berufungsbegründung vom 9. März 1999vorgetragen, die Abtretung von [X.] an den Zeugen [X.] sei am6. Dezember 1994 vereinbart worden und habe u.a. der [X.] Honoraransprüche gedient. Für diesen Vortrag hat sie nichtnur [X.], sondern mit Schriftsatz vom 2. Juli 1999 ([X.]) auch [X.] alsZeugen benannt. Das Berufungsgericht hat nur den Zeugen [X.] ver-nommen. Die insoweit vorgenommene Würdigung der Aussage als un-glaubhaft und des Zeugen als unglaubwürdig ist für sich genommennicht zu beanstanden; die mehreren insoweit erhobenen Verfahrensrü-gen der Revision hat der Senat geprüft, aber nicht für durchgreifend- 9 -erachtet (§ 565 a ZPO). Das Berufungsgericht hätte aber vor einer ab-schließenden Würdigung - was die Revision mit Recht rügt - dem weite-ren Beweisantritt der Klägerin nachgehen und den Zedenten [X.] alsZeugen zu dem behaupteten Zeitpunkt der Abtretung vernehmen müs-sen; daß die Klägerin nach Einvernahme des Zeugen [X.] nicht nocheinmal ausdrücklich die Vernehmung des Zeugen [X.] gefordert hat, [X.] entgegen der Ansicht der Beklagten nichts. Da dies nicht gesche-hen ist, beruht das Berufungsurteil auf einem Verfahrensfehler.[X.] den Fall, daß die Abtretung schon vor Zugang der [X.] und Überweisungsverfügung vereinbart worden ist, wovon in [X.]sinstanz zugunsten der Klägerin auszugehen ist, erweist sichdas angefochtene Urteil auch nicht aus anderen Gründen als richtig(§ 563 ZPO).1. Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings eine Nichtigkeitdes Darlehensvertrages wegen [X.] verneint, weil die Vertrags-parteien den Vertrag aus steuerlichen Gründen mit sofortiger Wirkungund bewußt ohne Einigung über ein Zinswandlungsrecht geschlossenhaben. Dies wird von der Revision nicht angegriffen.2. Rechtsfehlerfrei abgelehnt hat das Berufungsgericht auch eineergänzende Vertragsauslegung mit dem Inhalt, dem Zedenten [X.] einZinswandlungsrecht gegen eine Prämie von 1,5% der [X.]. Die Vereinbarung eines solchen Wandlungsrechts warzwar vorgesehen; sie wurde im Darlehensvertrag jedoch nicht getroffen,weil bei Abschluß des Vertrages die Prämienhöhe mit etwa 1,5% nur- 10 -ungefähr bekannt war und auf einer unsicheren Grundlage keine [X.] geschlossen werden sollte. Sie wurde deshalb zunächst aufeinen späteren Zeitpunkt verschoben und dann wegen der inzwischendeutlich gestiegenen Prämie von [X.] abgelehnt. Bei dieser Sachlagekommt eine ergänzende Vertragsauslegung entgegen der Ansicht [X.] von vornherein nicht in Betracht. Auch die Ansicht der [X.], die Beklagte habe die Anfang 1993 gescheiterte einvernehmlicheFestlegung der [X.] mit der Folge des § 319 Abs. 1Satz 2 BGB verzögert, entbehrt jeder [X.] Das Berufungsgericht nimmt weiter an, die von [X.] mit Schrei-ben vom 17. Januar 1995 vorsorglich erklärte Anfechtung wegen argli-stiger Täuschung habe schon deshalb nicht die Unwirksamkeit [X.] zur Folge gehabt, weil die Ausübung des [X.] als eines selbständigen Gestaltungsrechts durch den Ze-denten der - hier fehlenden - Zustimmung des Zeugen [X.] als [X.] hätte. Ob diese Ansicht zutrifft (vgl. dazu [X.],BGB 13. Bearb. § 413 Rdn. 14; [X.], [X.]. § 401Rdn. 2 a.E.), kann dahinstehen. Nach dem der Beurteilung in der Revi-sionsinstanz zugrunde zu legenden Klagevortrag steht der Klägerin [X.] wegen Verschuldens beim Vertragsschluß zu,der u.a. auf Erstattung des [X.] gerichtet [X.]) Die Klägerin hat unter Benennung von [X.] als Zeugen vorge-tragen, daß die Beklagte ihm ohne Wissen von [X.] für den Abschluß [X.] ein Schmiergeld von 30.500 DM gezahlt habe ([X.]). Auf der Grundlage dieses Vortrags, von dem in der [X.] zugunsten der Klägerin auszugehen ist, bestand für die Beklagtegegenüber [X.] die Pflicht, die "Provisionsvereinbarung" offenzulegen(vgl. [X.]Z 114, 87, 91 ff.). Es ist in hohem Maße anstößig, dem Ver-- 11 -handlungsführer des Vertragspartners, dem dieser vertraut, [X.] für den Fall zu zahlen, daß es zum Vertragsschluß kommt.Dadurch wird die Gefahr heraufbeschworen, daß der [X.] vor allem im eigenen "Provisionsinteresse" handelt und die Interes-sen des von ihm Vertretenen nicht in dem gebotenen Maße wahrnimmt.In der Rechtsprechung des [X.] ist deshalb anerkannt,daß eine Schmiergeldvereinbarung grundsätzlich sittenwidrig ist unddaß sich die daraus folgende Nichtigkeit regelmäßig auch auf [X.] das Schmiergeld zustande gekommenen Hauptvertrag erstreckt([X.], Urteil vom 4. November 1999 - [X.], [X.], 21, 22).Das gilt schon deshalb, weil der Vertreter im Zweifel ohne vorherigeInformation des Vertretenen nicht befugt ist, für diesen einen Vertragmit dem Verhandlungspartner abzuschließen, der den Vertreter geradebestochen hat ([X.]Z 141, 357, 363 f.). Wird der vom [X.][X.] ausgehandelte Vertrag nicht von diesem, son-dern vom Geschäftsherrn selbst abgeschlossen, so liegt zumindest einVerschulden bei Vertragsschluß gegenüber dem Geschäftsherrn vor,dem die Schmiergeldzahlung verheimlicht wird.b) Hätte die Beklagte gegenüber [X.] ihre Aufklärungspflicht erfüllt,hätte dieser, wie die Klägerin unter Benennung von [X.] als Zeugen vor-getragen hat ([X.]), den Darlehensvertrag mit der [X.]. Dann aber wären weder ein Disagio noch eine Vorfällig-keitsentschädigung angefallen.c) Da die von der Klägerin behauptete Abtretung von [X.] an [X.]sich nach dem ebenfalls unter Beweis gestellten Vortrag der Klägerin([X.]) auf sämtliche Forderungen des Zedenten bezog, die sich [X.] mit dem Disagio und der Vorfälligkeitsentschädigungergaben, wäre die Klage somit auf der Grundlage des [X.] für- 12 -den Fall, daß die Abtretung von [X.] an [X.] vor Zugang der [X.] vereinbart worden ist, begründet, [X.] es auf die Wirksamkeit der erklärten Anfechtung ankommt.IV.Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1ZPO) und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen(§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Bei der erneuten Verhandlung kann das Be-rufungsgericht zunächst den Zedenten [X.] zum Zeitpunkt der [X.] vernehmen. Wenn diese Vernehmung - ggfs. untererneuter Anhörung des Zeugen [X.] - zur Überzeugung des Berufungsge-richts führen sollte, daß die Abtretung bereits vor Zugang der [X.] und Überweisungsverfügung vereinbart gewesen ist, kommt [X.] die Entscheidung auf die Frage an, ob die Beklagte wegen Verlet-zung der Pflicht zur Aufklärung über die "Provisionsvereinbarung" [X.] haftet.[X.] Gelder [X.] [X.]