Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 27.09.2004, Az. II ZR 391/02

[X.]IM NAMEN [X.]ES VOLKES URTEIL II ZR 391/02 Verkündet am: 27. September 2004 [X.] Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 27. September 2004 durch [X.] [X.]r. Goette, [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in Schleswig
vom 12. September 2002 aufgehoben.

[X.]ie Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
[X.]ie Klägerin, die zeitweise als [X.] firmierte, streitet mit den Beklagten um die wechselseitigen Ansprüche aus einem [X.]arlehensvertrag, mit dem diese ihren Beitritt zur G.-GbR, [X.] 3 und 5, [X.]., Fonds Nr. 11 [im folgenden: Fonds (-gesellschaft)] finanzierten. - 3 - [X.]ie Beklagten unterzeichneten am 6. [X.]ezember 1991 eine "Beitrittserklä-rung" zu dem Fonds. [X.]arin verpflichteten sie sich zum Beitritt und boten einem Rechtsanwalt [X.] den Abschluß eines auf die Verwendung der ein- zuzahlenden Gelder bezogenen [X.] nebst gesonderter Voll-macht an.
[X.]ie [X.] war von der [X.] und deren Ge- schäftsführer [X.]. gegründet worden. Gesellschaftszweck war

der Erwerb, die Bebauung, wirtschaftliche Ausnutzung und Verwaltung des Grundstücks [X.] 3 und 5 in [X.].. [X.]ie Einlage der Beklagten sollte 50.000,00 [X.]M betragen und in vollem Umfang durch einen von der Kläge-rin zu gewährenden Kredit finanziert werden. [X.]ementsprechend unterzeichne-ten die Beklagten ebenfalls am 6. [X.]ezember 1991 einen [X.]arlehensantrag. [X.]a-nach sollte die [X.]arlehensvaluta an den Treuhänder ausgezahlt werden. [X.]er Kredit sollte durch eine Lebensversicherung der Beklagten zu 2 getilgt werden.
[X.]ie Klägerin zahlte die [X.]arlehensvaluta in Höhe der Einlage und eines Agios auf ein Konto des Treuhänders. In der Folgezeit konnten die in dem [X.] veranschlagten und von der [X.] für die [X.]auer von fünf Jahren garantierten Mieten nicht erwirtschaftet werden. [X.]ie [X.]o. GmbH stellte im Juni 1996 ihre Zahlungen ein. Ein Konkursantrag wurde mangels Masse abgelehnt. [X.]er Initiator des Fonds, [X.]., wur- de 1999 wegen [X.] in vier Fällen, u.a. hinsichtlich des Fonds 11, rechtskräftig verurteilt. Er hatte sich oder der [X.] ohne Wissen der Anleger von der Grundstücksverkäuferin und Bauträgerin, der [X.]om. GmbH, einen Teil der in dem [X.] für den Erwerb und die Bebauung des Grundstücks veranschlagten 10,5 Mio. [X.]M, nämlich etwa 4,4 Mio. [X.]M, zurückzahlen lassen. Auf diese Weise war von dem insge-- 4 - samt aufgebrachten Kapital des Fonds in Höhe von 14,07 Mio. [X.]M weniger als die Hälfte in das Bauvorhaben geflossen.
Nachdem diese Vorgänge bekannt geworden waren, erklärten die [X.] mit Anwaltsschreiben vom 1. November 1996 gegenüber der Klägerin die Anfechtung des [X.]arlehensvertrages wegen arglistiger Täuschung. Wegen "falscher Beitrittswerbung" kündigten sie am 4. Juli 2000 ihre Mitgliedschaft in der [X.].
[X.]ie Klägerin verlangt mit der Klage Rückzahlung des [X.]arlehens ein-schließlich eines [X.]isagios und einer Bearbeitungsgebühr, zusammen 58.835,05 [X.]M, sowie Verzugszinsen von 15.180,67 [X.]M. [X.]ie Beklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahlten Zinsen von 6.206,64 [X.]M, die Beklagte zu 2 außerdem die Rückabtretung ihrer zur Sicher-heit an die Klägerin abgetretenen Lebensversicherung.
[X.]as [X.] hat die Klage abgewiesen und der Widerklage stattge-geben. [X.]as [X.] hat umgekehrt der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wollen die Beklagten die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils errei-chen. Entscheidungsgründe:

[X.]ie Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. [X.] [X.]ie Beklagten brauchen der Klägerin keine weiteren Zahlungen zu [X.] und haben ihrerseits gegen sie einen Anspruch auf Rückgewähr ihrer be-- 5 - reits erbrachten Leistungen. [X.]as ergibt sich aus § 9 Abs. 3, Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG in seiner hier anzuwendenden bis zum 30. September 2000 gelten-den Fassung.
1. [X.]as Berufungsgericht geht mit Recht davon aus, daß der Beitritt zu einem Immobilienfonds und dessen Finanzierung durch ein Kreditgeschäft grundsätzlich ein verbundenes Geschäft i.S. von § 9 Abs. 1, Abs. 3 VerbrKrG sein können. Nach der Rechtsprechung des [X.]ats erfüllen der Beitritt zu einer Anlagegesellschaft und das ihn finanzierende Kreditgeschäft die Voraussetzun-gen eines [X.], wenn sich die [X.] und die Bank derselben Vertriebsorganisation bedienen (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1592, 1594; ebenso Entscheidungen vom 14. Juni 2004 in den Sachen [X.], [X.], 1394, 1396, 1398 und [X.], [X.], 1402, 1405). [X.]as war hier der Fall. [X.]ie Klägerin hat ihre Vertragsformulare dem von den Fondsinitiatoren eingeschalteten Vermittlungs-unternehmen zur Verfügung gestellt.
2. Von [X.] beeinflußt ist jedoch die Auffassung des [X.], ein Einwendungsdurchgriff nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG scheitere daran, daß den Beklagten gegen die [X.] bzw. deren Initiatoren keine Ansprüche zustünden, die sie der Klägerin entgegensetzen könnten.
[X.]ie Beklagten können, ohne daß es auf die Kündigung ihrer [X.] und deren vom Berufungsgericht - zu Unrecht - angenommene Ver-spätung (vgl. [X.].Urt. v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1592, 1594 f.; wegen des [X.] vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1407, 1408 f.) ankäme, sich der Klägerin gegenüber nach § 9 Abs. 3 VerbrKrG darauf berufen, daß ihnen gegen die Gründungsgesellschafter des - 6 - Fonds, die [X.] und [X.]., Schadensersatzansprüche u.a. aus dem Gesichtspunkt des Verschuldens bei Vertragsschluß zustehen (vgl. [X.].Urt. v. 10. Oktober 1994 - [X.], [X.], 1851, 1852).
a) Wie der [X.]at in seinen Urteilen vom 14. Juni 2004 in den Sachen [X.], [X.], 1394, 1400 und [X.], [X.], 1402, 1406, entschieden hat, kann der bei seinem Eintritt in eine [X.] ge-täuschte Anleger bei Vorliegen eines [X.] nicht nur seine Beteili-gung kündigen und die daraus folgenden Ansprüche auch der Bank entgegen-halten, sondern darüber hinaus dem Kreditinstitut alle Ansprüche entgegenset-zen, die er gegen die Prospektverantwortlichen und Gründungsgesellschafter des Fonds hat, weil diese in dem [X.]reiecksverhältnis des [X.] Kunde - Verkäufer - Bank wie ein Verkäufer zu behandeln sind. Nach den Fest-stellungen des Berufungsgerichts ist [X.]. wegen Kapitalanla- [X.], u.a. im Zusammenhang mit dem hier betroffenen Fonds 11, rechts-kräftig verurteilt worden. Anhaltspunkte dafür, daß die Verurteilung zu Unrecht erfolgt sein oder gerade die Beklagten nicht zu den Betrugsopfern gehört haben könnten, sind nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.
b) [X.]ie gegenüber den Gründungsgesellschaftern des Fonds [X.] Schadensersatzansprüche sind darauf gerichtet, den Anleger so zu stellen, als wäre er der [X.] nicht beigetreten und hätte mit dem den [X.] finanzierenden Institut keinen [X.]arlehensvertrag geschlossen ([X.].Urt v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1394, 1400 und [X.], [X.], 1402, 1406).
[X.]anach haben die Beklagten der Klägerin nur die Fondsbeteiligung und in entsprechender Anwendung von § 255 BGB ihre Schadensersatzansprüche - 7 - gegen die [X.] und [X.]. abzutreten. [X.]ie [X.]arlehensvaluta, die nicht an sie, sondern an den Treuhänder geflossen ist, brauchen sie der Klägerin nicht zurückzuzahlen. Sie können im Wege des Rückfor- derungsdurchgriffs entsprechend § 9 Abs. 2 Satz 4 VerbrKrG (vgl. [X.].Urt v. 21. Juli 2003 - [X.], [X.], 1592, 1595) Rückgewähr der von ihnen auf Grund des [X.]arlehensvertrages an die Klägerin erbrachten Leistungen ver-langen, soweit sie aus eigenem Vermögen und nicht aus Erträgnissen des Fonds stammten. [X.]ie Beklagte zu 2 hat außerdem Anspruch auf Rückabtretung der Rechte aus ihrer Lebensversicherung.
I[X.] [X.]er [X.]at kann nicht abschließend entscheiden, sondern muß die Sache an das Berufungsgericht zurückverweisen. [X.]as Berufungsgericht hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - nicht festgestellt, ob und in welchem Umfang sich die Beklagten auf ihren Rückzahlungsanspruch Steuervorteile, die sie nach dem Vortrag der Klägerin über die von ihnen bereits berücksichtigten 2.750,00 [X.]M hinaus auf Grund der Fondsbeteiligung erlangt haben, im Wege des [X.] anrechnen lassen müssen, weil ihnen keine Nachzah- - 8 - lungsansprüche des Finanzamts gegenüberstehen (vgl. [X.].Urt. v. 14. Juni 2004 - [X.], [X.], 1394, 1400 und [X.], [X.], 1402, 1407).

[X.] [X.]

[X.] Strohn