Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 24.05.2007, Az. IX ZR 105/05

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/05 Verkündet am: 24. Mai 2007 [X.] als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.] § 140 Eine die Gläubiger benachteiligende [X.] gilt als in dem Zeitpunkt vorgenommen, in dem [X.] entsteht. [X.], [X.]eil vom 24. Mai 2007 - [X.]/05 - [X.]- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 29. März 2007 durch [X.] [X.], die [X.] und [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.] wird das [X.]eil des 3. Zivilsenats des [X.] vom 27. April 2005 im Kostenpunkt sowie insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist. Auf die Berufung des Beklagten wird das [X.]eil der 2. Zivilkammer des [X.] insoweit aufgehoben, als festgestellt worden ist, dass dem Beklagten hinsichtlich eines Betrages von 271.033,78 Euro nebst Zinsen keine Rechte an dem bei [X.]

auf das [X.] bei der [X.]

bezahlten Betrages von 353.971,23 Euro zustehen. Der Beklagte wird verurteilt, der Auszahlung dieses Betrages an den Kläger zuzustimmen. Die weitergehende Berufung des [X.] wird zurückgewiesen. Der Beklagte trägt die Kosten beider Rechtsmittelzüge. Von Rechts wegen
- 3 - Tatbestand: 1 Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (fortan: [X.]), der Beklagte ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (fortan: [X.]). Auf Antrag von [X.] erging am 27. August 2002 ein Mahnbescheid über 350.873,74 Euro, am 24. September 2002 ein [X.] über insgesamt 352.053,24 Euro gegen [X.]. Am 14. Oktober 2002 erwirkte [X.] ei-nen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss hinsichtlich des [X.] von [X.] bei der [X.]

, der am 15. Oktober 2002 zugestellt [X.]. [X.] hatte zwischenzeitlich Einspruch gegen den [X.] eingelegt. Am 17. Oktober 2002 vereinbarten [X.] - vertreten durch die [X.]

(fortan: Rechtsanwälte) - und [X.] die Aufhebung der Pfändung gegen eine von [X.] zu leistende Sicherheit. Eine Tochtergesell-schaft von [X.], die W.

GmbH (fortan: [X.]), sollte dazu eine Forderung gegen das [X.] (fortan: [X.]) an [X.] verpfänden. Wörtlich heißt es in der Vereinbarung weiter: 2 "Die Vertragspartner betrachten durch diese Verpfändung alle titu-lierten Ansprüche von [X.] aus dem ... [X.] als abgesichert. Die Verpfändung wird dem [X.] für Finan-zen (zunächst) nicht angezeigt. Das [X.] kann deshalb mit befreiender Wirkung auf das Treuhandkonto der Rechtsanwälte ... bezahlen. Die Vertragspartner werden sodann mit dem Treuhänder eine [X.] treffen, damit [X.] ist, dass der eingegangene Betrag als Sicherheit [X.] zur Verfügung steht. Wenn es gleich aus welchen Gründen, nicht zu einer entsprechenden [X.] kommt, ist der Treuhänder - 4 - berechtigt, den eingegangenen Betrag zugunsten des Sicherungs-interesses von [X.] nach der Hinterlegungsordnung zu [X.]." 3 [X.] gab das gepfändete Konto noch am 17. Oktober 2002 frei. Am 20. und am 22. November 2002 zahlte das [X.] insgesamt 271.033,78 Euro auf das [X.]. [X.] selbst zahlte einen weiteren Betrag von [X.] auf das Konto ein. Die im Vertrag vorgesehene "[X.]" mit den Rechtsanwälten kam nicht zustande. Am 18. Dezember 2002 beantragte [X.] die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen. Am 1. Februar 2003 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen von [X.] eröffnet, am 1. März 2003 das Insolvenzverfahren über das Vermögen von [X.]. Die Rechtsanwälte weigern sich, das Guthaben auf dem Treuhandkonto zu-gunsten von [X.] freizugeben, solange die Berechtigung von [X.] nicht geklärt sei. Der Rechtsstreit über den Zahlungsanspruch von [X.] gegen [X.] ist nach wie vor unterbrochen (§ 240 ZPO). Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger die Feststellung begehrt, dass dem Beklagten an dem Betrag von 353.971,23 Euro auf dem [X.] keine Rechte zustünden. Hilfsweise hat er beantragt, den Beklagten zu verurtei-len, gegenüber den Rechtsanwälten die Freigabe dieses Betrages zu erklären. Das [X.] hat die fehlende Berechtigung des Beklagten festgestellt. Auf die Berufung des Beklagten hin ist die Klage hinsichtlich der vom [X.] gezahlten 271.033,73 Euro abgewiesen worden. Mit seiner vom [X.] zugelas-senen Revision verfolgt der Kläger seine bisherigen Anträge insoweit weiter. 4 - 5 - Entscheidungsgründe: 5 Die Revision hat Erfolg. Sie führt zur Verurteilung des Beklagten nach dem vom Kläger auch in der Revisionsinstanz gestellten Hilfsantrag.
[X.] Das Berufungsgericht hat gemeint, zwischen [X.] und [X.] sei ein kon-kludentes Treuhandverhältnis begründet worden, das geeignet gewesen sei, [X.] eine insolvenzfeste Sicherung zu verschaffen; denn [X.] hätte über das Geld auf dem [X.] nicht frei verfügen dürfen. Eine Anfechtung nach §§ 130 ff [X.] komme nicht in Betracht, weil es hinsichtlich der vom [X.] gezahlten 271.033,73 Euro an einer objektiven Gläubigerbenachteiligung fehle. Es habe sich um eine Zahlung aus dem Vermögen der [X.] gehandelt. Zum konkreten Inhalt des der Zahlung zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses zwi-schen [X.] und [X.] habe der Kläger nichts vorgetragen. 6 I[X.] Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in [X.] nicht stand. 7 1. Im Hauptantrag ist die Klage schon deshalb unbegründet, weil zwi-schen den Rechtsanwälten und [X.] ein Treuhandvertrag über die Verwahrung des Geldes auf dem [X.] zustande gekommen ist. 8 - 6 - 9 a) Der Kläger begehrt in erster Linie die Feststellung, dass dem [X.] keinerlei Rechte an dem Guthaben auf dem [X.] zustehen (§ 256 Abs. 1 ZPO). Dieser Antrag hätte nur dann Erfolg, wenn kein Treuhandverhält-nis zwischen den Anwälten und [X.] bestünde. [X.]) War die Bestellung der in der Treuhand liegenden [X.], aber insolvenzrechtlich anfechtbar, führt dies nicht zu einer Nichtigkeit der vertraglichen Vereinbarungen zwischen den Beteiligten. Vielmehr muss nach § 143 Abs. 1 [X.] dasjenige zur Insolvenzmasse zurückgewährt werden, was durch die anfechtbare Handlung aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist. Dieser [X.] ist ein schuldrechtlicher Verschaffungsanspruch ([X.], [X.]. v. 21. September 2006 - [X.] ZR 235/04, [X.], 42, 43). Die Rückgewähr einer anfechtbar erlangten Treugeberstellung hinsichtlich der auf dem [X.] verwahrten 271.033,73 Euro hat gegebenenfalls in der Form zu erfolgen, dass der Beklagte der Auszahlung an den Kläger zustimmt. Solange dies nicht geschehen ist, hat der Beklagte Anspruch darauf, dass der Treuhänder das hinterlegte Geld bis zur Auszahlungsreife verwahrt (§ 667 BGB). 10 [X.]) Der [X.] aus §§ 129 ff, 143 Abs. 1 [X.] muss grundsätzlich im Wege der Leistungsklage verfolgt werden. Nur [X.] ist eine Feststellungsklage trotz der Möglichkeit, eine Leistungsklage zu er-heben, zulässig, insbesondere dann, wenn schon ein Feststellungsurteil zur endgültigen Streitbeilegung führt und erwartet werden kann, dass der Beklagte auf den Feststellungsausspruch hin leisten wird ([X.], [X.]. v. 14. Dezember 2006 - [X.] ZR 102/03, [X.], 370). Entgegen der Ansicht des Beklagten könnte dies auch für einen Anspruch aus §§ 129 ff, 143 [X.] gelten. Ebenso 11 - 7 - wie der [X.] einen [X.] freiwillig erfüllen kann, kann er sich einem Feststellungsurteil beugen. Dass dies auf den Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits zutrifft, haben die Parteien jedoch nicht darge-legt. Der Kläger hat zwar behauptet, die Rechtsanwälte würden die Auszahlung schon auf ein Feststellungsurteil hin vornehmen. Diese sind jedoch nicht die Beklagten des vorliegenden Rechtsstreits. Festgestellt werden könnte überdies nicht die fehlende Berechtigung des Beklagten, sondern nur dessen Verpflich-tung zur Rückgewähr. b) Zwischen [X.] und den Rechtsanwälten ist ein Treuhandvertrag zu-stande gekommen. Das hat das Berufungsgericht im Ergebnis zutreffend fest-gestellt. Die Einwände der Revision sind insoweit nicht berechtigt. 12 [X.]) Der [X.] stellt keinen in der Rechtsordnung nicht vorgesehenen und damit unwirksamen Vertrag zu Lasten Dritter dar. Zwar wies der schriftliche Vertrag nur [X.] und [X.] als Vertragsparteien auf. [X.] [X.] bei Vertragsschluss jedoch von den als Treuhänder vorgesehenen Rechts-anwälten vertreten, welche den Vertrag auch entworfen hatten. Diese [X.] lassen den Schluss darauf zu, dass die Rechtsanwälte den im [X.] Regelungen im eigenen Namen zugestimmt haben, soweit es um die von ihnen selbst zu übernehmenden Aufgaben ging. Diese Pflichten [X.] nicht nur gegenüber [X.], sondern auch gegenüber [X.]. Deren (wenngleich bestrittene) Ansprüche gegen [X.] sollten durch das [X.] gesi-chert werden. 13 [X.]) Die rechtlichen Bedenken, welche die Revision gegen die Annahme einer Treuhand erhoben hat, sind ebenfalls nicht berechtigt. Auf die (zu vernei-nenden) Fragen danach, ob das [X.] unmittelbar aus dem Vermögen von 14 - 8 - [X.] in dasjenige der Treuhänder gelangt ist und ob die Zahlungen des [X.] auf Forderungen von [X.] geleistet worden sind, kommt es nicht an. Es geht nicht um eine Treuhänderstellung von [X.]. Treuhänder sind die Rechtsanwälte, die sowohl gegenüber [X.] als auch gegenüber [X.] nach Maßgabe des [X.] zur Verwahrung des Geldes auf einem [X.] verpflichtet sind. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen von [X.] hatte auf die vertraglichen Pflichten der Rechtsanwälte gegenüber [X.] keinerlei Ein-fluss. Die Frage einer —Insolvenzfestigkeitfi der von [X.] erlangten Position stellt sich nur insoweit, als im Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens das [X.] bereits auf das Konto der Treuhänder gelangt sein musste. Ein schuld-rechtlicher Anspruch gegen [X.] auf "Hinterlegung" des vereinbarten Betrages hätte nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens nur eine Insolvenzforderung dar-gestellt. Diese Voraussetzung ist jedoch erfüllt. Die Zahlungen des [X.], um die es jetzt noch geht, sind im November 2002 auf dem [X.] eingegangen; das Insolvenzverfahren über das Vermögen von [X.] ist später, am 1. März 2003, eröffnet worden. 15 c) Die Abweisung der Klage im Hauptantrag hat damit Bestand. 16 2. Der von den Vorinstanzen zu Unrecht auf den Hauptantrag bezogene, tatsächlich aber mit dem Hilfsantrag verfolgte [X.] aus §§ 129 ff, 143 Abs. 1 [X.] scheitert entgegen der Annahme des Berufungsge-richts nicht am Fehlen einer Gläubigerbenachteiligung. 17 a) Eine Gläubigerbenachteiligung im Sinne der insolvenzrechtlichen [X.] liegt vor, wenn eine Rechtshandlung entweder die [X.] - 9 - denmasse vermehrt oder die [X.] verkürzt und dadurch den Zugriff auf das Schuldnervermögen vereitelt, erschwert oder verzögert hat ([X.] 124, 76, 78 f; 165, 343, 350; HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 129 Rn. 36 mit weiteren Nachwei-sen). Zahlungen Dritter betreffen das Vermögen des Schuldners zunächst nicht. Sie können jedoch dann zu einer objektiven Benachteiligung der Gläubiger füh-ren, wenn der Dritte mit der Zahlung eine eigene Verbindlichkeit gegenüber dem Schuldner tilgt oder einen Aufwendungs- oder Schadensersatzanspruch gegen den Schuldner erwirbt (MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 129 Rn. 78; vgl. [X.], [X.]. v. 17. Juni 1999 - [X.] ZR 176/98, [X.], 1581, 1582). b) Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall erfüllt. Der Kläger hat unwidersprochen vorgetragen, "die Auszahlung der Forderung" der [X.] habe "unmittelbar auf deren Verbindlichkeiten gegenüber [X.] angerechnet" werden sollen. Er hat das Schreiben der [X.] an [X.] vom 17. Oktober 2002 vorgelegt, wonach die Zahlungen des [X.]es "zum A[X.]au der bestehenden [X.] gegenüber M.

P. " verwendet werden sollten. [X.] hat die Zahlungen des [X.]es an die Rechtsanwälte also entweder unmittelbar zur Tilgung eigener Verbindlichkeiten bei [X.] oder in deren Auftrag veranlasst. Entweder wirkten die Zahlungen als Erfüllung der Verbindlichkeiten (§ 364 Abs. 1 BGB), oder [X.] hatte Anspruch auf Ersatz ihrer Aufwendungen (§ 670 BGB) und konnte mit diesem Anspruch gegen Forderungen von [X.] gegen sie aufrechnen (§§ 387, 389 BGB). Im Ergebnis verlor [X.] Forderungen gegen [X.] in entsprechender Höhe, welche der Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr zur Verfügung standen. Damit ist eine Gläubigerbenachteiligung eingetre-ten. Dass die Forderungen von [X.] gegen [X.] von vornherein wertlos (etwa einredebehaftet oder uneinbringlich) gewesen wäre, hat der Beklagte nicht be-hauptet. 19 - 10 - c) Entgegen der Ansicht des Beklagten liegt insoweit nicht ein bloßer [X.] vor, der sich auf die spätere Insolvenzmasse nicht nachteilig ausgewirkt hätte. [X.] hat fällige und einredefreie Forderungen in Höhe von 271.033,78 Euro gegen [X.] verloren. Im Gegenzug hat sie eine Forderung aus § 667 BGB gegen die Rechtsanwälte erhalten. Diese Forderung war jedoch weder fällig noch einredefrei. Nach der Vereinbarung vom 17. Oktober 2002 diente der [X.] auch der Sicherung des streitigen Anspruchs von [X.] gegen [X.]. Stellte sich im Prozess der [X.] gegen [X.] heraus, dass der Anspruch berechtigt war, mussten die Rechtsanwälte an [X.] auszahlen. Da die Zahlung auf das [X.] nur der Sicherung diente, ließ sie auch den Anspruch der [X.], deren Berechtigung [X.] bestritt, unberührt. Auch insoweit hat also ein [X.] nicht stattgefunden. 20 d) Eine Gläubigerbenachteiligung scheidet schließlich nicht deshalb aus, weil die in der Treuhand bestehende Sicherheit nur das [X.] der [X.] an dem Bankguthaben von [X.] abgelöst hätte. Das gilt unabhängig von der Frage, ob dieses Pfändungspfändrecht anfechtbar oder unanfechtbar begründet worden ist. Wie der [X.] bereits entschieden hat, kommt ein an-fechtungsrechtlich neutraler Sicherheitentausch dann nicht in Betracht, wenn das eine Recht erloschen ist, bevor das andere Recht begründet wird ([X.], [X.]. v. 19. Januar 2006 - [X.] ZR 154/03, [X.], 915, 916 f). Im vorliegenden Fall hat [X.] das gepfändete Konto am 17. Oktober 2002 freigegeben. Ihre Treuhänderstellung - ihr Anspruch gegen die Rechtsanwälte aus § 667 BGB - ist zwar bereits mit der Vereinbarung vom 17. Oktober 2002 begründet worden (vgl. [X.], [X.]. v. 7. Dezember 2006 - [X.] ZR 161/04, [X.], 406, 407). [X.] wurde ihre Rechtsposition jedoch erst mit der Überweisung der 271.033,78 Euro auf das [X.] am 20. und 22. November 2002. Bis zu diesem Zeitpunkt stand ihr nur ein schuldrechtlicher Anspruch gegen [X.] zu, 21 - 11 - der Zahlungen auf das [X.] in der vereinbarten Höhe zum Gegenstand hatte. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wäre dieser Anspruch nur als Insolvenzforderung durchzusetzen gewesen. 22 3. Das [X.]eil erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Vielmehr sind auch die übrigen Voraussetzungen eines Anfech-tungsanspruchs aus § 131 Abs. 1 Nr. 1, § 143 Abs. 1 [X.] erfüllt. a) Die Treuhänderstellung, welche [X.] aufgrund der Vereinbarung vom 17. Oktober 2002 erlangt hat, war inkongruent. 23 [X.]) Schon das [X.] an dem Girokonto von [X.], das durch die [X.] abgelöst werden sollte, war inkongruent. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] ist eine während der [X.] im Wege der Zwangsvollstreckung erlangte Sicherung oder Befriedi-gung als inkongruent anzusehen. Das die [X.] beherr-schende [X.] wird durch das System der insolvenzrechtlichen An-fechtungsregeln eingeschränkt, wenn für die Gesamtheit der Gläubiger nicht mehr die Aussicht besteht, aus dem Vermögen des Schuldners volle Deckung zu erhalten. Dann tritt die Befugnis des Gläubigers, sich mit Hilfe hoheitlicher Zwangsmittel eine rechtsbeständige Sicherung oder Befriedigung seiner Forde-rung zu verschaffen, hinter dem Schutz der Gläubigergesamtheit zurück. Die Vorschrift des § 131 [X.] verdrängt in den letzten drei Monaten vor dem [X.] zugunsten der Gleichbehandlung der Gläubiger ([X.] 157, 350, 353 mit weiteren Nachweisen). Das Pfändungs-pfandrecht ist am 15. Oktober 2002, also etwa zwei Monate vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 18. Dezember 2002 erwirkt worden. 24 - 12 - [X.]) War das [X.] inkongruent, gilt gleiches auch für die Vereinbarung vom 17. Oktober 2002 und die dadurch begründete Treuhänder-stellung der Beklagten; denn die Vereinbarung diente ausdrücklich dazu, das inkongruente [X.] abzulösen. 25 26 b) Die anfechtbare Rechtshandlung - die Begründung der Treuhand zu-gunsten der [X.] - ist im letzten Monat vor dem Eröffnungsantrag vom 18. [X.] vorgenommen worden (§ 140 Abs. 1 [X.]). [X.]) Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen stellen der Abschluss der Vereinbarung vom 17. Oktober 2002 (einschließlich der [X.] mit den Rechtsanwälten) einerseits, die Weisung an [X.], für die Zahlung auf das [X.] zu sorgen, andererseits nicht Teile eines aus mehre-ren Akten bestehenden einheitlichen Rechtsgeschäfts dar. Grund- und Erfül-lungsgeschäft sind auch anfechtungsrechtlich selbständige Rechtshandlungen (HK-[X.]/[X.], 4. Aufl. § 129 Rn. 12; MünchKomm-[X.]/Kirchhof, § 129 Rn. 57; [X.] in Gottwald, [X.] 3. Aufl. § 46 Rn. 42). Bei mehreren Rechtshandlungen ist grundsätzlich jede Handlung auf ihre Anfecht-barkeit zu prüfen ([X.], [X.]. v. 11. Januar 2007 - [X.] ZR 31/05, [X.], 508, 509). 27 [X.]) Eine Rechtshandlung gilt jedoch erst in demjenigen Zeitpunkt als vor-genommen, in dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten (§ 140 Abs. 1 [X.]), sie also die Gläubigerbenachteiligung bewirkt ([X.] 156, 350, 357; [X.], [X.]. v. 11. Januar 2007, [X.]O; [X.], [X.], 1679, 1680). Diese Wirkungen treten ein, sobald eine Rechtsposition begründet worden ist, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens beachtet werden müsste (vgl. BT-Drucks. 12/2443, [X.]). Das war im vorliegenden Fall der 20. und der 22. November 28 - 13 - 2002, der Zeitpunkt also, in dem die Zahlungen des [X.]es auf dem An-derkonto eingingen. Erst die Zahlungen des [X.]es sollten auf die [X.] von [X.] bei [X.] angerechnet werden; erst mit dem Eingang der Zahlungen auf dem [X.] entstand [X.], auf das sich die [X.] bezog. Eine insolvenzfeste Rechtsposition hatte [X.] zuvor we-der durch die Vereinbarung vom 17. Oktober 2002 nebst [X.] noch durch die Weisung von [X.] an [X.] erlangt. c) Rechtsfolge eines [X.]s ist die Verpflichtung des [X.] zur Rückgewähr desjenigen, was aus dem Vermögen des Schuldners veräußert, weggegeben oder aufgegeben worden ist (§ 143 Abs. 1 [X.]). Das war hier die Treuhänderstellung, welche einer Durchsetzung des Anspruchs des [X.] gegen die Rechtsanwälte aus § 667 BGB entgegen-steht. Der Beklagte ist zur Aufgabe dieser Position, das heißt zur Zustimmung zur Auszahlung des [X.]s an den Kläger verpflichtet. 29 II[X.] Das angefochtene [X.]eil kann damit keinen Bestand haben. Es ist [X.] (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Aufhebung des [X.]eils nur wegen Rechtsver-letzung bei Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis er-folgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der [X.] eine eigene Sachentscheidung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klage hat - soweit über sie noch zu entscheiden ist - im Hilfsantrag Erfolg. Der Beklagte hat sämtliche Kosten des Rechtsstreits zu tragen (§ 91 Abs. 1 ZPO). Bei einer Verurteilung nach einem gegenüber dem Hauptantrag gleich- oder höherwerti-gen Hilfsantrag liegt kein Teilunterliegen im Sinne des § 92 ZPO vor ([X.], [X.]. 30 - 14 - v. 7. Juli 1994 - [X.], NJW 1994, 2765, 2766, insoweit in [X.] 126, 368 ff nicht abgedruckt). Dr. [X.] Dr. Ganter [X.]

[X.] Dr. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 04.08.2004 - 2 O 69/04 - O[X.], Entscheidung vom 27.04.2005 - 3 U 27/04 -