Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.02.2016, Az. 3 StR 142/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:250216B3STR142.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
3 StR 142/15
vom
25. Februar 2016
Nachschlagewerk:
ja
[X.]St:

nein
Veröffentlichung:
ja

___________________________________
[X.] § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3, § 38 Abs. 2 Nr. 1
[X.] § 261

Das Tatbestandsmerkmal "sonstige Täuschungshandlungen" im Sinne des
§ 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] entspricht bei einer am Inhalt der Richtlinie 2003/6/[X.] des Europäischen Parlaments und des Rates vom 28. Januar 2003
über [X.] und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) sowie der Durchführungsrichtlinie 2003/124/[X.] vom 22. Dezember 2003 orientierten Aus-legung dem Bestimmtheitsgebot des Grundgesetzes.

Zur Feststellung einer Einwirkung auf den Börsenpreis im Sinne des § 38 Abs. 2 Nr.
1 [X.].

[X.], Beschluss vom 25. Februar 2016 -
3 StR 142/15 -
LG Kleve

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in der Strafsache
gegen

wegen Marktmanipulation

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Der 3. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach [X.]örung des Beschwerdeführers am 25. Februar 2016
gemäß § 349 Abs.
2 und
4 [X.] einstimmig beschlossen:
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 7. November 2014 im Ausspruch über den Verfall von Wertersatz mit den zugehörigen Feststellungen auf-gehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.]s zurückver-wiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Marktmanipulation in drei Fällen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt, den Verfall von Wertersatz in Höhe von 3,5 Millionen Euro angeordnet und von einer Entscheidung über einen Adhäsionsantrag abgesehen. Hiergegen richtet sich die auf die [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts ge-stützte Revision des Angeklagten. Das Rechtsmittel hat den aus der Beschluss-formel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist es unbegründet.
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I. Nach den von der [X.] getroffenen Feststellungen organisier-ten der Angeklagte und der gesondert verfolgte

S.

in drei Fällen für Dritte die Gründung einer Aktiengesellschaft. Als Gegenleistung ließen sie sich einen Teil der jeweiligen Aktien zum Verkauf auf eigene Rechnung übertragen. Diese brachten sie auf [X.] Konten verschiedener, durch S.

gegrün-deter bzw. erworbener Offshore-Firmen ein; bezüglich zweier dieser Konten war der Angeklagte allein verfügungsbefugt. Sodann bewarben der Angeklagte und S.

dem gemeinsamen Tatentschluss entsprechend zwischen Dezember 2006 und Juni 2008 die im Freiverkehr unter anderem der [X.] gehandelten Wertpapiere in der Absicht, für diese einen Markt zu schaffen und dadurch -
wenn möglich -
eine Kurssteigerung hervorzurufen, um einen mög-lichst großen Gewinn bei deren Verkauf zu erzielen. Dies geschah zum einen durch den Versand von Mitteilungen über elektronische Börsenbriefe, zum an-deren durch Telefonmarketing seitens der V.

AG, einer Finanzgesellschaft, deren Vorstand der Angeklagte zur Tatzeit angehörte. Die Börsenbriefe enthiel-ten eine Verknüpfung zum jeweiligen [X.], in dem dargelegt war, dass der Herausgeber Positionen an der behandelten Aktie halten könne. Der von S.

zwischen Dezember 2006 und Januar 2008 abgewickelte Verkauf der Wertpapiere erbrachte Erlöse von mehr als 24 Millionen Euro. Hiervon gingen [X.] besaß. Durch Barauszahlungen bzw. mittels Überweisungen ließ S.

dem Angeklagt

Das [X.] hat eine Strafbarkeit nach § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr.
2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.], § 4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] in der zur Tatzeit geltenden Fassung angenommen, wobei es von einer selbständigen Handlung des Angeklagten für jede gegründete Gesellschaft ausgegangen ist. Die Bewerbung der verschiedenen Aktien ohne genügenden Hinweis auf das 2
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eigene Halten von Positionen stelle eine Täuschungshandlung dar. Dabei sei der Bestand der Wertpapiere auf den Konten der [X.] dem Angeklagten als Mittäter zuzurechnen. Durch 53 der insgesamt 107 durch Bör-senbriefe versendeten Mitteilungen sei auf den Börsenpreis eingewirkt worden. Hierfür spreche bereits der Umstand, dass die jeweiligen Aktien vor der ersten Werbemaßnahme am Markt unbekannt waren und es neben den Empfehlun-gen durch den Angeklagten und S.

nur wenige substantielle Informationen zu den Unternehmen gab. Die Überzeugung von einer Einwirkung hat die
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sachverständig beratene -
[X.] dann gewonnen, wenn Umsatz und Anzahl der Käufer zu einem Ereignis stark anstiegen und mindestens dem Zweifachen eines Vergleichswertes entsprachen. Dabei hat sie als Ereignis die beiden Handelstage nach Veröffentlichung der Empfehlung verstanden. Die für beide Tage zu bestimmenden Mittelwerte bei Umsatz-
und Käuferzahlen hat sie derart bestimmt, dass die Werte des ersten Tages doppelt gewichtet wurden, da die Marktreaktion am ersten Tag höher sei als am Folgetag. Der [X.] selbst habe sich aus den einwirkungsfreien Tagen errechnet, also den Tagen vor, zwischen und nach den Ereignissen.
Hinsichtlich des Verfalls von Wertersatz hat sich das [X.] von folgenden Erwägungen leiten lassen: Unmittelbar erlangt sei bei der vom Ange-klagten und S.

praktizierten Form der Marktmanipulation die Gewinnchance, die ohne Preis eingebuchte Aktie in großen Mengen zu hohen Kursen zu [X.]. Diese Chance hätten der Angeklagte und S.

durch den Verkauf der Wertpapiere realisiert. Da nicht deren Verkauf selbst
verboten sei, sei nur der Sondervorteil erlangt worden; diesen hat das [X.] auf 75% der Ver-kaufserlöse geschätzt. Dabei habe der Angeklagte neben den ihm ausgezahl-ten Geldern jedenfalls die Beträge selbst erlangt, die auf Konten eingegangen waren, bezüglich derer er über eine Einzelvertretungsberechtigung verfügte. 4
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Dementsprechend ist das [X.] zu einem Wertersatzverfallsbetrag in [X.] des 3,5 Millionen Euro übersteigenden Betrages hat das [X.] gemäß §
73c Abs. 1 Satz 1 StGB von einer Anordnung abgesehen. Einer wei-teren Reduzierung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB habe es nicht bedurft.
II. Die Verfahrensbeanstandungen, mit denen die Revision die Zurück-weisung zweier gegen den Sachverständigen gerichteter Befangenheitsanträge sowie eines Beweisantrags als rechtsfehlerhaft rügt, weil das [X.] sich mit einzelnen in den Anträgen gegen die Unparteilichkeit bzw. gegen die Sach-kunde des Sachverständigen erhobenen Beanstandungen nicht ausdrücklich auseinandergesetzt habe, greifen nicht durch.
1. Mit Beschluss vom 28. April 2014 hat das [X.] einen Mitarbei-ter des Referats Marktanalyse der [X.] (nachfolgend: [X.]) mit der Erstattung eines Gutachtens zu der Frage beauftragt, ob und inwieweit durch die Veröffentlichungen in Börsenbriefen auf die Kurse der verfahrensgegenständlichen Aktien eingewirkt worden sei. Nach Vorlage des schriftlichen, aber noch vor Erstattung des mündlichen Gutachtens hat der Angeklagte den Sachverständigen wegen der Besorgnis der Befangen-heit abgelehnt. Dies hat er zum einen darauf gestützt, es fehle innerhalb der Behörde an einer ausreichenden Trennung zwischen den Abteilungen Markt-analyse und Ermittlung, weshalb nicht unwahrscheinlich sei, dass Mitarbeiter der erstgenannten Abteilung einseitig belastende Auffassungen der zweiten übernähmen. Zum anderen hat der Angeklagte geltend gemacht, die Ausfüh-rungen im schriftlichen Gutachten stellten die Neutralität des Sachverständigen in Frage. Diesen Antrag hat die [X.] ebenso zurückgewiesen wie ei-nen zweiten Befangenheitsantrag gegen den Sachverständigen, der aus eige-5
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nem Antrieb ein Ergänzungsgutachten vorgelegt hatte, nachdem er von dem [X.] der [X.] in diesem Verfahren darauf aufmerksam gemacht worden war, dass die Vollständigkeit von Meldedaten für einen Teil des zu [X.] Zeitraums nicht gewährleistet gewesen sei. Auch dem [X.] auf Einholung eines weiteren Gutachtens ist der Erfolg versagt geblieben. Insoweit hat sich das [X.] auf seine -
auch durch den Sachverständigen vermittelte -
eigene Sachkunde berufen. Mit Blick auf das Vorbringen der Revision gilt hierzu:
2. Die Einwände der Revision, das [X.] habe keine Feststellun-gen zum Inhalt der Gespräche zwischen dem Sachverständigen und dem [X.] der [X.] getroffen bzw. sich nicht damit auseinandergesetzt, ob der Sachverständige mit Ermittlungen gegen den Angeklagten im [X.] beschäftigt war, dringen nicht durch.
Ob die Besorgnis der Befangenheit berechtigt ist, ist eine Rechtsfrage. Ein Ermessen steht dem Tatgericht insoweit nicht zu ([X.], Urteil vom 1.
November 1955 -
5 [X.], [X.]St 8, 226, 233 f.; [X.], [X.], 7.
Aufl., § 74 Rn. 18; [X.]/[X.], [X.], 58. Aufl., § 74 Rn. 21 mwN). Dabei gelten für die Prüfung, ob der Tatrichter den einen [X.] ablehnenden Antrag mit Recht zurückgewiesen hat, nicht die Grundsätze der Beschwerde, sondern die der Revision. Da das Revisionsgericht mithin an die vom Instanzgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten Tatsachen ge-bunden ist, ist es erforderlich, dass das Tatgericht in seinem Ablehnungsbe-schluss darlegt, von welchen Tatsachen es ausgeht ([X.], Beschluss vom 22.
Juli 2014 -
3 [X.], [X.], 663, 664). Daraus folgt indes nicht, dass das Tatgericht gehalten wäre, selbst Umstände zu ermitteln, die möglich-erweise die Besorgnis der Befangenheit begründen könnten. Vielmehr ist der 7
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Ablehnungsgrund vom Antragsteller gemäß § 74 Abs. 3 [X.] glaubhaft zu ma-chen. Dieser ist daher gehalten, Tatsachen vorzutragen und so weit zu bewei-sen, dass das Gericht sie für wahrscheinlich hält ([X.]/[X.] aaO, § 26 Rn. 7 mwN). Insbesondere kann
er sich auf das Zeugnis des Abgelehnten berufen (vgl. [X.] aaO, Rn. 8).
Hinreichend konkret war hier insoweit allein der vom Angeklagten erho-bene Vorwurf, der Sachverständige habe für eine Eingangsbestätigung hi[X.] einer Anzeige wegen Verdachts der Marktmanipulation in Bezug auf Aktien verantwortlich gezeichnet, die Gegenstand eines [X.] sei-en. Von diesem Umstand ist das [X.] bei seiner Entscheidung aber er-sichtlich ausgegangen; es hat daraus lediglich keinen Grund für eine Besorgnis der Befangenheit abgeleitet. Dies ergibt sich aus den Ausführungen der [X.], die bloße Weitergabe von Dokumenten belege keine inhaltliche Be-fassung mit dem erhobenen Vorwurf durch den Sachverständigen, der eine solche selbst glaubhaft verneint habe. Hiergegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.
3. Soweit die Revision darüber hinaus mit ihrer Beanstandung, die [X.] der Befangenheit folge aus der strukturellen Verknüpfung der Referate Marktanalyse und Ermittlung innerhalb der
[X.], die Ansicht vertritt, deren Mitarbeiter schieden generell als Sachverständige aus, steht dem bereits die Regelung des § 40a Abs. 1 Satz 2 [X.] entgegen. Zwar hat das Gericht bei der Auswahl des Sachverständigen nach § 73 Abs. 1 Satz 1 [X.] darauf zu achten, dass dieser im Vorfeld nicht selbst [X.] tätig war und er das [X.] eigenverantwortlich und frei von jeder Beeinflussung erstatten kann
(vgl. [X.], [X.], 6. Aufl., § 40a Rn. 7; allgemein BayObLG, Urteil vom 25. April 1951 -
RR III 81/51, BayObLGSt 1949-51, 390; 9
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[X.]/[X.] aaO, § 73 Rn. 9). Aus §
40a Abs. 1 Satz 2 [X.] folgt jedoch unmittelbar, dass insoweit die grundsätzliche Weisungsgebundenheit eines Mitarbeiters der [X.] bei der Erfüllung seiner Dienstpflichten nicht ge-nügt, um diesen als Gutachter auszuschließen. Eine etwaige Mitwirkung des bestellten Sachverständigen an den Ermittlungen hat die [X.] -
wie dargelegt -
nicht feststellen können, konkrete [X.]altspunkte, die für dessen Beeinflussung durch Kollegen sprechen, hat die Revision nicht aufgezeigt.
4. Wenn die Ablehnung eines Beweisantrags auf Einholung eines weite-ren Sachverständigengutachtens mit eigener, auch durch den ersten Sachver-ständigen vermittelter Sachkunde begründet worden ist, ist das Tatgericht grundsätzlich gehalten, sich mit den im Antrag erhobenen Beanstandungen gegen das Erstgutachten im Einzelnen auseinanderzusetzen (vgl. [X.], [X.] vom 27. Januar 2010 -
2 [X.], [X.]St 55, 5, 8
f.). Dies gilt [X.] nicht, soweit die geltend gemachten Mängel nach anerkannten wissen-schaftlichen Maßstäben offensichtlich nicht bestehen (vgl. [X.], Urteil vom 30.
Juli 1999 -
1 [X.], [X.]St 45, 164, 166). Gemessen hierin ist die Entscheidung der [X.] nicht zu beanstanden.
Ob der hinzugezogene Sachverständige über die erforderliche Sachkun-de verfügt, ist danach zu bestimmen, was von ihm zu verlangen ist. Er hat dem Gericht diejenige Sachkunde zu vermitteln, die dieses benötigt, um die sich stellenden Rechtsfragen beantworten zu können (vgl. [X.]/[X.] aaO, Vor § 72 Rn. 8). Vorliegend hat das [X.] den Sachverständigen herangezogen, um die Frage beantworten zu können, ob durch die Empfehlun-gen des Angeklagten und S.

auf den Börsenpreis der von diesen gehaltenen Aktien eingewirkt wurde. Die entsprechende Überzeugung hat das [X.] vorrangig durch eine Betrachtung der Entwicklung der Umsatz-
und Käuferzah-11
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len gewonnen. Dementsprechend lag die vornehmliche Aufgabe des Sachver-ständigen in der Zusammentragung der insoweit maßgeblichen Handelsdaten (vgl. MüKoStGB/[X.], 2. Aufl., § 38 [X.] Rn. 241). Dass ihm hierfür die erforderliche Sachkunde gefehlt habe, hat der Verteidiger im Rahmen des [X.] nicht geltend gemacht. Dessen diesbezügliche Qualifikation ist an-gesichts des im Antrag selbst dargelegten Ausbildungs-
und Berufserfahrungs-stands auch im Übrigen nicht zweifelhaft.
[X.] Die aufgrund der Sachrüge gebotene materiellrechtliche Nachprüfung des Urteils hat zum Schuld-
und Strafausspruch keinen Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben. Die [X.] hat zutreffend eine Straf-barkeit gemäß §
38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] bejaht (vgl. zum sog. Scalping schon [X.], Urteil vom 6. November 2003
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1 StR
24/03, [X.]St 48, 373).
1. Der [X.] hat keine durchgreifenden Bedenken gegen die Verfas-sungsmäßigkeit des die Strafbarkeit begründenden Regelungsgefüges (vgl. zur Regelungstechnik des [X.] allgemein bereits [X.], Urteil vom 27. November 2013 -
3 StR 5/13, [X.]St 59, 80, 83 f.); dieses ist insbesondere ausreichend bestimmt. Im Einzelnen:
a) Art. 103 Abs. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, die Voraussetzun-gen der Strafbarkeit sowie die Art und das Maß der Strafe so konkret zu um-schreiben, dass der Bürger als [X.] anhand des gesetzlichen Tatbe-stands voraussehen kann, ob ein Verhalten strafbar ist. Damit wird zugleich sichergestellt, dass der Gesetzgeber und nicht die Verwaltung oder die Recht-sprechung über die Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens entscheidet (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Dezember 2011 -
2 BvR 2500/09 u.a., [X.]E 130, 1, 43). Da zu starre und kasuistische Gesetze indes der Vielgestaltigkeit des 13
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Lebens und dem Wandel der Verhältnisse nicht gerecht würden, sind weder Generalklauseln noch unbestimmte Rechtsbegriffe noch der Umstand, dass zur Auslegung auf andere Gesetze zurückgegriffen werden muss, von vornherein zu beanstanden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 15. März 1978 -
2 BvR 927/76, [X.]E 48, 48, 56; vom 25. Juli 1962 -
2 BvL 4/62, [X.]E 14, 245, 252). Bei einem solchen anderen Gesetz kann es sich auch um eine Rechtsverord-nung handeln, solange diese die gesetzliche Regelung nur spezifiziert und [X.] neue Strafbarkeit begründet ([X.], Beschluss vom 6. Mai 1987 -
2 BvL 11/85, [X.]E 75, 329, 342).
b) In Anlehnung an diese Grundsätze wird in der Literatur das [X.] der "sonstigen Täuschungshandlungen" in § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] als zu unbestimmt erachtet (vgl. [X.], [X.], 288, 292; [X.], [X.], 161, 169;
kritisch auch:
[X.], Kapital-marktstrafrecht, 3. Aufl., §§ 20a, 38 Abs. 2, §
39 Abs. 1, 2 [X.] Rn. 214). §
4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] könne als Auslegungshilfe nicht herangezogen werden, da dieser keine Täuschungshandlung umschreibe. Denn es sei davon auszu-gehen, dass die Empfänger von Aktienempfehlungen annehmen, dass der Werbende selbst Positionen hinsichtlich des Finanzinstruments eingegangen ist (so [X.], Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 38 Abs. 2 [X.]
unter besonderer Berücksichtigung des Phänomens des Scalpings, 2010, 132 ff.; [X.], [X.], 191, 194).
c) Dem ist im Ergebnis nicht zu folgen. Der [X.] kann offenlassen, ob das Tatbestandsmerkmal der "sonstigen Täuschungshandlungen" bereits durch einen Vergleich mit den übrigen Alternativen des § 20a Abs. 1 Satz 1 [X.] bzw. durch die Auslegung des Begriffs der Täuschung im Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB in einem Maße präzisiert wird, dass der [X.] erkennen 16
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kann, welche Verhaltensweisen ihm unter Androhung von Strafe untersagt sind (so [X.], Urteil vom 6. November 2003 -
1 [X.], [X.]St 48, 373, 383 f.; Beschluss vom 4. Dezember 2013 -
1 [X.], NJW 2014, 1896, 1897; zu-stimmend [X.], Handbuch Kapitalmarktstrafrecht, 3. Aufl., Rn. 546;
ableh-nend: [X.] in [X.]/[X.], [X.] Kommentar zum [X.], 2. Aufl., § 38 Rn. 24; [X.], [X.], 526, 527). Die erforderliche Klarheit erlangt die Vor-schrift jedenfalls durch eine am Inhalt der Richtlinie 2003/6/[X.] des [X.] und des Rates vom 28. Januar 2003 über [X.] und Marktmanipulation (Marktmissbrauch) ([X.] [X.] vom 12. April 2003 S. 16) orientierte Auslegung (ebenso MüKoStGB/[X.] aaO, Rn. 223; wohl auch [X.] aaO, 528). Dem kann im dogmatischen Ansatz nicht entgegengehalten werden, eine richtlinienkonforme Auslegung setze ihrerseits eine den [X.] genügende nationale Norm be-reits voraus (so aber [X.] in [X.]/[X.] aaO mwN); denn die Bestimmt-heit oder Unbestimmtheit einer Norm ist nicht absolut. Sie hängt vielmehr -
wie dargelegt -
davon ab, ob begriffliche Weiten durch anerkannte [X.] hinreichend reduziert werden können. Hierzu gehört jedenfalls dann, wenn wie hier der nationale Gesetzgeber europarechtliche Vorgaben umsetzt (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 6. November 2003 -
1 [X.], [X.]St 48, 373, 378 ff.), eine an diesen Vorgaben orientierte Interpretation der Tatbestands-merkmale.
In der Sache erweist sich zwar die in Art. 1 Nr. 2 Buchst. b) der [X.] enthaltene Definition der nach Art. 5 der Richtlinie zu untersagen-den Marktmanipulation als "Geschäft oder Kauf-
bzw. Verkaufsaufträge unter Vorspiegelung falscher Tatsachen oder unter Verwendung sonstiger Kunstgriffe oder Formen der Täuschung" für sich betrachtet kaum als präziser als die Re-gelung des § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.]. Die unbestimmten Rechtsbegriffe 18
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werden indes ausgefüllt durch die in Art. 1 Nr. 2 der Richtlinie sowie die in Art. 5 der Durchführungsrichtlinie 2003/124/[X.] vom 22.
Dezember 2003 aufgeführten Beispiele. Als ein solches Beispiel nennt die Richtlinie ausdrücklich die Ausnut-zung eines gelegentlichen oder regelmäßigen Zugangs zu den traditionellen oder elektronischen Medien durch Abgabe einer Stellungnahme zu einem Fi-nanzinstrument, wobei zuvor Positionen bei diesem eingegangen wurden, ohne dass der Öffentlichkeit gleichzeitig dieser Interessenkonflikt auf ordnungsge-mäße und effiziente Weise mitgeteilt wird, unabhängig davon, ob die Empfeh-lung für sich betrachtet sachlich gerechtfertigt war. Hierdurch erhält zum einen § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] die erforderliche Klarheit; zum anderen
stellt §
4 Abs. 3 Nr. 2 [X.] lediglich dessen Spezifizierung dar ([X.][X.] aaO, Rn. 233), die nicht für sich erst die Strafbarkeit [X.]. Darauf, dass die Richtlinie -
insoweit enger als die nationale Regelung, die lediglich auf eine [X.]seignung abstellt -
für die Annahme einer Marktmanipulation an den Abschluss eines Geschäfts bzw. an entsprechende Aufträge durch den [X.] anknüpft, kommt es bei der Auslegung des Tatbestandsmerkmals "sonstige Täuschungshandlungen" und damit der [X.] des Merkmals der Täuschung nicht an.
2. Das [X.] ist auf der Grundlage der rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen zu Recht von einer Tatbegehung durch den Angeklagten aus-gegangen.
a) Bei § 38 Abs. 2, § 39 Abs. 1 Nr. 2, § 20a Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 [X.] handelt es sich nicht um ein Sonder-, sondern um ein Jedermannsdelikt. Damit finden die allgemeinen Regeln über [X.]chaft und Teilnahme Anwendung. Ohne die Möglichkeit einer Zurechnung der Kundgabe bzw. des Haltens von Positionen -
sei es über § 25 Abs. 2 StGB, sei es über § 25 Abs. 1 Alternative 2 19
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StGB -
liefe der Schutzzweck der Norm leer (vgl. [X.], Beschluss vom 4.
Dezember 2013 -
1 [X.], NJW 2014, 1896, 1897 f.; [X.], Beschluss vom 3.
März 2011 -
2 Ws 87/11, NJW 2011, 3664, 3666; Brand, NJW 2014, 1900; [X.], [X.], 558, 559 f.; MüKoStGB/[X.] aaO, Rn.
249; [X.] in [X.]/[X.] aaO, Rn. 105; [X.] aaO, [X.]). Der Einwand der Revision, entgegen den Ausführungen des [X.]s könne die Entgegennahme von Erlösen die Mittäterschaft nicht tragen, da auch der Gehilfe nur selten rein altruistisch handele, geht fehl, da die [X.] in der Höhe der Beteiligung lediglich ein Indiz für das eigene [X.] gesehen hat. Darüber hinaus hat sie rechtsfehlerfrei darauf abgestellt, dass der Angeklagte das Modell S.

vorstellte, das Vorgehen mit diesem [X.] plante sowie im Vorfeld wesentliche Tatbeiträge -
Werbung von Inter-
essenten, Unterstützung der Firmeninhaber bei der Erstellung von [X.] als Grundlage für die Kaufempfehlungen -
erbrachte. Dementsprechend war ihm gemäß §
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Abs. 2 StGB das Halten der Aktien durch S.

als Vertre-ter der [X.] (§ 14 Abs. 1 StGB) ebenso zuzurechnen wie das
Verbreiten der Empfehlungen über die Börsenbriefe durch diesen.
b) Diese Kundgaben waren mit keinem angemessenen und wirksamen Hinweis auf den bestehenden Interessenkonflikt verbunden. Der bloße Verweis auf die theoretische Möglichkeit eines solchen lässt den erforderlichen Bezug zu der konkreten Situation vermissen (vgl. [X.], Beschluss vom 4. Dezember 2013 -
1 [X.],
NJW 2014, 1896, 1899; [X.] aaO, 3665; [X.] in [X.]/[X.] aaO, § 20a [X.] I -
§ 4 [X.] Rn. 39). Ob daneben -
wie das [X.] meint (ebenso Fleischer, [X.], 137, 144) -
der Hinweis schon deshalb nicht in wirksamer Weise erteilt wurde, weil dieser nur über eine Ver-knüpfung zum jeweiligen [X.] und den dortigen Angaben zu erreichen war, bedarf daneben keiner Entscheidung.
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3. Das [X.] hat schließlich den erforderlichen [X.] -
die [X.] auf den Börsenpreis -
rechtsfehlerfrei festgestellt.
a) Auf den Börsenpreis, der nach § 24 Abs. 1 Satz 2 BörsG auch im Rahmen des Freiverkehrs an einer Wertpapierbörse festgestellte Preise um-fasst, wird nach gängiger Definition eingewirkt, wenn er künstlich -
das heißt gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse am Markt -
erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird (siehe [X.], Urteil vom 27. November 2013
-
3 StR 5/13, [X.]St 59, 80, 87 f.; [X.], Urteil vom 4. Oktober 2011
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2 Ss 65/11, NJW 2011, 3667, 3669; [X.]
in [X.]/[X.] aaO, § 38 Rn. 51). Ob in der vorliegenden Konstellation, in der sich die Täuschung auf das Verschweigen des eigenen Wertpapierbesitzes beschränkt, tatsächlich von einer Beeinflussung des Preises gegen die wahren wirtschaftlichen [X.] am Markt gesprochen werden kann, bedarf keiner endgültigen Entschei-dung. Wollte man dies verneinen, bedürfte die Umschreibung des Einwirkens für die hiesige Fallkonstellation einer Modifikation; denn bei Täuschungen im Sinne von § 20a Abs.1 Satz 1 Nr. 3 [X.] in der Form des Scalpings kann ein Einwirken auf den Börsenpreis nicht wegen eines der Empfehlung entspre-chenden
Potentials
der Aktie negiert werden (so schon [X.], Urteil vom 6.
November 2003 -
1 [X.], [X.]St 48, 373, 382); andernfalls liefe
die Regelung in diesen Fällen leer.
b) Entscheidend ist, dass die manipulative Handlung kausal für die wei-tere Preisentwicklung ist ([X.], Urteil vom 27. November 2013 -
3 StR 5/13, [X.]St 59, 80, 87 f.). Für die diesbezügliche tatrichterliche Überzeugungsbil-dung gilt -
wie auch sonst -
§ 261 [X.]. Es geht hinsichtlich des Erfordernisses der Einwirkung auf den Börsenpreis weder um die Anerkennung eines auf der Wahrscheinlichkeit eines typischen Geschehensablaufs beruhenden An-22
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scheinsbeweises (aA [X.] aaO, S. 60 f.; [X.] in [X.]/[X.] aaO, Rn. 118) noch um eine Feststellung "Pi mal Daumen" (aA [X.] aaO, Rn.
567). [X.] richterliche Überzeugung ist subjektive Gewissheit auf hinreichender Tatsachengrundlage. Auf deren Basis müssen die vom [X.] gezogenen Schlüsse möglich, nicht dagegen schlechterdings zwingend sein (siehe auch [X.] aaO, §
38 Rn. 54). Es besteht weiterhin auch in dem Bereich des [X.] kein Anlass, zugunsten des Angeklagten Sachverhaltsvarianten zu unterstellen, für die es keinerlei [X.] gibt (vgl. [X.], Urteil vom 11. Januar 2005 -
1 [X.], [X.], 147, 148). Der erforderliche Umfang an Tatsachenfeststellung, auf-grund derer der Schluss auf eine [X.] gezogen werden kann, be-stimmt sich demnach nach den Umständen des Einzelfalls. In diesem Sinne sind auch die Ausführungen der Rechtsprechung zu verstehen, wonach Befra-gungen von Marktteilnehmern nicht erforderlich und stattdessen Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz, die Kurs-
und Umsatzentwicklung des be-treffenden Papiers am Tag der tatbestandlichen Handlung sowie die [X.] als Indizien ausreichend seien (vgl. [X.], Urteil vom 6. November 2003
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1 [X.], [X.]St 48, 373, 384; Beschluss vom 4. Dezember 2013 -
1 [X.], NJW 2014, 1896, 1899 f.).
c) Nach diesen Maßstäben ist die Überzeugungsbildung des Landge-richts -
eingedenk des eingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfungsmaß-stabs (vgl. etwa [X.], Urteil vom 21. März 2013 -
3 [X.], [X.]St 58, 212, 213 f.) -
nicht zu beanstanden. Die Revision zeigt weder Verstöße gegen Denkgesetze noch Lücken oder Widersprüche in der Beweiswürdigung auf. Die Argumentation der [X.] ist vielmehr ohne weiteres nachvollziehbar. Sie beruht
auf der Überlegung, dass die empfohlenen Aktien weitgehend unbe-kannt waren und dementsprechend im Vorfeld der Stellungnahmen durch S.

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und den Angeklagten kaum -
wenn auch vereinzelt, weshalb ein Börsenpreis nicht erst bewirkt wurde (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 27. November 2013
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3 StR 5/13, [X.]St 59, 80, 88 f.) -
gehandelt wurden (zur Maßgeblichkeit der Liquidität des Wertpapiers auch [X.] aaO, § 38 Rn.
56; [X.] aaO, Rn. 269). Wenn in unmittelbarer zeitlicher Folge zu der Versendung einer Stellungnahme, mit der das Potential der Aktien ge-priesen wird, Umsatz und Käuferzahlen um mindestens das Doppelte anstie-gen, so ist der Schluss auf einen Zusammenhang zwischen Empfehlung und Preisfestsetzung nicht nur möglich, sondern
sogar naheliegend. Dies gilt umso mehr, als -
womit sich die [X.] ebenfalls auseinandergesetzt hat -
an-dere Ursachen nicht zu erkennen waren, die allein für die Entwicklung verant-wortlich zeichnen konnten. Dass bei der Überzeugungsbildung die konkrete Kursentwicklung keine maßgebende Rolle gespielt hat, erklärt sich schon [X.], dass -
wie regelmäßig bei unbekannten und daher kaum gehandelten [X.] -
das primäre Ziel des Angeklagten und S.

darin bestand, eine entspre-chende Nachfrage zu schaffen.
4. Durch die Annahme von lediglich drei materiellrechtlich selbständigen Taten ist der Angeklagte jedenfalls nicht beschwert.
[X.] Die Anordnung des Verfalls von Wertersatz kann allerdings -
wie der [X.] zutreffend ausgeführt hat -
keinen Bestand haben. Die Prüfung des § 73c Abs. 1 StGB stellt sich als zum Nachteil des Angeklagten rechtsfehlerhaft dar.
Abgesehen davon, dass das [X.] das systematische Verhältnis der beiden Alternativen der Vorschrift verkannt hat (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 26. März 2009 -
3 [X.], [X.], 86), erweisen sich schon angesichts der Höhe des im Raum stehenden Betrages die Ausführungen der Strafkam-26
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mer sowohl mit Blick auf die Ermessensausübung im Rahmen des § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB als auch
mit Blick auf die Möglichkeit des Vorliegens einer noch weitergehenden unbilligen Härte im Sinne von § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB als zu pauschal. Darüber hinaus wird die Angabe des [X.]s im Rahmen der Ausführungen zu dem Verfall, nach den eigenen Angaben des Angeklagten verfüge dieser noch über Vermögen in Höhe von rund 3 Millionen Euro, von den Feststellungen zu dessen Person nicht getragen. Dort hat die [X.] zwar verschiedene Vermögenswerte aufgeführt. Diese addieren sich indes le-diglich auf 2,15 Millionen Euro. Darüber hinaus handelt es sich bei 1,53 Millio-nen Euro um diverse Gesellschaftsvermögen und damit nicht -
jedenfalls nicht ohne Weiteres -
um Vermögen des Angeklagten als dem von der [X.] Betroffenen. Der Hinweis der [X.] auf die wirtschaftliche Be-rechtigung des Angeklagten bleibt in diesem Zusammenhang unklar. Um einen Vermögenswert des Angeklagten handelt es sich zwar bei dessen [X.], finanziert oder sonst belastet ist, verhält sich das Urteil jedoch [X.] nicht.
V. Die Verfallsentscheidung bedarf daher insgesamt neuer Verhandlung und Entscheidung. Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] auf Fol-gendes hin:
1. Dem [X.] ist auch dahin zuzustimmen, dass sich das [X.] mit Blick auf § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB mit der Frage einer In-formationsdeliktshaftung nach § 826 BGB hätte beschäftigen müssen (siehe [X.], Beschluss vom 27. Januar 2010 -
5 [X.], [X.], 326). [X.] dessen Ansicht belegen die bislang getroffenen Feststellungen solche [X.] indes nicht ohne Weiteres. Denn Schaden und Gesetzesverstoß allein 29
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begründen die Annahme der Sittenwidrigkeit noch nicht. Die besondere [X.] des Verhaltens muss sich aus dem verfolgten Ziel, den eingesetz-ten Mitteln, der zutage tretenden Gesinnung oder den eingetretenen Folgen ergeben. Erforderlich ist mithin eine Gesamtbetrachtung aller maßgeblichen Umstände (vgl. [X.], Urteil vom 13. Dezember 2011 -
XI ZR 51/10, NJW 2012, 1800, 1803). Dabei wird auch in den Blick zu nehmen sein, dass nach den ge-troffenen Feststellungen die Angaben über die Aktien selbst zutreffend waren (vgl. [X.] aaO, § 38 Rn. 91). Dieser Umstand steht indes der Bejahung eines Schadens nicht von vorneherein entgegen. Denn
§ 826 BGB stellt insoweit nicht auf die Verletzung bestimmter Rechte oder Rechtsgüter ab; als Schaden ist vielmehr neben jeder nachteiligen Einwirkung auf die Vermögenslage jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten
Interesses, etwa das wirtschaftliche Selbstbestimmungsrecht, und jede Belas-tung mit einer ungewollten Verpflichtung anzusehen ([X.], Urteil vom 19. Juli 2004 -
II ZR 402/02, NJW 2004, 2971, 2972). Es genügt also, wenn die Käufer die Aktien tatsächlich nicht erworben hätten, wenn sie darüber informiert [X.] wären, dass der Angeklagte und S.

selbst die empfohlenen Aktien ge-halten haben. Hiervon wird wegen der verfallsausschließenden Wirkung des §
73 Abs.
1 Satz 2 StGB im Zweifel auszugehen sein (vgl. [X.], Beschlüsse vom 12.
Dezember 2013 -
3 [X.], juris Rn. 27
f.; vom 1. Oktober 2015
-
3 [X.], juris Rn. 17).
Sollte demnach im
Grundsatz lediglich eine Feststellung nach § 111i Abs. 2 Satz 1 [X.] in Betracht kommen, wird die nunmehr zur Entscheidung berufene [X.] zu beachten haben, dass nach §
2 Abs. 3, Abs. 5 StGB Tathandlungen als Grundlage einer solchen ausscheiden, die
vor dem 1.
Januar 2007 begangen wurden (vgl. [X.], Urteil vom 7. Februar 2008
-
4 [X.], [X.], 1093). Dabei ist bei Mittäterschaft auf den Zeitpunkt 31
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abzustellen, zu dem einer der Mittäter einen gegenseitig zurechenbaren Tatbei-trag geleistet hat ([X.], Urteil vom 24. März 1999 -
3 [X.], NJW 1999, 1979).
2. Der [X.] vermag der in der Literatur vielfach vertretenen Ansicht nicht zu folgen, eine Verfallsanordnung scheide bei informationsgestützten Ma-nipulationen schon deshalb aus, weil unmittelbar aus diesen Taten nichts [X.] werde und das spätere Ausnutzen des zuvor manipulierten Börsenpreises keinen unmittelbar aus der Tat erlangten Vermögenszuwachs darstelle
(vgl. MüKoStGB/[X.] aaO, Rn. 255; [X.] aaO, Rn. 300; [X.]/[X.], [X.], § 38
Rn. 84). Im vorliegenden Fall deuten die [X.] sogar darauf hin, dass zumindest in der weit überwiegenden Anzahl der Transaktionen der [X.] in Form der Einwirkung auf den Börsenpreis nicht durch täuschungsbedingte Drittgeschäfte,
sondern durch Eigengeschäfte der Angeklagten in Form von Verkäufen ihnen wirtschaftlich zuzurechnender Aktien herbeigeführt wurde. In dieser Konstellation gehört der [X.] noch zur Tatbestandserfüllung, so dass es naheliegt, den für die Aktien erzielten Erlös jedenfalls so weit als erlangt im Sinne des § 73 Abs. 1 StGB anzusehen, als er aufgrund der durch das Scalping verursachten Wertsteigerung der Aktien erzielt wurde.
Soweit die Einwirkung auf den Börsenpreis durch [X.] wurde und sich das Eigengeschäft der Angeklagten erst daran [X.], ist der Verkauf der Aktien durch diese nicht mehr Teil der [X.]. Da aber aus der Tat alle Vermögenswerte erlangt sind, die dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands in irgendeiner Phase des [X.] zufließen (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2013 -
3 StR 5/13, [X.]St 59, 80, 92), wäre dann die in Folge dieser Einwirkung eingetretene
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Wertänderung der vom Täter gehaltenen, jedoch bei deren Empfehlung ver-schwiegenen Aktien maßgebend. Diese Wertänderung wird oftmals in dem Kursgewinn liegen (vgl. [X.] in [X.]/[X.] aaO, Rn. 161; Schönhöft, Die Strafbarkeit der Marktmanipulation gemäß § 20a [X.], 2006, [X.]; [X.] aaO, [X.]; [X.] aaO, §
38 Rn. 95). Sollte das [X.] mit seinem Hinweis auf die Chance des Angeklagten und
S.

, die Aktien zu hohen Kursen zu veräußern, auf diesen abgestellt haben, so wäre dessen Bezifferung mit 75% der Verkaufserlöse im Wege der Schät-zung (§ 73b StGB) nicht nachvollziehbar. Denn der im Urteil dargestellten Übersicht über die Kursentwicklung im Tatzeitraum ist zu entnehmen, dass die Werte der einzelnen Aktien gegenüber demjenigen vor dem ersten Ereignis lediglich zwischen 12% und 35% gestiegen sind.
3. Das neue Tatgericht wird sich auch näher mit der Frage zu befassen haben, ob der Angeklagte Mitverfügungsgewalt an den Werten hatte, die auf Konten gebucht wurden, bezüglich derer er Einzelvertretungsvollmacht besaß. Denn insoweit handelte es sich um Konten der [X.]. In [X.] gemäß §
73 Abs. 3 StGB, in denen der Täter als Organ, Vertreter oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Per-son eintritt, kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass der Täter Verfügungsgewalt an dem [X.] hat. Regelmäßig ist vielmehr davon [X.], dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse ver-fügt, die vom Privatvermögen des [X.] zu trennen ist. Für eine Verfallsanord-nung gegen den Täter bedarf es daher auch in Fällen einer -
legalen -
Zu-griffsmöglichkeit auf das Vermögen einer über die faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst etwas erlangt hat, was zu [X.] Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat. Eine solche Feststellung 34
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rechtfertigende Umstände können etwa darin zu sehen sein, dass der Täter
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was vorliegend nach den getroffenen Feststellungen naheliegen könnte -
die juristische Person nur als formalen Mantel seiner Tat nutzt, eine Trennung zwi-schen seiner eigenen Vermögenssphäre und derjenigen der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgende Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet wird ([X.], Urteile vom 23. Oktober 2013 -
5 [X.], [X.], 89, 93; siehe auch [X.],
Beschluss vom 14. Juni 2004 -
2 BvR 1136/03, [X.], 409, 410 f.).
4. Soweit das [X.] hinsichtlich des tatsächlichen Vorgangs des [X.] (vgl. [X.], Urteil vom 12. August 2003 -
1 [X.], juris Rn. 5) S.

an den Angeklagten abgestellt hat, wird zu beachten sein, dass [X.] für eine Anordnung nach
§§ 73, 73a StGB ist, dass das Erlangte aus

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einer abgeurteilten Tat stammen oder für eine solche erhalten worden sein muss (vgl. [X.], Beschluss vom 7. Januar 2003 -
3 [X.], [X.], 422, 423). Dies könnte vor dem Hintergrund der Einstellung vergleichbarer
Manipulationsvorwürfe bezüglich weiterer Aktien gemäß § 154 Abs. 1 [X.] fraglich sein.
[X.] Ri[X.] [X.] befindet sich Schäfer

im Urlaub und ist daher

gehindert zu unterschreiben.

[X.]

Ri[X.] [X.] ist erkrankt Spaniol

und daher gehindert zu

unterschreiben.

[X.]