Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.02.2011, Az. IX ZR 49/10

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 10. Februar 2011 Kirchgeßner Amtsinspektorin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: ja (zu A) [X.]R: ja[X.] § 47 Behandelt der Treuhänder auf ein Treuhandkonto eingezahlte [X.] als eige-nes Vermögen, kann das im [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhandene Restguthaben nicht ausgesondert werden. [X.], Urteil vom 10. Februar 2011 - [X.] - [X.]

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 10. Februar 2011 durch [X.] [X.], [X.] Dr. Gehrlein, [X.], die Richterin [X.] und [X.] [X.] für Recht erkannt: Auf die Rechtsmittel des [X.] werden das Urteil des 16. Zivil-senats des [X.] vom 11. Febru-ar 2010 und das Urteil der 21. Zivilkammer des [X.] vom 28. November 2008 aufgehoben. Die Wi-derklage wird im Hauptantrag ([X.]) und im ersten Hilfsantrag (Mitaussonderungsrecht) abgewiesen. Wegen der [X.] Hilfsanträge wird die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Die Revision der [X.] wird zurückgewiesen. Von Rechts wegen

Tatbestand: Der Kläger ist Verwalter im Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] (fortan: Schuldnerin), das am 1. Juli 2005 eröff-net worden ist. Die Schuldnerin bot seit 1992 nach Maßgabe ihrer allgemeinen Geschäftsbedingungen (fortan auch: Vertragsbedingungen) Beteiligungen an 1 - 3 - einem Einlagenpool ("Managed Account") an, welche die Anleger am Erfolg oder Nichterfolg der von ihr, der Schuldnerin, betriebenen [X.]n teilhaben ließen. Sie erwirtschaftete bis 1997 hohe Verluste, die sie jedoch [X.]. Ihre auf gefälschten Kontoauszügen und [X.] Jahresabschlüsse sowie die Kontoauszüge und Abrechnungen, welche die Anleger erhielten, wiesen tatsächlich nicht erwirtschaftete Gewinne aus. Zahlreiche Anleger beteiligten sich. Nach den im Strafverfahren gegen leitende Mitarbeiter getroffenen Feststellungen gab es im [X.]raum 1992 bis 2005 mehr als 30.000 Anleger. Allein in der [X.] zwischen dem 12. Juli 2004 und dem 7. Januar 2005 belief sich das Investitionsvolumen auf 123.438.385 •. Die Schuldnerin verwandte die Anlagen im Wesentlichen dazu, [X.] an schon vorhandene Anleger auszuzahlen und sonstige Rückzahlungen zu [X.] sowie die eigenen Geschäftskosten zu decken. [X.] betrieb sie seit 1997 allenfalls in - bezogen auf die Anlagen - geringem Umfang. Im [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens standen noch rund 600.800.000 • an Einlagen offen; die Kontoguthaben bei Banken und Sparkas-sen im In- und Ausland betrugen demgegenüber nur 228.058.000 •. Die Beklagte erwarb im [X.]raum von Oktober 2003 bis März 2005 Betei-ligungen in Höhe von insgesamt 11.130.000 US-Dollar. Sie nimmt für sich ein [X.] in Anspruch, das sich auf sämtliche Konten der [X.] erstrecken soll. Ihre Zahlungen hat die Beklagte auf ein "Einzahlungskonto" bei der [X.]

geleistet. "Einzahlungskonten" unterhielt die Schuldnerin auch bei verschiedenen anderen Kreditinstituten. Es handelte sich um "[X.]", die also jeweils nicht nur einem Anleger zugeordnet, sondern für Einzahlungen verschiedener Anleger bestimmt waren. Insgesamt gab es 43 Einzahlungskonten. Auf 33 dieser Konten haben Kunden eingezahlt. Innerhalb der Einzahlungskonten gab es [X.]. Von diesen [X.] - 4 - ten aus überwies die Schuldnerin die ihr vermeintlich zustehenden Verwal-tungs- und Vertriebsgebühren, Gewinnbeteiligungen, Kommissionen und Agio auf ihre Geschäftskonten und tätigte die Auszahlung von [X.]n und sonstige Rückzahlungen an Anleger. Daneben unterhielt die Schuldnerin eige-ne Geschäftskonten. Verschiedentlich kam es zu Überweisungen von den [X.] auf die Einzahlungskonten. Schließlich hatte die Schuldnerin bei verschiedenen Brokern Konten zur Durchführung der Termingeschäfte eröffnet. Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens hat der Kläger sämtliche Konten aufgelöst. Im vorliegenden Rechtsstreit hat der Kläger zunächst beantragt [X.], dass der [X.] kein [X.] in Höhe von 8.932.666,70 • zustehe. Die Beklagte hat im Wege der Widerklage beantragt festzustellen, dass ihr ein [X.] - hilfsweise ein Mitaussonde-rungsrecht - an den sogenannten Kundengeldern zustehe. Weiter hilfsweise hat sie beantragt, den Kläger zu verurteilen, ihr (näher bestimmte) Auskünfte zu erteilen und Rechnung zu legen, erforderlichenfalls die Richtigkeit und Vollstän-digkeit seiner Angaben an Eides statt zu versichern sowie den sich aus der Auskunft ergebenden Betrag an sie herauszugeben. 3 Das [X.] hat die Klage als unzulässig abgewiesen und auf die Widerklage hin festgestellt, dass der [X.] dem Grunde nach ein "Ausson-derungsrecht an ihren eingezahlten Kundengeldern" zustehe. Die nur auf die Widerklage bezogene Berufung des [X.] ist erfolglos geblieben. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen Revision will der Kläger weiterhin die [X.] erreichen. Die Beklagte hat ebenfalls Revision einge-legt. Sie beantragt, das angefochtene Urteil aufzuheben, soweit zu ihrem Nach-teil erkannt worden ist, und nach ihren Schlussanträgen in der Berufungsinstanz 4 - 5 - zu erkennen, hilfsweise den Rechtsstreit an das Berufungsgericht zurückzuver-weisen.
Entscheidungsgründe: A. Revision des [X.] 5 Die Revision des [X.] hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung der [X.] Entscheidungen und zur Abweisung der Widerklage im Haupt- und im ersten Hilfsantrag. 6 [X.] Entgegen der Ansicht der Revision ist die Widerklage allerdings nicht bereits wegen fehlender Bestimmtheit unzulässig. Die Beklagte hat beantragt festzustellen, dass ihr ein [X.] an den "Kundengeldern" zuste-he. Der Begründung der Widerklage und den weiteren Schriftsätzen erster In-stanz lässt sich entnehmen, dass mit dem Begriff "Kundengelder" sämtliche Konten der Schuldnerin gemeint waren, also die Einzahlungskonten, die [X.] und die [X.]. Die Beklagte hat diesen Begriff der Vor-schrift des § 34a [X.] entnommen und die Ansicht vertreten, der Aussonde-rung unterfielen alle Guthaben, Auszahlungsforderungen und sonstige Vermö-genswerte, welche die Schuldnerin als Finanzdienstleister im Rahmen der Ge-schäftsführung erlangt habe. Eigenes Geld habe die Schuldnerin nicht gehabt. Damit hat die Beklagte grundsätzlich alles Geld, was bei Eröffnung des [X.] vorhanden war, als Aussonderungsgut angesehen. Die Konten, welche die Schuldnerin hielt, sowie die Kontostände sind jedenfalls bestimmbar. Ob das [X.] tatsächlich besteht, ist eine Frage der Begründet-heit der Widerklage. I[X.] Das Berufungsgericht hat die Widerklage im Hauptantrag für begründet gehalten und dazu ausgeführt: Die Beklagte sei nach § 47 Satz 1 [X.] ausson-derungsberechtigt. Bei den Einzahlungs- und den [X.] handele es sich um Treuhandkonten. Dies folge zwar nicht bereits aus § 34a [X.], der eine Verpflichtung des Wertpapierdienstleistungsunternehmens zur getrennten Ver-wahrung von Kundengeldern begründe, nicht aber bestimme, dass [X.] auch bei nicht getrennter Verwahrung [X.] bleibe. Die Schuldnerin und die Anleger hätten jedoch, wie sich aus den Prospektangaben zum Managed Account und den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ergebe, eine stillschwei-gende [X.] getroffen. Bei mehreren [X.] sei eine getrennte Verwahrung nicht erforderlich. Es reiche aus, dass ein Konto als Ganzes von der Treuhandbindung erfasst werde. Die Anleger hätten ausschließlich auf [X.] gezahlt, die - wie auch die [X.] - von den Geschäfts-konten der Schuldnerin getrennt worden seien. Dass die Schuldnerin von den Einzahlungskonten Auszahlungen an ([X.] geleistet habe, stehe nicht entgegen, weil diese Zahlungen formal betrachtet dem jeweiligen Treuhandauf-trag entsprochen hätten. Auch wenn die Schuldnerin sich letztendlich nach ei-genem Gutdünken bedient habe, indem sie [X.] an Anleger ausge-zahlt und auf [X.]n beruhende Provisionen und Gebühren abge-bucht habe, ändere dies hinsichtlich der auf den Konten verbliebenen Beträge 8 - 7 - nichts, zumal die Schuldnerin auch insoweit formal in Übereinstimmung mit den Treuhandaufträgen gehandelt habe. Eine Vermischung von Eigenvermögen und Treuhandgeldern habe der Kläger nicht dargetan. Schließlich scheitere die Annahme einer Treuhand auch nicht an der fehlenden Bestimmbarkeit. Diese sei nicht Voraussetzung einer Treuhand. Dass bislang nicht geklärt sei, wie das [X.] der Höhe nach zu berechnen sei, schade folglich nicht.
Die Guthaben auf den Geschäftskonten unterfielen demgegenüber [X.] treuhänderischen Bindung. Die Schuldnerin habe die Geschäftskonten als [X.] geführt. Soweit sie Beträge von den Einzahlungs- auf die [X.] übertragen habe, hätten diese damit die Eigenschaft als [X.] verloren. Der Rechtsgedanke des § 392 HGB stehe dieser Annahme nicht ent-gegen. 9 Soweit ein [X.] der [X.] bestehe, beziehe es sich nicht nur auf diejenigen Konten, auf die sie eingezahlt habe. Vielmehr handele es sich bei sämtlichen Konten um ein einheitliches [X.], das von der Schuldnerin für alle Anleger gemeinsam gehalten worden sei. Der [X.] stehe schließlich ein eigener Aussonderungsanspruch zu, nicht nur ein Mitaus-sonderungsrecht; denn die Anleger hätten jeweils in [X.] zur Schuldnerin gestanden. Insbesondere sei jeder Kunde berechtigt gewesen, einzeln die Beteiligung zu kündigen und die Herausgabe des Guthabens zu ver-langen. 10 - 8 - II[X.] 11 Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in [X.] nicht stand. 12 1. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen stellen die Einzahlungs- und die [X.] der Schuldnerin keine Treuhandkonten dar, die der Ausson-derung der Anleger unterliegen. Aus- oder Mitaussonderungsrechte an den Kontoguthaben bestehen deshalb nicht. a) Der Treuhandvertrag als solcher ist im Gesetz nicht geregelt. Unter welchen Voraussetzungen [X.] gemäß § 47 [X.] in der Insolvenz des Treu-händers ausgesondert werden kann, ist ebenfalls nicht geregelt und in der Rechtsprechung des [X.] nicht abschließend geklärt. Das [X.] hat ein [X.] des [X.] im Konkurs des Treuhänders dann anerkannt, wenn der Treuhänder das [X.] aus dem Ver-mögen des [X.] übertragen erhalten hat ([X.], 214, 216; [X.], 12, 14). Von diesem Grundsatz der Unmittelbarkeit hat der [X.] eine Ausnahme für den Fall zugelassen, dass von dritter Seite Geld auf ein An-derkonto eingezahlt oder überwiesen wird, das offenkundig zu dem Zweck be-stimmt ist, fremde Gelder zu verwalten. In einer weiteren Entscheidung hat der [X.] die Überweisung auf ein nicht als Anderkonto eingerichtetes Postscheckkonto genügen lassen, sofern die den Zahlungen zugrundeliegen-den Forderungen nicht in der Person des Treuhänders, sondern unmittelbar in der Person des [X.] entstanden waren. Später hat der [X.] klargestellt, dass die Publizität des [X.] nicht zwingend erfor-derlich ist (zusammenfassend [X.], Urteil vom 1. Juli 1993 - [X.] ZR 251/92, [X.], 1185 [X.]). Die Treuhandbindung muss nicht nur für einen Treugeber 13 - 9 - bestehen. Notwendig ist lediglich, dass das Konto offen ausgewiesen oder sonst nachweisbar ausschließlich zur Aufnahme von treuhänderisch gebunde-nen [X.]n bestimmt ist ([X.], Urteil vom 7. Juli 2005 - [X.], [X.], 1465, 1466). In diesem Fall erstreckt sich das Treuhandverhältnis auch auf von dritter Seite eingegangene Zahlungen, sofern die ihnen zugrunde liegenden Forderungen nicht in der Person des Treuhänders, sondern unmittel-bar in der Person des [X.] entstanden sind ([X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.] ZR 75/01, [X.] 155, 227, 231; vom 7. Juli 2005, aaO). b) Hinsichtlich der Einzahlungskonten scheitert ein [X.] der [X.] daran, dass die Schuldnerin sich nicht an die vertraglichen [X.] gehalten, sondern die Kundengelder vertragswidrig zu eigenen Zwe-cken verwandt und mit eigenem Geld vermischt hat. 14 aa) Guthaben auf Konten, die auch für eigene Zwecke des Treuhänders genutzt werden, können in der Insolvenz des Treuhänders nicht ausgesondert werden ([X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.] ZR 120/02, [X.], 549, 550). Nutzt der Treuhänder das Guthaben auf einem (zunächst) ausschließlich für Fremdgeld bestimmten und genutzten Konto (auch) für eigene Zwecke, entfällt das [X.] regelmäßig auch hinsichtlich des verbliebenen, im [X.]punkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch vorhandenen Bestandes. 15 (1) Die Aussonderungsbefugnis des [X.] ist entscheidend daran geknüpft, dass der Treuhänder die Treuhandbindung beachtet. Der Treuhänder darf nicht ohne Zustimmung des [X.] über das [X.] - im Falle eines [X.] über das Guthaben - verfügen ([X.], Urteil vom 8. Februar 1996 - [X.] ZR 151/95, NJW 1996, 1543, 1544). Kennzeichen einer Treuhand-vereinbarung ist, dass die dem Treuhänder eingeräumte Rechtsmacht im [X.] - 10 - nenverhältnis zum Treugeber durch eine schuldrechtliche [X.] be-schränkt ist ([X.], Urteil vom 10. Dezember 2003 - [X.], [X.] 157, 178, 182). Es liegt allein beim Treuhänder, ob er die Bindung respektiert oder sich über sie hinwegsetzt. Das [X.] hat gemeint, es könne nicht der al-leinigen Entschließung des Treuhänders überlassen bleiben, die Rechtsstellung des [X.] zunichte zu machen. Das Gegenteil ist richtig. Die schuldrecht-liche Treuhandvereinbarung hindert den Treuhänder gemäß § 137 BGB nicht daran, wirksam über das [X.] zu verfügen und damit die Rechte des Treu-gebers zu vereiteln ([X.], 366, 369; vgl. auch [X.], Urteil vom 4. April 1968 - [X.], [X.], 649, 650; vom 4. November 1976 - [X.], [X.], 525, 527; vom 2. April 1998 - [X.] ZR 232/96, [X.], 830, 832 f). Handelt es sich bei dem [X.] um eine Sache oder ein Recht, ist es mit der Übereignung oder Übertragung auf den Erwerber endgültig aus dem Vermögen des [X.] ausgeschieden. Für das Guthaben auf einem Treuhandkonto gilt nichts anderes. Soweit es zweckwidrig verwandt wird, scheidet es aus dem Vermögen des [X.] aus. Die Untreue des Treuhänders hat jedoch auch zur Folge, dass das Konto insgesamt nicht mehr dem Vermögen des Treuge-bers zugerechnet werden kann. Respektiert der Treuhänder die treuhänderi-sche Bindung des Kontos nicht, kann dies auch von seinen Gläubigern nicht verlangt werden. Ein [X.] nach § 47 [X.] kommt nur dann in Betracht, wenn der Treuhänder die Treuhandbindung im Grundsatz beachtet (vgl. [X.], [X.], 2324, 2328 f). (2) Ob jegliches Fehlverhalten des Treuhänders die zur Aussonderung berechtigende Zuordnung des [X.]s zum Vermögen des [X.] zer-stört oder welche Anforderungen im Einzelfall zu stellen sind, bedarf im vorlie-genden Fall keiner Entscheidung. Die Treuhandbindung besteht jedenfalls dann nicht mehr fort, wenn dem Treuhänder in Wirklichkeit der Wille fehlt, das [X.] - 11 - gut für den Treugeber zu verwalten, und er es stattdessen als eigenes Vermö-gen behandelt. Nach der Rechtsprechung des [X.] besteht das [X.] gemäß § 771 ZPO nur solange, wie der Treuhänder mit dem [X.] dem Treuhandverhältnis entsprechend verfährt ([X.], Urteil vom 7. April 1959 - [X.], [X.], 686, 688; vom 8. Februar 1996 - [X.] ZR 151/95, aaO S. 1544). Im Streitfall hat die Schuldnerin spätestens im Jahr 1997 den Willen aufgegeben, die [X.]n jedenfalls im [X.] einzuhalten. Sie hat - wie das Berufungsgericht ausdrücklich festgestellt hat - die vorhandenen Guthaben nach eigenem Gutdünken verwandt. Zum einen hat die Schuldnerin in Widerspruch zu der [X.] Geld von Einzahlungskonten auf ihre Geschäftskonten überwiesen. Nach Nr. 10 der Vertragsbedingungen hatte sie zwar neben den Ansprüchen auf ein Agio auf die Einzahlung, auf eine Verwaltungsgebühr, auf eine Vergütung für die Transaktionskosten sowie auf die Zinsen, welche der Broker auf die bei ihm unterhaltene Reserve an Geldbeträgen zahlen würde, Anspruch auf einen An-teil von 30 v.H. am Gewinn des Kunden pro Abrechnungsperiode. Hätte sie nur die ihr zustehenden Beträge den Einzahlungskonten entnommen, hätte dies am [X.] des jeweiligen Kontos möglicherweise nichts geändert (vgl. [X.], Urteil vom 8. Februar 1996, aaO). Sie hat jedoch in großem Umfang [X.] auf Gewinne berechnet, die sie nicht erzielt, sondern nur vorgetäuscht hatte, und diese "Scheinprovisionen" im wirtschaftlichen Eigeninteresse auf ihre Geschäftskonten überwiesen. Das war ein klarer Verstoß gegen die vertragli-chen Absprachen. 18 Zum anderen hat die Schuldnerin tatsächlich nicht erzielte "Scheinge-winne" an Kunden ausgezahlt. Indem sie einem Anleger einen Anteil an einem tatsächlich nicht erwirtschafteten Gewinn überwies, verstieß sie gegen ihre 19 - 12 - Pflichten aus ihren Verträgen mit allen anderen Anlegern. Nach Nr. 1.1 Satz 5 der Vertragsbedingungen war Grundlage der Beteiligung am Managed Account, dass allen Beteiligungen vergleichbare Verträge zu Grunde lagen. Alle Anleger waren im Verhältnis ihrer Anteile gleichmäßig am Gewinn und Verlust der Kol-lektivanlage beteiligt. Unrechtmäßige Auszahlungen an einen Anleger verringer-ten dann, wenn sie aus Mitteln des Managed Account erfolgten, den Wert der Beteiligungen der anderen Anleger. Es handelte sich um eigennütziges Verhal-ten der Schuldnerin, die Auszahlungen deshalb vornahm, um den Anschein hoher Renditen aufrecht zu erhalten und potentielle Neuanleger nicht abzu-schrecken. (3) Auf den vom Berufungsgericht für ausschlaggebend gehaltenen [X.], dass die Schuldnerin in formaler Kongruenz mit der [X.] gehandelt habe, kommt es nicht an. Das [X.] folgt aus der treuhänderischen Bindung, die im Treuhandvertrag vereinbart wird und vom Treuhänder respektiert werden muss, nicht aus deren Offenlegung. Die [X.], um die es hier geht, waren nicht als Treuhandkonten gekenn-zeichnet. Die Beklagte beruft sich insoweit gerade auf die Rechtsprechung des [X.], nach welcher die Publizität des [X.] für das [X.] oder Widerspruchsrecht des [X.] nicht erforderlich ist ([X.], Urteil vom 1. Juli 1993, aaO S. 1185). Diese Rechtsprechung beruht auf der Überlegung, dass die Vermögensverhältnisse des Schuldners für seine Gläubiger nicht ohne weiteres durchschaubar sein müssen. Der Gläubiger muss immer damit rechnen, dass Vermögensgegenstände, die dem äußeren Anschein nach dem Schuldner gehören, in Wahrheit nicht seinem [X.] unterliegen ([X.], Urteil vom 1. Juli 1993, aaO S. 1186). Kommt es auf die äußere Erkennbarkeit der Vermögenszuordnung nicht an, kann der 20 - 13 - formale Anschein einer abweichenden Vermögenszuordnung gerade kein [X.] begründen. 21 [X.]) Zu einer Vermischung von Fremd- mit [X.], die schon für sich genommen zum Erlöschen eines etwaigen [X.]s an einem Kontoguthaben führt (vgl. [X.], Urteil vom 24. Juni 2003 - [X.] ZR 120/02, [X.], 549, 550; vom 7. Juli 2005 - [X.], [X.], 1465, 1466), ist es dadurch gekommen, dass die Schuldnerin nach den unangegriffenen Feststel-lungen des Berufungsgerichts Überweisungen von ihren Geschäftskonten auf die Einzahlungskonten vorgenommen hat. Nach dem vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Rechtsgutachten handelte es sich im [X.]raum 2000 bis 2005 um insgesamt 926.734,66 •. Das Geld auf den Geschäftskonten diente eigenen Zwecken der Schuldnerin. Die Rücküberweisungen änderten nichts an dieser Zweckbestimmung. Das Rechtsgutachten "vermutet", dass es sich inso-weit um tatsächlich erzielte Gewinne handelte, auf welche die Anleger einen Anspruch gehabt hätten, oder um die Rückzahlung überhöhter A[X.]uchungen, welche die Schuldnerin den Anlegern ebenfalls geschuldet habe. [X.] haben die Vorinstanzen hierzu aber nicht getroffen. Selbst wenn die [X.] zuträfe, wäre die Treuhandbindung der Einzahlungskonten, wie gezeigt, schon mit den von den [X.] nicht gedeckten A[X.]uchungen von "Scheinprovisionen" erloschen und könnte durch ebenso willkürliche Erstat-tungsleistungen nicht einseitig wieder hergestellt werden. Demgegenüber hat die Beklagte in den Vorinstanzen die Ansicht vertre-ten, sämtliche Konten der Schuldnerin enthielten Aussonderungsgut, weil die Schuldnerin nicht über eigenes Vermögen verfügt habe. [X.] dies zu, könnte von einer Vermischung von eigenem und fremdem Vermögen nicht gesprochen werden. Entsprechende Feststellungen haben die Vorinstanzen jedoch nicht 22 - 14 - getroffen. Es ist auch weder vorgetragen noch in anderer Weise ersichtlich, dass die Schuldnerin seit ihrer Gründung nie über eigenes Vermögen verfügt hat. 23 cc) Ob einzelne Einzahlungen der [X.] - wie diese in den [X.] behauptet hat - im [X.]punkt der Eröffnung des [X.] noch in voller Höhe unterscheidbar auf einem der Einzahlungskonten vor-handen waren, ist für die Entscheidung nicht von Bedeutung. Der Senat hat bereits im Urteil vom 24. Juni 2003 ([X.] ZR 120/02, aaO) dargelegt, aus welchen Gründen eine geteilte Berechtigung von Treuhänder und Treugeber an aus [X.] und [X.] bestehenden Vermögensgegenständen rechtlich nicht mög-lich ist. Gelangt Geld auf ein Konto, das kein Treuhandkonto im Sinne der oben dargestellten Grundsätze ist oder diese Eigenschaft durch die Untreue des Treuhänders verliert, stellt es kein aussonderungsfähiges [X.] dar. c) Hinsichtlich der [X.] scheidet eine Aussonderungsbefugnis jedenfalls deshalb aus, weil die auf ihnen befindlichen Guthaben weder [X.] von den Anlegern stammten noch auf Forderungen der Anleger direkt eingezahlt worden waren. 24 aa) In Nr. 5.1 der Vertragsbedingungen hat sich die Schuldnerin gegen-über den Anlegern verpflichtet, die Konten bei den ausführenden Brokern aus-schließlich für Gelder des Managed Account zu verwenden und als Treuhand-konten für diesen auszuweisen. Hieraus hat das Berufungsgericht den Schluss gezogen, die [X.] hätten Treuhandkonten dargestellt. [X.] Feststellungen hierzu hat es jedoch nicht getroffen. Die zugrunde liegenden Verträge befinden sich nicht bei den Akten. In dem Rechtsgutachten, auf wel-ches sich die Vorinstanzen wegen der Einzelheiten bezogen haben, heißt es 25 - 15 - ebenfalls, Details seien nicht bekannt. Der Gutachter verweist lediglich auf ein Urteil des [X.] vom 24. April 2002 ([X.], 1569), nach dessen Tatbestand die Schuldnerin bei einem [X.] und einem ame-rikanischen Broker verschiedene als "Gemeinschaftstreuhandkonten" [X.] Konten unterhalten habe. [X.]) Jedenfalls ist auf diese Konten kein unmittelbar von den Anlegern stammendes Geld gelangt. Die Schuldnerin kann Überweisungen auf die [X.] nur von Einzahlungs- oder Geschäftskonten aus getätigt haben, auf denen sich - wie gezeigt - kein aussonderungsfähiges [X.] befand. Soweit auf den Konten auch tatsächlich erzielte Gewinne gebucht worden sind, [X.] es sich um Zahlungen auf Forderungen der Schuldnerin, die bei der Besor-gung der Termingeschäfte im eigenen Namen handeln sollte (Nr. 2.1 der [X.]) und - soweit sie überhaupt noch Termingeschäfte abschloss - in eigenem Na-men gehandelt hat. 26 2. Weitergehende Rechte der [X.] folgen hier auch nicht aus § 34a [X.] in der im [X.]punkt der Einzahlungen geltenden Fassung vom 21. Juni 2002 (a.F.). Diese Vorschrift bestimmte, dass ein Wertpapierdienstleistungsun-ternehmen, das kein [X.] war, Kundengelder unverzüglich ge-trennt von den Geldern des Unternehmens und von anderen Kundengeldern auf Treuhandkonten eines Kreditinstituts zu verwahren hatte; vor der [X.] war dem Kreditinstitut offenzulegen, dass die Gelder für fremde Rechnung eingelegt werden. Verhält sich ein Wertpapierdienstleistungsunternehmen ent-sprechend, könnte der Kunde in der Insolvenz des [X.] ein [X.] an dem jeweiligen Treuhandkonto ha-ben. Die Schuldnerin ist ihren Verpflichtungen aus § 34a [X.] a.F. jedoch 27 - 16 - nicht nachgekommen. Sie hat weder die Gelder der Anleger voneinander ge-trennt gehalten noch offene Treuhandkonten angelegt. 28 3. Entgegen der Ansicht der [X.] folgt ein [X.] schließlich auch nicht aus § 384 Abs. 2 HGB. Der Vertrag zwischen der [X.] und der Schuldnerin war kein Kommissionsvertrag im Sinne der §§ 383 ff HG[X.] a) Kommissionär ist, wer es gewerbsmäßig übernimmt, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen, des Kommittenten, in eigenem Na-men zu kaufen oder zu verkaufen (§ 383 Abs. 1 HGB). Der Kommissionär hat das Interesse des Kommittenten wahrzunehmen und dessen Weisungen zu befolgen (§ 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB). 29 b) Die Schuldnerin hat sich vertraglich verpflichtet, im Rahmen einer Ge-schäftsbesorgung die Geschäfte der [X.] zu führen und den von ihr zur Verfügung gestellten Betrag (ohne Agio) zu verwalten (Nr. 1.1 Satz 1 der Ver-tragsbedingungen). Die Beklagte war jedoch nicht weisungsberechtigt. Dem Vertrage nach beteiligte sie sich mit ihren Einzahlungen an einer Kollektivanla-ge (dem P.

Managed Account). Diese sollte aus von verschiedenen Kunden herrührenden Einzahlungen bestehen, die miteinander in einem [X.] vermischt werden sollten. Die Kollektivanlage sollte von der Schuldnerin "als ein Ausführungskonto geführt und für gemeinsame Rechnung aller Kunden disponiert" werden (Nr. 1.1 Satz 3 und 4 der Vertragsbedingun-gen). Schon diese Vertragsbestimmung schloss ein Weisungsrecht des [X.] Kunden aus. Weitere Bestimmungen bestätigen diesen Befund. Die [X.] hat die Schuldnerin ermächtigt, "alle Handlungen vorzunehmen und [X.] abzugeben, die im Rahmen einer ordnungsmäßigen Geschäftsbe-30 - 17 - sorgung und Verwaltung notwendig und angemessen" waren (Nr. 1.3 der Ver-tragsbedingungen). Die Schuldnerin hatte sich darüber hinaus das Recht aus-bedungen, die [X.] über die Poolkonten sachverständigen [X.] zu überlassen und diesen Personen Ermessensvollmacht ("discretionary power") einzuräumen (Nr. 4.1 der Vertragsbedingungen). Der [X.] blieb demgegenüber lediglich das Recht, die Geschäftsunterlagen des Managed Ac-count auf eigene Kosten durch einen Wirtschaftsprüfer oder vereidigten Buch-prüfer oder durch eine sonstige zur Berufsverschwiegenheit verpflichtete [X.] einsehen und prüfen zu lassen. Das reicht an ein Weisungsrecht im Sinne von § 384 Abs. 1 Halbsatz 2 HGB nicht heran. Die Beklagte sollte zwar an dem Ergebnis der jeweiligen Abrechnungsperiode im Verhältnis des jeweiligen Wer-tes ihres Anteils zum jeweiligen gesamten Vermögen des Managed Account zu Beginn der Abrechnungsperiode teilnehmen (Nr. 7 der Vertragsbedingungen). Nimmt der Anleger nur aufgrund eines schuldrechtlichen Anspruchs wertmäßig an der Entwicklung der Geschäftstätigkeit des Dienstleisters teil, erfüllt dies nicht die Tatbestandsvoraussetzungen eines Kommissionsgeschäfts im Sinne der §§ 383 ff HGB ([X.], Urteil vom 7. Dezember 2009 - [X.], [X.], 262 Rn. 15). [X.] Revision der [X.] 31 Die Revision der [X.] bleibt ohne Erfolg. 32 - 18 - [X.] 33 Die Revision der [X.] ist zulässig. 34 1. Die Beklagte ist durch das angefochtene Urteil beschwert.
a) "Beschwer" ist die nachteilige Abweichung des Inhalts der angefoch-tenen Entscheidung von dem Begehren der Partei ([X.], ZPO 21. Aufl. Einl. vor § 511 Rn. 14). Die klagende (oder widerklagende) Partei ist durch das Urteil nur dann beschwert, wenn dieses von dem gestellten Antrag zu ihrem Nachteil abweicht, ihrem Begehren also nicht voll entsprochen worden ist ([X.], Urteil vom 2. Februar 1999 - [X.], [X.] 140, 335, 338; vom 29. Juni 2000 - [X.], NJW-RR 2001, 620, 621; sog. formelle Beschwer). Das [X.] hat auf die Widerklage der [X.] hin festgestellt, dass der [X.] im Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin dem Grunde nach ein [X.] an ihren eingezahlten Kundengeldern zustehe. Nur der Kläger hat Berufung gegen dieses Urteil eingelegt, und die Berufung ist zurückgewiesen worden. Es geht hier jedoch um ein Feststel-lungsurteil. In einem solchen Fall versagt das Kriterium der formellen Beschwer ([X.]/Schütze/[X.], ZPO 3. Aufl. Vor § 511 Rn. 27). Zu prüfen ist viel-mehr der sachliche Gehalt der Entscheidung, soweit er der Rechtskraft fähig ist. 35 b) Die Beklagte hat auf Feststellung eines [X.]s an den "Kundengeldern" angetragen und hat eine entsprechende Feststellung auch erreicht. Um welche Gelder es sich hierbei handelt, kann nur im Wege der Aus-legung der Klageschrift einerseits und der Urteilsgründe andererseits ermittelt werden. Wie gezeigt, hat die Beklagte sämtliche Konten der Schuldnerin als [X.] angesehen; hierauf bezog sich der [X.]. Das [X.] 36 - 19 - hat der Widerklage ohne Einschränkungen im Tenor oder in den Gründen statt-gegeben. Das Berufungsgericht hat dagegen zwar die Berufung des [X.] zurückgewiesen, in den Urteilsgründen aber ausgeführt, nur die Einzahlungs- und die [X.], nicht aber die Geschäftskonten stellten der Aussonde-rung unterliegende Treuhandkonten dar. Bei einem Widerspruch zwischen [X.] und Entscheidungsgründen ist grundsätzlich der Tenor maßgebend. Hier ist der Tenor jedoch seinerseits auslegungsbedürftig. Die Urteilsgründe lassen mehrfach erkennen, dass das Berufungsgericht den Begriff "Kundengelder" [X.] verstehen wollte, als es das [X.] getan hat. Die Beklagte muss die Möglichkeit erhalten, noch im laufenden Rechtsstreit den Inhalt der Feststellung klarstellen zu lassen, statt - wie sonst erforderlich - eine neue Feststellungskla-ge erheben zu müssen. 2. Die Zulassungsentscheidung, die das Berufungsgericht ausdrücklich mit den bisher zur Frage der Aussonderung ergangenen divergierenden In-stanzentscheidungen begründet hat, erstreckt sich auch auf die Revision der [X.]. 37 I[X.] In der Sache bleibt die Revision jedoch ohne Erfolg. Die Vorschriften der §§ 384 ff HGB über das Kommissionsgeschäft sind hier, wie oben gezeigt, nicht anwendbar. Um Treuhandkonten handelte es sich bei den Geschäftskonten der Schuldnerin nicht. 38 - 20 - C. 39 Die Revision der [X.] ist damit zurückzuweisen (§ 562 ZPO). Auf die Revision des [X.] wird das angefochtene Urteil aufgehoben (§ 562 ZPO). Da die Aufhebung nur wegen Rechtsverletzung bei der Anwendung des Gesetzes auf das festgestellte Sachverhältnis erfolgt und nach letzterem die Sache zur Endentscheidung reif ist, hat der Senat eine eigene Sachentschei-dung zu treffen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die auf Feststellung eines [X.]rechts, hilfsweise eines Mitaussonderungsrechts der [X.] an den [X.]
- 21 - dengeldern gerichtete Widerklage wird unter Aufhebung auch des landgerichtli-chen Urteils abgewiesen. Wegen der noch nicht beschiedenen weiteren [X.] wird die Sache an das Berufungsgericht zurückverwiesen. [X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 2-21 O 298/07 - [X.], Entscheidung vom 11.02.2010 - 16 U 176/09 -