Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.05.2011, Az. III ZR 59/10

BUNDESGER[X.]C[X.]TS[X.]OF

[X.]M NAMEN DES VOLKES

URTE[X.]L
[X.][X.][X.] ZR 59/10

Verkündet am:

12. Mai 2011

F r e i t a g

Justizamtsinspektor

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
BG[X.]Z:
ja (zu [X.])
BG[X.]R:
ja

AEUV Art. 340; Sechste Richtlinie 77/388/[X.] des Rates vom 17. Mai 1977 Art. 4 Abs. 1, 2, Art. 17 Abs. 1, 2 Buchst. a; BGB § 203 Satz 1, § 204 Abs. 1, §
839 (Fl, [X.]); [X.]: St[X.]G § 1 Abs. 1, § 4 Abs. 3; [X.] § 164 Abs. 2

a)
Zum qualifizierten Verstoß gegen Art.
4 der Richtlinie 77/388/[X.], wenn die Finanzbehörden einem Unternehmen in der Aufbauphase den Vorsteuerabzug versagen, da [X.] bis zum Entscheidungszeitpunkt weder erzielt worden noch überhaupt erzielbar gewesen seien.

b)
Die Verjährung eines Amtshaftungs-
oder Staatshaftungsanspruchs wegen des Erlasses eines rechtswidrigen Steuerbescheids beginnt auch dann mit dessen Bestandskraft, wenn er unter dem Vorbehalt der Nachprüfung steht.

c)
Bemühungen eines Steuerpflichtigen, die Finanzverwaltung zur Anerkennung seiner Unternehmereigenschaft zu bewegen, können für sich genommen nicht als Verhandlungen im Sinne des §
203 Satz
1 BGB über einen aus dieser Ver-sagung folgenden Schadensersatzanspruch angesehen werden, wenn dieses
Begehren nicht thematisiert worden ist.

-

2

-

d)
Beantragt der Steuerpflichtige nach §
164 Abs.
2 Satz
2 [X.] vor Ablauf der Festsetzungsfrist die Änderung eines unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehenden Steuerbescheids, hat dies für einen auf die Rechtswidrigkeit dieses Bescheids gestützten Schadensersatzanspruch in jeweils entsprechender An-wendung von §
209 Abs.
1 [X.] verjährungsunterbrechende beziehungs-weise von §
204 Abs.
1 BGB n.F. verjährungshemmende Wirkung.

BG[X.], Urteil vom 12. Mai 2011 -
[X.][X.][X.] ZR
59/10 -
Brandenburgisches OLG

[X.]

-

3

-

Der [X.][X.][X.].
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 12. Mai 2011 durch den Vizepräsidenten [X.] und [X.]
[X.], [X.]ucke und Tombrink

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des [X.] vom 26.
Februar 2010 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des [X.], an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin begehrt vom beklagten Land Schadensersatz wegen rechtswidriger Versagung der Anerkennung ihrer umsatzsteuerrechtlichen Un-ternehmereigenschaft durch die Finanzbehörden in der Aufbauphase ihres [X.].

Die Klägerin befasste sich nach ihrer Gründung im Jahr 1992 gemäß
ihrem Vortrag hauptsächlich mit der [X.]erstellung eines neuen Baustoffs, der unter den
[X.]andelsnamen "[X.]" und "[X.]" vertrieben werden sollte. 1
2
-

4

-

Die Betriebsstätte sollte auf zwei nebeneinander liegenden Grundstücken in G.

errichtet werden, von denen das eine mit Altlasten kontaminiert war. Zum Zwecke der Sanierung schlossen die Klägerin und die damalige [X.] am 20.
August 1992 einen Sanierungsvertrag, den die Treu-handanstalt nach einem Streit über die Erfüllung der von der Klägerin über-nommenen Beteiligungspflicht am 13.
August 1993 kündigte. Die hiergegen von der Klägerin erhobene Klage blieb in allen [X.]nstanzen erfolglos.

Die Klägerin schloss am 8.
Juli 1993 mit der T.

Gmb[X.], deren [X.]er teilweise auch [X.]er der Klägerin waren, einen Generalunternehmervertrag. Dieses Unternehmen sollte im Auftrag der Klägerin die Planung, Lieferung, Montage und [X.]nbetriebnahme der vorgesehenen Anlage gegen ein entspre-chend dem Baufortschritt [X.] Gesamthonorar durchführen. Dieses Un-ternehmen stellte für durchgeführte Arbeiten zwischen Februar und Juli
1994 insgesamt mehr als 22
Mio.
[X.] in Rechnung. Ob es sich hierbei um werthaltige Leistungen handelte, ist zwischen den Parteien ebenso streitig wie die Bedeu-tung eines im Auftrag des Wirtschaftsministeriums des beklagten [X.] ein-geholten Gutachtens einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft vom 6.
Mai 1994, das zu berücksichtigungsfähigen Aufwendungen (im Sinne der vertraglichen Abreden mit der [X.])
von mehr als 20
Mio.
[X.] kam. Der [X.]-förderausschuss war noch in seiner Sitzung vom 22.
August 1994 bereit, das Vorhaben mit einem Zuschuss von rund 40,5
Mio.
[X.] zu fördern. Zu einer ent-sprechenden Bewilligung kam es indes nicht mehr.

[X.]n der Folge der Einreichung der Umsatzsteuererklärung 1992
Anfang Februar 1994, in der hohe [X.] geltend gemacht wurden, leitete das Finanzamt mit Prüfungsbeginn vom 4.
März 1994 eine Um-3
4
-

5

-

satzsteuersonderprüfung für den Zeitraum von März 1992 bis Februar 1994 mit Blick auf den Vorsteuerabzug gemäß §
15 UStG ein, die mit einem Bericht vom 1.
Dezember 1994 abgeschlossen wurde. Darin wurde im [X.]inblick auf Abriss-
und Aufräumarbeiten auf fremdem Boden die Unternehmereigenschaft der Klägerin anerkannt, aber im [X.]inblick auf die Errichtung des [X.]-Werks und dessen Produktion versagt. Das Finanzamt erließ auf dieser Grundlage am 3.
Februar 1995 und 17.
Februar 1995 -
jeweils unter dem Vorbehalt der Nach-prüfung stehende
-
[X.] für die Jahre 1992 und 1993, die durch im [X.] vom 6.
Juni 1996 und 15.
März 1996 er-setzt wurden, und am 26.
April 1996 und 9.
Juli 1996 [X.] für die Jahre 1994 und 1995. Die gegen diese [X.] eingelegten Einsprüche der Kläge-rin wies das Finanzamt mit Entscheidung vom 3.
Dezember 1996 zurück.

[X.]m Laufe des Jahres 1995 kam es zu einem Stillstand im Ausbau der Produktionsanlagen. Die Klägerin hatte nach ihrer
Behauptung wegen des Ver-haltens des Finanzamts trotz eines hohen Auftragsbestands keine
nennenswer-ten Umsätze
mehr, da die Banken keine weiteren Kredite mehr gewährten, die [X.]nvestoren sich zurückzogen und Kunden nicht bereit waren, Rechnungen ohne [X.] entgegenzunehmen. Der am 2.
Dezember 1996 ge-stellte Antrag der Klägerin auf Eröffnung des [X.] wurde mit Beschluss vom 5.
März 1997 mangels einer die Kosten des Verfah-rens deckenden Masse zurückgewiesen.

Mit Schreiben vom 29.
Juli 1999 beantragte die Klägerin eine Änderung der Umsatzsteuerbescheide. Nachdem dieser Änderungsantrag zunächst durch Bescheid des Finanzamts vom 4.
November 1999 zurückgewiesen wurde, er-kannte das [X.] während des anhängigen Verfahrens auf den Einspruch der Klägerin vom 30.
November 1999 mit Schreiben vom 5
6
-

6

-

16.
Mai 2000 die Unternehmereigenschaft an.
Daraufhin
änderte das Finanz-amt die [X.] für die von der Festsetzungsverjährung noch nicht [X.] am 31.
Januar 2001 und 1995 am 10.
Januar 2001. [X.]n dem Bescheid für 1994 wurden abziehbare Vorsteuern von rund 3,35
Mio.
[X.] aner-kannt.

Die inzwischen in Liquidation befindliche Klägerin forderte mit Schreiben vom 3.
November 2000 Schadensersatz nach dem Staatshaftungsgesetz, den sie mit Schreiben vom 13.
August 2001 auf rund 360
Mio.
[X.] bezifferte. [X.] Antrag wies das Finanzamt mit Bescheid vom 24.
September 2001 und das
[X.] mit Bescheid vom 24.
August 2004 endgültig zurück.

[X.]m anhängigen Verfahren hat die Klägerin -
unter Anrechnung erzielter Veräußerungserlöse
-
Schadensersatz in [X.]öhe von 34.408.469

sich aus verloren gegangenen [X.]nvestitionen, entgangenem Gewinn und Kosten für Rechts-
und Steuerberatung zusammensetzt. Die Klage ist in den [X.] ohne Erfolg geblieben. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihre Klage weiter.

Entscheidungsgründe

Die Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

7
8
9
-

7

-

A.

Das Berufungsgericht hält den vom [X.] entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch nicht für gegeben. Zwar sei der Einspruchsbescheid des Finanzamts vom 3.
Dezember 1996 ob-jektiv rechtswidrig gewesen, weil er im [X.]inblick auf das Urteil des [X.]s vom 29.
Februar 1996 ([X.]/94 -
[X.]
-
[X.]. 1996, [X.]) nicht mit einer an Art.
4 der [X.]/[X.] des Rates vom 17.
Mai 1977 zur [X.]armonisierung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die [X.] (ABl. [X.]
L
145 S.
1; im Folgenden: Richtlinie) orientierten Ausle-gung des §
2 UStG vereinbar gewesen sei. Es fehle indes insoweit an einem hinreichend qualifizierten Verstoß. Der Bescheid beruhe tragend auf der Erwä-gung, es liege ein Missbrauchstatbestand vor. Der [X.], der die Versa-gung der Unternehmereigenschaft für Fallgestaltungen billige, in denen eine missbräuchliche Ausnutzung der Umsatzsteuervorteile vorliege, habe eine ge-nauere Konkretisierung dieser Fallgestaltungen nicht vorgenommen. Sehe die Richtlinie in Missbrauchsfällen die Anerkennung der Unternehmereigenschaft nicht vor, bleibe ihre Anwendung daher insoweit dem Mitgliedstaat nach den Maßstäben seiner Rechtsordnung überlassen, so dass auch bei rechtswidriger Annahme eines Missbrauchstatbestands ausschließlich das innerstaatliche Recht verletzt werde. Zum anderen fehle es an einem offenkundigen und er-heblichen Verstoß gegen die aus der Richtlinie selbst oder ihrer verbindlichen Auslegung durch den [X.] folgenden Grundsätze.

Mögliche Ansprüche nach §
1 Abs.
1 St[X.]G und Amtshaftungsansprüche nach §
839 BGB i.V.m.
Art.
34 GG hält das Berufungsgericht für verjährt. Die Verjährungsfrist habe für beide Ansprüche mit der Bestandskraft des [X.] am 7.
Januar 1997 zu laufen begonnen. Eine rechtswidrige 10
11
-

8

-

Dauerhandlung, die die Verjährungsfrist erst mit der Anerkennung der [X.]eigenschaft durch das Schreiben des [X.] vom
16.
Mai 2000 in Lauf gesetzt habe, könne nicht angenommen werden. Dem Umstand, dass auch der Einspruchsbescheid unter dem Vorbehalt der Nach-prüfung ergangen sei, komme keine verjährungsunterbrechende Bedeutung in dem Sinne zu, dass die Verjährungsfrist erst mit dem Wegfall des [X.] neu zu laufen beginne. [X.]n unverjährter Zeit sei ein die [X.] des Staatshaftungsanspruchs unterbrechender Antrag nach §
5 St[X.]G nicht gestellt worden. Es liege auch kein die Verjährung hemmendes [X.] über den Schadensersatzanspruch vor, das den Zeitraum bis zur Be-kanntgabe des eine [X.]aftung ablehnenden Bescheids im Jahr 2004 ausgefüllt habe. Aus dem Nachprüfungsvorbehalt folgten ebenfalls keine Verhandlungen im Sinn einer [X.]emmung der Verjährung.

B.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder [X.]insicht stand.

[X.].

Zutreffend zieht das Berufungsgericht den vom [X.] der [X.] entwickelten unionsrechtlichen Staatshaftungsanspruch als [X.]af-tungsgrundlage heran. Danach kommt eine [X.]aftung des Mitgliedstaats in Be-tracht, wenn er gegen eine Norm des [X.]srechts verstoßen hat, die be-zweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert 12
13
-

9

-

ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Scha-den ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht (vgl. EuG[X.], Urteile vom 5.
März 1996 -
C-46/93 und [X.]/93 -
Brasserie du Pêcheur und Factortame -
[X.]. 1996, [X.] = NJW 1996, 1267 Rn.
51;
vom 24.
März 2009 -
C-445/06 -
Danske Slagterier -
EuZW 2009, 334 Rn. 20; [X.]surteil vom 4.
Juni 2009 -
[X.][X.][X.]
ZR 144/05, BG[X.]Z 181, 199 Rn.
13 mwN). Dieser Anspruch erfasst alle Be-reiche staatlichen [X.]andelns und ist in Anlehnung an die Bestimmung des Art.
34 Satz
1 GG im [X.]inblick auf die förderale Struktur Deutschlands
gegen das Bundesland zu richten, dessen Behörden gegen das Recht der [X.] haben (vgl. [X.]surteil vom 2.
Dezember 2004 -
[X.][X.][X.]
ZR 358/03, BG[X.]Z 161, 224, 234
ff).

1.
Das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung zugrunde, dass das [X.] durch seine Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1992 bis 1995 und seinen Einspruchsbescheid vom 3.
Dezember 1996 gegen Art.
17 Abs.
1, 2 Buchst.
a i.V.m. Art.
4 Abs.
1, 2 der Richtlinie verstoßen hat.

a) Durch die genannten [X.] hat das Finanzamt den Antrag auf Vorsteuerabzug für Vorbereitungshandlungen zur Errichtung und Betreibung einer [X.]-Anlage zurückgewiesen und dies in der Einspruchsentschei-dung insbesondere damit begründet, die Klägerin sei nicht als Unternehmerin im Sinne
des §
2 Abs.
1 UStG zu behandeln gewesen, da [X.] im Zusammenhang mit der Errichtung und dem Betrieb des [X.] unter anderem nach den näher dargelegten Feststellungen der Umsatzsteuersonder-prüfung bis zum Entscheidungszeitpunkt weder erzielt worden noch überhaupt erzielbar gewesen seien. Auch unter Berücksichtigung des Urteils des [X.] vom 29.
Februar 1996 ([X.]) sei die Klägerin nicht als erfolglose Unternehmerin mit der Folge der Vorsteuerabzugsberechtigung anzuerkennen 14
15
-

10

-

gewesen. [X.]iernach könnten Fälle von Betrug oder Missbrauch, die von einer ernsthaft beabsichtigten unternehmerischen Betätigung abzugrenzen seien, zur Aberkennung der Unternehmereigenschaft führen. [X.] beabsichtigt sei die Unternehmereigenschaft dann, wenn anzunehmen sei, dass die Vorberei-tungshandlungen sowohl objektiv als auch subjektiv auf die später ausgeübte Tätigkeit gerichtet seien und die Vorbereitungshandlungen auch nachhaltig bei Umsetzung der unternehmerischen Ziele vorangetrieben würden. Konkret [X.] erhebliche Zweifel an der [X.]igkeit, die unternehmerische [X.] tatsächlich betreiben zu wollen. Vielmehr ließen die tatsächlichen [X.] nur
den Schluss zu, dass die Klägerin über von der [X.] zu-gesagte Zuschüsse verfügen wolle. Andere Grundlagen für die beabsichtigte Tätigkeit seien zu wenig konkret gewesen.

b) Das Berufungsgericht steht auf dem Standpunkt, die Behandlung
der Klägerin als so
genannter erfolgloser und darum nicht zum Vorsteuerabzug be-rechtigter Unternehmer sei mit einer an Art.
4 der Richtlinie orientierten Ausle-gung des §
2 UStG nicht vereinbar.

Nach Art.
4 Abs.
1 der Richtlinie gilt als Steuerpflichtiger,
wer eine der in Absatz
2 genannten wirtschaftlichen Tätigkeiten selbständig und unabhängig von ihrem Ort ausübt, gleichgültig zu welchem Zweck und mit welchem [X.]. Der [X.] hat diesen Bestimmungen entnommen, dass als [X.] gilt, wer die durch objektive Anhaltspunkte belegte Absicht hat, eine unternehmerische Tätigkeit auszuüben, und erste [X.]nvestitionsausgaben für die-se Zwecke tätigt, und zwar selbst dann, wenn der Steuerverwaltung bereits bei der erstmaligen Festsetzung bekannt ist, dass die beabsichtigte wirtschaftliche Tätigkeit nicht ausgeübt (werden) wird (vgl. EuG[X.], Urteile vom 29.
Februar 1996 -
[X.]/94 -
[X.]
-
[X.]. 1996, [X.] Rn. 16
f; vom 8.
Juni 2000 16
17
-

11

-

-
C-400/98 -
[X.]
-
[X.]. 2000, [X.] Rn.
34, 41; BF[X.], Urteil vom 22.
Fe-bruar 2001, BF[X.]E 194, 498, 502). Der vom [X.] entwickelte Ausnahme-fall von "Betrug oder Missbrauch" betrifft Fallgestaltungen, in denen der Be-troffene die Absicht, eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen, nur vorgibt, in Wirklichkeit jedoch versucht, Gegenstände, deren Erwerb zum [X.] berechtigen kann, seinem Privatvermögen zuzuführen (vgl. EuG[X.], Urteile vom 29.
Februar 1996, aaO Rn.
24; vom 8.
Juni 2000, aaO Rn.
39).
Der [X.] hat im [X.] hieran entschieden, der
Missbrauch müsse sich dabei auf die Umsatzsteuer beziehen (vgl. BF[X.], Urteil vom 23.
September 2009, BF[X.]E 227, 212, 215
f).

Gemessen hieran spricht der Ablauf des
Verfahrens dafür, dass -
wie später für die von der Festsetzungsverjährung noch nicht betroffenen [X.] 1994 und 1995 geschehen
-
den Anträgen auf Vorsteuerabzug zu entsprechen war. [X.]nsbesondere stand außer Frage und wurde auch vom [X.] offenbar nicht in Zweifel gezogen, dass die [X.]nvestitionen der Klägerin nicht privatem Vermögen zuzuordnen waren.

Die Revisionserwiderung macht allerdings geltend, die [X.] seien gleichwohl nicht rechtswidrig gewesen, weil es den nationalen Gerichten (und Behörden) auch nach der Entscheidung des [X.]s vom 8.
Juni 2000 ([X.], aaO Rn.
40) unbenommen gewesen sei, nicht nur ex post, sondern ex ante im Einzelfall zu prüfen, ob die Erklärung, zu besteuerten Umsätzen führende wirtschaftliche Tätigkeiten aufnehmen zu wollen, im guten Glauben abgegeben worden sei und durch objektive Anhaltspunkte belegt [X.]. Diese Prüfung habe die Finanzbehörde rechtsfehlerfrei vorgenommen, wo-bei die Klägerin -
wie es auch der Beweislast für den von ihr verfolgten [X.]anspruch entspreche
-
die Feststellungslast für das Vorliegen der 18
19
-

12

-

Voraussetzungen einer Vorsteuerabzugsberechtigung treffe. Die Revisionser-widerung verweist in diesem Zusammenhang darauf, dass das [X.] in seinem Schadensersatzansprüche ablehnenden Bescheid vom 24.
August 2004 nachrichtlich mitgeteilt habe, dass an der im Schreiben vom 16.
Mai 2000 zur Unternehmereigenschaft vertretenen Auffassung nicht mehr festgehalten werde, weil die [X.] rechtmäßig seien.

Feststellungen hierzu haben die Vorinstanzen nicht getroffen.

2.
Geht man, wie revisionsrechtlich geboten, davon aus, die [X.] seien rechtswidrig gewesen, erweist sich die weitere Beurteilung des Berufungsgerichts, der Verstoß gegen das Recht der [X.] sei nicht hinrei-chend qualifiziert, als rechtsfehlerhaft.

a) Nicht zu folgen ist der
Beurteilung des Berufungsgerichts, weil der [X.] in seiner Entscheidung vom 29.
Februar 1996 ([X.], aaO) eine ge-nauere Konkretisierung der Fallgestaltungen, bei denen eine missbräuchliche Ausnutzung der Umsatzsteuervorteile vorliege, nicht vorgenommen habe und der Ausnahmetatbestand den Umfang des dem Einzelnen durch die Richtlinie eingeräumten individuellen Rechts einschränke, sei in der rechtswidrigen An-nahme eines Missbrauchstatbestands lediglich eine Verletzung des innerstaat-lichen Rechts zu sehen, aus dem kein unionsrechtlicher Staatshaftungsan-spruch folgen könne. Richtig ist zwar, dass sich derjenige, der einen [X.] erfüllt, nicht auf ein Recht aus der Richtlinie berufen kann. Das heißt jedoch nicht, dass der [X.] den nationalen Behörden überlas-sen hätte, allein anhand der jeweiligen innerstaatlichen Rechtsordnung zu [X.], ob ein Missbrauchstatbestand vorliegt, weil das im Ergebnis darauf [X.] könnte, durch nationale Vorschriften den
Anwendungsbereich der Richt-20
21
22
-

13

-

linie zu verändern. Auch wenn sich die Richtlinie nicht ausdrücklich mit [X.] befasst, können solche Ausnahmefälle zutreffend nur unter Be-rücksichtigung des Geltungsanspruchs der Richtlinie bestimmt werden, so dass entsprechende Verstöße die Rechte des Einzelnen aus dem [X.]srecht ver-letzen.

b) Das Berufungsgericht legt seiner Beurteilung, ob ein hinreichend qua-lifizierter Verstoß vorliegt, jedoch unter Bezugnahme auf das [X.]surteil vom 4.
Juni 2009 ([X.][X.][X.]
ZR 144/05, BG[X.]Z 181, 199 Rn.
21 mwN) zutreffende rechtli-che Maßstäbe zugrunde, wenn es verlangt, dass die dem Mitgliedstaat oder seinen Behörden gesetzten gemeinschaftsrechtlichen Grenzen offenkundig und erheblich überschritten sind und Anhaltspunkte hierfür das Maß an Klarheit und Genauigkeit der Vorschrift sowie das Bestehen und gegebenenfalls der Umfang
des Ermessens und das Maß des Verschuldens sind. Es stellt -
wenn auch knapp
-
fest, dass der Wortlaut der Richtlinie offen lasse, ob der Begriff der Ausübung einer wirtschaftlichen Tätigkeit die Bewirkung steuerlicher Umsätze verlange oder ob bereits Vorbereitungshandlungen genügten. Mit Blick auf das Urteil des [X.]s vom 29.
Februar 2006, das in Fällen einer missbräuchli-chen Ausnutzung der Umsatzsteuervorteile die Versagung der Anerkennung als
Unternehmer billige, ohne eine nähere Konkretisierung dieser Fallgestaltungen vorzunehmen, sieht das Berufungsgericht in den [X.]n nicht eine offenkundige und erhebliche Überschreitung eindeutiger, durch die [X.] selbst oder durch ihre Auslegung gezogener Grenzen.

Damit schöpft das Berufungsgericht die zur Beurteilung eines qualifizier-ten Verstoßes
anzustellenden Überlegungen nicht aus.

23
24
-

14

-

aa) Nach der Rechtsprechung des [X.]s ist das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Vorschrift ein wesentlicher Gesichtspunkt bei der Beurteilung der Qualifiziertheit des Rechtsverstoßes. Der Ermessens-
bzw. Gestaltungsspielraum der nationalen Behörden bei der Umsetzung und An-wendung des Gemeinschaftsrechts hängt weitgehend hiervon ab (vgl. EuG[X.], Urteile vom 24.
September 1998 -
C-319/96 -
Brinkmann
[X.]
-
EuZW 1998, 658 Rn.
30
f; vom 28.
Juni 2001 -
C-118/00 -
Gervais [X.]
-
EuZW 2001, 477 Rn.
46
f; vom 25.
Januar 2007 -
C-278/05 -
Robins
-
EuZW 2007, 182 Rn.
73). Bei einem erheblich oder gar auf Null reduzierten Ermessensspielraum auf-grund des eindeutigen Wortlauts einer Richtlinie kann bereits die bloße Verlet-zung des Gemeinschaftsrechts genügen, um einen hinreichend qualifizierten Verstoß
zu begründen (vgl. EuG[X.], Urteile vom 23.
Mai 1996 -
C-5/94 -
[X.]edley Lomas
-
EuZW 1996, 435 Rn.
28; vom 18.
Januar 2001 -
C-150/99 -
Lindö-park
-
UR 2001, 153 Rn.
40; vom 25.
Januar 2007 -
Robins, aaO Rn.
70
f). [X.] ist eine Konkretisierung einer für sich genommen möglicherweise unklaren Richtlinie durch den [X.] zu berücksichtigen. Zieht die Verwaltung nicht alle Konsequenzen aus einem Urteil des [X.]s, in dem die entschei-dungserheblichen Auslegungsfragen klar beantwortet wurden, dessen Sach-
und Rechtslage insbesondere mit der des von der Verwaltung zu entscheiden-den Verfahrens vergleichbar ist, ist ein Rechtsverstoß regelmäßig qualifiziert (vgl. EuG[X.], Urteil vom 28.
Juni 2001 -
Gervais [X.], aaO Rn.
43, 45).

bb) [X.]m vorliegenden Fall war zum einen entscheidungserheblich, ob ein Gewerbetreibender bei bloßen Vorbereitungshandlungen schon dann regelmä-ßig als zum Vorsteuerabzug berechtigter Unternehmer zu behandeln ist, wenn er nur die Absicht hat, später steuerbare Umsätze zu erzielen, ohne dass es darauf ankommt, ob zu erwarten ist, dass diese Absicht umzusetzen ist. Zum anderen war relevant, ob ein Ausnahmefall nur dann vorliegt, wenn diese Ab-25
26
-

15

-

sicht nur vorgespiegelt ist, tatsächlich jedoch [X.]nvestitionen dem privatem Ver-mögen zufließen sollen, oder ob auch sonstige Missbrauchs-
oder Betrugsfälle, die nicht unmittelbar mit der späteren Umsatzsteuerpflicht zusammenhängen, einer Anerkennung als zum Vorsteuerabzug berechtigter Unternehmer entge-genstehen können. Dabei hatten die Finanzbehörden die Rechtsprechung des [X.]s und des [X.] zu berücksichtigen.

(1) Wie das Berufungsgericht zu Recht annimmt, ließ sich dem Wortlaut von Art.
4 Abs.
1 der Richtlinie nicht unmittelbar entnehmen, ob die für den Be-griff des Steuerpflichtigen maßgebenden "wirtschaftlichen Tätigkeiten" auch solche sein konnten, die als Vorbereitungshandlungen zu qualifizieren waren. Der [X.] hat diese Frage in seinem Urteil vom 14.
Februar 1985 (268/83
-
[X.] -
[X.]. 1985, 660 Rn.
22
f) bejaht.
Da in der zugrunde liegenden Sache der Unternehmer im Zeitpunkt der Beurteilung seiner Rechte aus der Richtlinie seine werbende Tätigkeit aufgenommen und weitergeführt hatte, wurde die Frage, ob die Absicht künftiger unternehmerischer Betätigung erfolg-versprechend sein müsse, in diesem Verfahren weder aufgeworfen noch ge-klärt.

(2) Das Urteil in der Rechtssache [X.] beeinflusste aus diesem Grund noch nicht die Rechtsprechung des [X.] zum "erfolglosen" oder "umsatzlosen" Unternehmer, von dem zunächst erstattete [X.] wegen fehlender Unternehmereigenschaft zurückgefordert werden konnten, wenn sich nachträglich herausstellte, dass die beabsichtigte wirtschaftliche Tä-tigkeit nicht aufgenommen wurde (vgl. BF[X.], Urteile vom 6.
Mai 1993, BF[X.]E 171, 138; vom 16.
Dezember 1993, BF[X.]E 173, 262; vom 15.
September 1994, BF[X.]E 176, 149). Mit dieser Rechtsprechung stellte der [X.] zwar -
insoweit in Übereinstimmung mit dem Urteil des [X.]s in der Rechts-27
28
-

16

-

sache [X.]
-
nicht in Frage, dass die unternehmerische Tätigkeit bereits mit der ersten, nach außen und auf die Ausführung entgeltlicher Leistungen gerichteten [X.]andlung beginnt, so dass Vorsteuern aus [X.] zur Vorbereitung entgeltlicher Leistungen bereits in dem Voranmeldungszeitraum abziehbar sind. Jedoch folgerte er aus dem Zweck der Umsatzbesteuerung, Einnahmen zugunsten des Staates zu erzielen, und dem Umstand, dass die vom Unternehmer zu entrichtende Steuer dem Staat nur dann endgültig ver-bleibt, wenn an einen
nicht zum Abzug von Vorsteuer Berechtigten, also einen Endverbraucher, geleistet wird, dass es nicht zugelassen werden dürfe, dass die [X.] bei einem Vorsteuerabzugsberechtigten endet, der keine Umsätze ausführt. [X.]nsoweit stellte er den Unternehmer ohne Leistungstätigkeit dem Endverbraucher gleich (vgl. Urteil vom 6.
Mai 1993, aaO S.
140
f).

(3) Eine weitere Konkretisierung der wirtschaftlichen Tätigkeit nahm der [X.] in seiner Entscheidung vom 29.
Februar 1996 in der Rechtssache [X.] vor. [X.]n dieser Sache hatte die betroffene [X.], die sich nach ih-rem Zweck mit der Behandlung von See-
und Brackwasser und seiner Verar-beitung zu Trinkwasser befassen wollte, bestimmte Ausrüstungsgegenstände erworben, eine Rentabilitätsstudie in Auftrag gegeben und hierfür Mehrwert-steuer entrichtet, die ihr von der Finanzbehörde erstattet wurde. Als die Studie des Vorhabens zahlreiche Rentabilitätsprobleme aufzeigte und sich [X.]nvestoren zurückzogen, wurde das Vorhaben aufgegeben und die [X.]
liquidiert. Später wurde sie -
nach einer Steuerprüfung
-
auf Rückzahlung der erstatteten Mehrwertsteuer in Anspruch genommen. Der [X.] hat dies für nicht zu-lässig gehalten und dies zum einen damit begründet, der Grundsatz der Rechtssicherheit verbiete es, dass die von der Steuerbehörde festgestellten Rechte und Pflichten der Steuerpflichtigen von Tatsachen, Umständen oder Ereignissen abhängen könnten, die nachträglich eingetreten seien. [X.]abe die 29
-

17

-

Behörde daher aufgrund der ihr von einem Unternehmen übermittelten Anga-ben festgestellt, dass diesem die Eigenschaft als Steuerpflichtiger zuzuerken-nen sei, könne ihm diese Stellung ab diesem Zeitpunkt grundsätzlich nicht we-gen des Eintritts oder des Nichteintritts bestimmter Umstände nachträglich ab-erkannt werden (aaO Rn.
21). Zum anderen hat der [X.] auf den Grundsatz der Neutralität der Mehrwertsteuer hinsichtlich der Abgabenleistung der Unternehmen aufmerksam gemacht. Gleiche [X.]nvestitionstätigkeiten dürften nicht zu ungerechtfertigten Unterscheidungen zwischen Unternehmen, die schon steuerbare Umsätze tätigten, und solchen, bei denen dies noch nicht der Fall sei, führen (aaO Rn.
22). Eine rückwirkend andere Beurteilung hat der [X.] nur in [X.] oder Missbrauchs für zulässig erachtet (aaO Rn.
24), aber das Recht der Behörden betont, objektive Nachweise für die er-klärte Absicht zu verlangen, zu steuerbaren Umsätzen führende wirtschaftliche Tätigkeiten aufzunehmen (aaO Rn.
23).

(4) [X.]n der Literatur ist die Entscheidung des [X.]s vom 29.
Fe-bruar 1996 weitgehend dahin verstanden worden, dass an der dargestellten Rechtsprechung des [X.] zum "erfolglosen Unternehmer" nicht mehr festgehalten werden könne ([X.] BB 1996, 941, 942; [X.] 1996, 118; Pflüger
UR 1996, 180; Grube DStR 1996, 1235, 1236; Birken-feld DStR 1996, 1709, 1711
f). [X.]nsoweit ist ferner bemerkenswert, dass der Generalanwalt in seinen Schlussanträgen zur Rechtssache [X.] die [X.] zu der Frage einer vorzeitigen Beendigung der Leistungs-kette wiedergegeben und sich ihr in seinem Vorschlag angeschlossen hatte, das Tätigwerden der [X.] nicht als wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne
des Art.
4 Abs.
1 und 2 der Richtlinie anzusehen (Schlussanträge, [X.]. 1996, [X.]-859
Rn.
31
f, 41). Das [X.] hat in Reaktion auf dieses Urteil des [X.]s unter Bezugnahme auf das Ergebnis der Erörte-30
-

18

-

rungen mit den obersten Finanzbehörden der Länder mit Schreiben vom 2.
Dezember 1996 (BStBl.
[X.], S.
1461) darauf hingewiesen, die [X.] beginne mit dem ersten nach außen erkennbaren, auf eine [X.]tätigkeit gerichteten Tätigwerden, wenn die spätere Ausführung [X.] Leistungen ernsthaft beabsichtigt sei und die [X.]igkeit dieser Ab-sicht durch objektive Merkmale nachgewiesen oder glaubhaft gemacht werde. [X.]n diesem Fall entfalle die Unternehmereigenschaft -
außer in den Fällen von Betrug oder Missbrauch
-
nicht rückwirkend, wenn es später nicht oder nicht nachhaltig zur Ausführung entgeltlicher Leistungen komme. Vorsteuerbeträge, die den beabsichtigten Umsätzen, bei denen der Vorsteuerabzug nicht ausge-schlossen wäre, zuzurechnen seien, könnten dann nicht zurückgefordert [X.]n. Die entgegenstehende Rechtsprechung des [X.] (vgl. Urteil vom 6.
Mai 1993, aaO) sei nicht mehr anzuwenden.

(5) Der [X.] hat indes durch die Entscheidung des [X.] noch nicht alle in diesem Zusammenhang stehenden Fragen als beant-wortet angesehen. [X.]n einer Sache, in der es um die Frage ging, welche objekti-ven Nachweise für die Absicht zu verlangen sind, eine zu steuerbaren [X.] führende wirtschaftliche Tätigkeit aufzunehmen, hat er keine grundsätzliche Bedeutung zu erkennen vermocht. Er hat auch in der Anwendung der die ur-sprünglichen [X.] abändernden Vorschriften des §
173 Abs.
1 Nr.
1, §
164 Abs.
2 [X.] keine nach der Rechtsprechung des [X.]s versagte rückwirkende Aberkennung der Eigenschaft als Mehrwertsteuerpflichtiger ge-sehen (vgl. BF[X.], Beschluss vom 24.
Juli 1997, BF[X.]/NV
1998, 227).

Allerdings hat der [X.], wie sein Vorlagebeschluss vom 27.
August 1998 (BF[X.]E 186, 475, 481) in der Rechtssache [X.] (EuG[X.], Urteil vom 8.
Juni 2000 -
C
400/98, [X.]. 2000, [X.]) belegt, weiterhin für klä-31
32
-

19

-

rungsbedürftig gehalten, ob die vom [X.] aufgestellten Grundsätze nur dann gelten, wenn die Finanzbehörde
-
wie in der Rechtssache [X.]
-
die Ei-genschaft als vorsteuerabzugsberechtigter Steuerpflichtiger bereits in einem Steuerbescheid anerkannt hatte, oder ob die Finanzbehörde in jedem Fall die (objektivierte) Absicht, zu steuerbaren Umsätzen führende wirtschaftliche Tä-tigkeiten aufzunehmen, der Besteuerung zugrunde legen müsse, selbst wenn bei erstmaliger Befassung aufgrund der bereits vorhandenen tatsächlichen Umstände feststehe, dass die beabsichtigte [X.] nicht realisiert werde. Dieser letztgenannten Auslegung ist der [X.] gefolgt (vgl. oben 1
b).

cc) Vor dem [X.]intergrund dieser Entwicklung der Rechtsprechung fehlt es an näheren Feststellungen
hinsichtlich des Sachverhalts und an einer tatrichter-lichen Würdigung, ob die Finanzbehörden mit den 1995 und 1996 ergangenen [X.]n
und der Einspruchsentscheidung vom 3.
Dezember 1996 hinrei-chend qualifiziert gegen Art.
4
und
Art.
17 der Richtlinie verstoßen haben.
Vor allem enthält sich das Berufungsgericht jeder näheren inhaltlichen Würdigung, ob die Annahme mangelnder Ernstlichkeit der unternehmerischen Betätigung und die noch weitergehende Annahme eines Missbrauchs eine hinreichende objektive Grundlage hatte. Der [X.] versteht die sprachlich
missglückte For-mulierung in der Einspruchsentscheidung, das Urteil des [X.]s
in der Rechtssache [X.] könne "nicht zur Anerkennung als erfolgloser Unternehmer mit der Folge der Vorsteuerabzugsberechtigung"
führen (das Wort "erfolgloser" ist offensichtlich sinnentstellend und so nicht gemeint), dahin, die Klägerin kön-ne in der vorliegenden Sache nicht als Unternehmerin betrachtet
werden, weil der auch vom [X.] anerkannte Ausnahmefall eines [X.] vorliege beziehungsweise weil es an hinreichenden objektiven Belegen für eine ernsthafte unternehmerische Betätigung fehle. Legt man zugrunde, 33
-

20

-

dass das Finanzamt mit seinen [X.]n vom 10. und 31.
Januar 2001 die Vorsteuerabzugsberechtigung anerkannt hat, drängt sich jedoch die Frage auf, warum und in welcher Beziehung die Behörden des beklagten [X.]
die Sachlage 1996 anders beurteilt haben.
Die Rechtsprechung des [X.]s entwickelte sich zwar in der Rechtssache [X.] weiter, was die Frage des erfolglosen Unternehmers anging; in der Frage, ob ein Missbrauchstatbestand vorliegt
(aaO Rn.
39 bis 41), wiederholte sie aber nur ihre in der Rechtssache [X.] formulierten Grundsätze (aaO Rn.
23
f).

3.
Nach dem bisherigen Stand
lässt sich das angefochtene Urteil nicht mit der Begründung aufrechterhalten, der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch sei verjährt.

Wie der [X.] entschieden hat, verjährte der unionsrechtliche Staatshaf-tungsanspruch im [X.]inblick auf die unionsrechtlichen Grundsätze der Gleichwer-tigkeit und Effektivität bis zur Neuregelung des Verjährungsrechts durch das [X.] nach §
195 [X.] in dreißig Jahren (vgl. [X.]surteil vom 4.
Juni 2009 -
[X.][X.][X.]
ZR 144/05, aaO Rn.
38 bis 46).
Ab dem 1.
Januar 2002 ist nach Art.
229 §
6 Abs.
1 EGBGB die dreijährige Ver-jährungsfrist des §
195 BGB (n.F.) maßgebend, die
nach Art.
229 §
6 Abs.
4 BGB -
bei bereits vorhandener Kenntnis der Klägerin von den den Anspruch begründenden Umständen und der Person
des Schuldners
-
am 1.
Januar 2002 zu laufen begann. Da sich das beklagte Land zu diesem Zeitpunkt noch mit dem am 3.
November 2000 gestellten und am 13.
August 2001 näher [X.] und bezifferten Schadensersatzantrag befasste, ist im [X.]inblick auf die erst am 23.
August 2005 eingegangene Klage noch zu prüfen, ob es bis zur endgültigen Ablehnung von Schadensersatzansprüchen durch Bescheid vom 34
35
-

21

-

24.
August 2004 zu Verhandlungen über den Schadensersatzanspruch
ge-kommen ist (§
203 Satz
1 BGB).

[X.][X.].

Das Berufungsurteil kann auch nicht bestehen bleiben, soweit es einen möglichen
[X.] der Klägerin als verjährt angesehen hat.
Nach dem gegenwärtigen Sach-
und Streitstand kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein solcher Anspruch gegen das beklagte Land besteht.

1.
Sollte die Auffassung des Berufungsgerichts zutreffen, dass die Klägerin in dem maßgebenden Zeitraum des Erlasses der [X.] die [X.]sberechtigung der Klägerin auch in Bezug auf den Betrieb eines [X.]-Werks anzuerkennen hatte, kommt eine [X.]aftung des beklagten [X.] nach §
1 Abs.
1 St[X.]G und nach §
839 BGB i.V.m. Art.
34 GG in Betracht. [X.]nsoweit hat das Berufungsgericht im weiteren Verfahren Gelegenheit, sich mit den [X.] der Revisionserwiderung gegen die Annahme einer Rechtswidrig-keit der Verwaltungsentscheidungen auseinanderzusetzen.

2.
Nach §
4 Abs.
2 St[X.]G beginnt die Verjährungsfrist des [X.] nach §
1 Abs.
1 St[X.]G mit dem Tage, an dem der Geschädigte von dem Schaden und davon
Kenntnis hat, dass der Schaden von einem Mitarbei-ter eines staatlichen Organs oder einer staatlichen Einrichtung verursacht wur-de. Auch für den [X.] kommt es nach dem gemäß Art.
229 §
6 Abs.
1 Satz
2 EGBGB anwendbaren §
852 Abs.
1 [X.]
für den [X.] auf den Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangte.
36
37
38
-

22

-

a) Zu Recht sind die Vorinstanzen davon ausgegangen, dass die [X.] spätestens mit der am 7.
Januar 1997 eingetretenen formellen Bestands-kraft der Einspruchsentscheidung vom 3.
Dezember 1996 zu laufen begann. Zwar kommt im [X.]inblick auf die zu verschiedenen Zeitpunkten ergangenen Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1992 bis 1995 auch schon eine frühere Kenntniserlangung in Betracht. Da die Klägerin jedoch gegen die [X.] Einspruch eingelegt und damit den nach §
839 Abs.
3 BGB (vgl. auch §
2 St[X.]G) grundsätzlich gebotenen [X.] wahrgenommen hat, war die Verjährung nach dem insoweit anwendbaren früheren Recht analog §
209 Abs.
1, §
211 [X.] unterbrochen (vgl. [X.]surteile vom 4.
Juni 2009 -
[X.][X.][X.]
ZR 144/05, aaO Rn.
35; vom 10.
Februar 2011 -
[X.][X.][X.]
ZR 37/10, juris Rn.
35, zur Veröffentlichung in BG[X.]Z vorgesehen). Die Unterbrechung endete analog §
211 Abs.
1 [X.] mit der Bestandskraft der Einspruchsentscheidung, weil die Klägerin davon absah, hiergegen Klage zum Finanzgericht zu erheben.

b) Eine abweichende Beurteilung ist nicht unter dem von der Revision geltend gemachten Gesichtspunkt
gerechtfertigt, die Versagung der Vorsteuer-abzugsberechtigung habe eine Dauerhandlung dargestellt, die erst durch das Schreiben des [X.] vom 16.
Mai 2000 ihr Ende gefunden habe. Die Klägerin leitet ihre Schadensersatzberechtigung aus ihrer Nichtaner-kennung als Unternehmerin her, die als solche jedoch nicht Gegenstand einer behördlichen Entscheidung ist. Vielmehr sind zu ihren Lasten, wie das [X.] zutreffend beurteilt, für verschiedene aufeinander folgende Zeit-räume [X.] ergangen, die je für sich Schadensfolgen zeitigen können und einer gesonderten verjährungsrechtlichen Betrachtung unterliegen. Dass allen diesen [X.]n dieselbe Beurteilung zugrunde gelegen hat, der Kläge-rin sei die Unternehmereigenschaft zu versagen, rechtfertigt unter dem Ge-39
40
-

23

-

sichtspunkt, dass die Verjährung dem Gedanken des Schuldnerschutzes sowie des Rechtsfriedens und der Rechtssicherheit dient, kein [X.]inausschieben des [X.] (vgl. [X.]surteil vom 9.
Juni 2009 -
[X.][X.][X.]
ZR 144/05, aaO Rn.
32).

c) Dass die Umsatzsteuerbescheide gemäß §
164 Abs.
1 Satz
1 [X.] un-ter dem Vorbehalt der Nachprüfung standen, der durch die [X.] vom 3.
Dezember 1996, die sich hierüber nicht ausdrücklich verhielt, unberührt blieb (vgl. BF[X.]E 141,
492, 493
f; [X.] in Tipke/[X.], Kommentar zur [X.] und FGO, Stand Februar 2009, §
164 [X.] Rn.
56; [X.]euermann in [X.]üb-schmann/[X.]epp/[X.], [X.] und FGO, 10.
Aufl., Stand Juni 2006, §
164 [X.] Rn.
45), vermag den Verjährungsbeginn entgegen der Auffassung der Revision nicht hinauszuschieben. Zwar führt der Vorbehalt der Nachprüfung, der stets den gesamten Bescheid erfasst (vgl. BF[X.]/NV 2008, 27
f) und gleichermaßen den Sachverhalt und die rechtliche Würdigung betreffen kann (vgl. [X.], aaO Rn.
12; [X.]euermann, aaO Rn.
8),
im Ergebnis dazu, dass die materielle Be-standskraft eines Steuerbescheids suspendiert wird (vgl. BF[X.]E 185, 82, 85). Gleichwohl wurde die unter dem Vorbehalt der Nachprüfung stehende Steuer-festsetzung formell bestandskräftig, weil die Klägerin gegen die
[X.] vom 3.
Dezember 1996 keine Klage zum Finanzgericht erhob. Denn die Steuerfestsetzung wird unanfechtbar, wenn sie nicht oder
nicht mehr mit den ordentlichen Rechtsbehelfen des außergerichtlichen [X.] oder mit den Rechtsmitteln des [X.] angefochten werden kann (vgl. BF[X.]E 145, 457, 464). Als ein Rechtsbehelf in diesem -
steuerrechtlichen
-
Sinne kann der Antrag des Steuerpflichtigen nach §
164 Abs.
2 Satz
2 [X.], die Steuerfestsetzung zu ändern, jedoch nicht angesehen werden. Er
ermöglicht auch keine Aussetzung der Vollziehung (vgl. [X.], aaO Rn.
44; [X.]euermann, aaO
Rn.
44). Ob die Behörde vom Vorbehalt der [X.]
-

24

-

fung Gebrauch macht, ist für den Steuerpflichtigen nicht sicher. So entfällt der Vorbehalt, auch wenn keine Nachprüfung stattgefunden hat, nach §
164 Abs.
4 [X.] durch den Eintritt der Festsetzungsverjährung (vgl. BF[X.]E 193, 392, 396), wie dies hier für die Veranlagungsjahre 1992 und 1993 geschehen ist. Wird allerdings vor Ablauf der Festsetzungsfrist ein Abänderungsantrag nach §
164 Abs.
2 Satz
2 [X.] gestellt, läuft diese Frist
nicht ab, bevor über den Antrag un-anfechtbar entschieden worden ist (§
171 Abs.
3 [X.]). Allein die Möglichkeit, dass die Behörde nach §
164 Abs.
2 Satz
1 [X.] die Steuerfestsetzung von Amts wegen abändert, rechtfertigt daher die Annahme eines im äußersten Fall bis zum Eintritt der Festsetzungsverjährung aufgeschobenen Beginns der [X.] nicht.

3.
Bei einem Verjährungsbeginn am 7.
Januar 1997 verjährte der [X.]anspruch nach §
1 Abs.
1 St[X.]G mit Ablauf des 6.
Januar 1998 (§
4 Abs.
1 St[X.]G) und der [X.] mit Ablauf des 6.
Januar 2000, wenn die Verjährung nicht vorher unterbrochen oder ihr Lauf gehemmt wurde.

a) Nach §
4 Abs.
3 Satz
1 St[X.]G wird die Verjährung des Staatshaf-tungsanspruchs durch die Stellung des Antrags auf Schadensersatz unterbro-chen. Der am 3.
November 2000 gestellte Antrag auf Schadensersatz nach dem Staatshaftungsgesetz vermochte die Verjährung dieses Anspruchs für sich betrachtet nicht zu unterbrechen, weil er -
wie im Übrigen auch vom [X.] in seinem ablehnenden Bescheid vom 24.
August 2004 geltend gemacht worden war
-
außerhalb der Jahresfrist gestellt wurde. Das [X.] hat daher
zu Recht geprüft, ob die Verjährung durch einen früher gestellten Antrag unterbrochen oder der Lauf der Verjährung auf andere Weise gehemmt wurde.

42
43
-

25

-

aa) Nicht zu beanstanden ist die Auffassung des Berufungsgerichts, dass wegen eines früher gestellten Schadensersatzantrags lediglich der Zeit-raum ab dem 3.
Februar 1995, an dem der erste von der Klägerin beanstande-te Steuerbescheid erlassen wurde, in Betracht zu ziehen sei. Das [X.] begründet dies im Wesentlichen damit, die von der Klägerin geltend ge-machten Schadenspositionen beruhten auf den erstmals mit Außenwirkung gegenüber der Klägerin erlassenen [X.]n, auf deren Grundlage in erheb-lichem Umfang die Erstattung abgeführter Umsatzsteuer abgelehnt worden sei. Demgegenüber ist die Revision
der Auffassung, es seien infolge der verzöger-ten Bearbeitung der [X.] (Zins-)Schäden entstanden, die aus demselben Lebenssachverhalt -
nämlich der Nichtanerkennung der Un-ternehmereigenschaft der Klägerin
-
herrührten. Dies stellt die Beurteilung des Berufungsgerichts nicht in Frage, weil die Schäden, die nach Auffassung der Klägerin bereits vor dem Erlass der Steuerbescheide entstanden sind, nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen nicht Gegenstand der Klage sind.
Dass sie auf derselben unzutreffenden
Rechtsauffassung des [X.]s beruhen sollen, die Klägerin sei nicht als Unternehmerin anzuerken-nen, rechtfertigt es nicht, die gebotene selbständige verjährungsrechtliche Be-trachtung aufzugeben (siehe bereits oben 2
b) und einen Schadensersatzan-trag als verjährungsunterbrechend zu berücksichtigen, der nicht die in der [X.] geltend gemachten Schäden betrifft.

bb) Nach der durchgeführten Beweisaufnahme ist das Berufungsgericht nicht davon überzeugt, dass die Klägerin in dem Besprechungstermin am 19.
Juni 1995 gegenüber Vertretern der Finanzverwaltung in ausreichender Weise Schadensersatz nach §
5 St[X.]G beantragt und nicht nur angedroht hat, solche Ersatzansprüche zukünftig geltend zu machen. Dies lässt revisionsrecht-lich erhebliche Fehler nicht erkennen. [X.]nsbesondere verstößt die Verwertung 44
45
-

26

-

des Ergebnisses der Beweisaufnahme vom 17.
November 2009, die das [X.] in abweichender Besetzung durchgeführt hat, nicht gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der Beweisaufnahme. Die hiergegen erhobene Verfahrensrüge ist unbegründet.

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] erfordert ein Richterwechsel nach der Beweisaufnahme nicht grundsätzlich deren Wie-derholung. Die Ergebnisse einer früheren Beweisaufnahme können vielmehr im Wege des [X.] durch [X.]eranziehung des Protokolls verwertet werden. Das Gericht darf dann bei der Beweiswürdigung aber nur das berück-sichtigen, was auf der persönlichen Erinnerung aller an der Entscheidung betei-ligten Richter beruht oder aktenkundig ist und wozu die Parteien sich erklären konnten. Eindrücke, die nicht in das [X.] aufgenommen [X.] sind, zu denen also die Parteien auch keine Stellung nehmen konnten, [X.] dagegen nach einem Richterwechsel nicht verwertet werden ([X.]surteile vom 17.
Februar 1970 -
[X.][X.][X.]
ZR 139/67, BG[X.]Z 53, 245, 257; vom 12.
März 1992 -
[X.][X.][X.]
ZR 133/90, NVwZ 1992, 915, 916; vom 9.
Januar 1997 -
[X.][X.][X.]
ZR 162/95, NJW-RR 1997, 506; BG[X.], Urteile vom 4.
Dezember 1990 -
X[X.]
ZR
310/89, NJW 1991, 1180; vom 4.
Februar 1997 -
X[X.]
ZR 160/96, NJW 1997, 1586, 1587).

(2) Gegen diese Grundsätze hat das Berufungsgericht nicht verstoßen. Die Revision rügt insoweit, der von dem Berufungsgericht bei der [X.] berücksichtigte Umstand der Sicherheit, mit der der Zeuge Dr.
N.

den genauen [X.]nhalt des entscheidenden Satzes wiedergegeben habe, sei nicht aus dem [X.] ersichtlich, sondern könne nur von demjenigen beurteilt werden, der bei der Zeugenaussage zugegen gewesen sei. Dies trifft nicht zu.

46
47
-

27

-

Ausweislich des [X.]s vom 17.
November 2009 hat der Zeuge zunächst zu einem Gespräch am 9.
März 2004 ausgesagt. Er [X.] dort aus dem Gedächtnis, er "habe dann ausdrücklich weiter gesagt, es sei der [X.] durch Zeitverzug bereits ein Schaden entstanden; ein weiterer Schaden sei zu erwarten, hierfür müsse das Finanzamt einstehen". [X.]m An-schluss hieran
verlas er eine am Folgetag gefertigte Aktennotiz, die nahezu denselben Wortlaut wie die zunächst aus dem Gedächtnis heraus wiedergege-bene Formulierung hatte. Zusätzlich enthielt diese Aktennotiz
die Aussage: "Jedenfalls mache ich Schadensersatz schon heute ausdrücklich geltend." [X.] schilderte der Zeuge das fragliche Gespräch am 19.
Juni 1995. Er gab an, dort ebenfalls den in dem vorgenannten Gespräch bezeichneten Scha-den geltend gemacht zu haben, wobei er wiederum eine nahezu identische Formulierung wählte. Abschließend bestätigte er diese Angaben zweifach: "Das was ich eben geschildert habe,
ist das, was ich auch damals gesagt habe, nicht mehr und nicht weniger.

die Worte sind so gefallen, wie ich es eben ge-schildert habe."

Aus dem Protokoll ergibt sich damit in zweierlei [X.]insicht die Sicherheit des Zeugen betreffend
den genauen [X.]nhalt des fraglichen Satzes: Zum einen hat er ihn sowohl hinsichtlich des
Gesprächs
am 19.
Juni 1995 als auch des
vorangegangenen
Gesprächs
nahezu wortgleich und zudem weitgehend iden-tisch zu einer mitgeführten Aktennotiz wiedergegeben. Zudem hat er zweifach betont, sich der genauen Formulierung sicher zu sein. Dies rechtfertigt das be-zeichnete Argument in der Beweiswürdigung des Berufungsgerichts, ohne dass es hierfür auf weitere,
nicht aus dem Protokoll ersichtliche Eindrücke ange-kommen wäre. Dafür, dass das
Berufungsgericht den bei der Beweiswürdigung berücksichtigten Aspekt der Sicherheit darüber hinaus auf weitere Gesichts-48
49
-

28

-

punkte des [X.] des Zeugen -
etwa auf einen persönlichen Ein-druck
-
bezogen hätte, ist nichts ersichtlich.

cc) Die Verjährung wurde vor dem 3.
November 2000 auch nicht nach §
852 Abs.
2 [X.] durch Verhandlungen über den zu leistenden [X.] gehemmt.

Nach der Rechtsprechung des [X.] ist der Begriff der Verhandlungen weit zu verstehen (vgl. Urteil vom 8.
Mai 2001 -
V[X.]
ZR 208/00, NJW-RR 2001, 1168, 1169), wie dies auch zu §
203 Satz
1 BGB (n.F.) vertre-ten wird. Der Gläubiger muss lediglich klarstellen, dass er einen Anspruch gel-tend machen und worauf er ihn stützen will (vgl. BG[X.], Urteil vom 14.
Juli 2009 -
X[X.]
ZR 18/08, BG[X.]Z 182, 76 Rn.
16). [X.]m Sinne
des §
852 Abs.
2 [X.] schweben Verhandlungen, wenn der in Anspruch Genommene Erklärungen abgibt, die dem Geschädigten die Annahme gestatten, der Verpflichtete lasse sich auf Erörterungen über die
Berechtigung von Schadensersatzansprüchen ein (vgl. BG[X.], Urteile vom 8.
Mai 2001 -
V[X.]
ZR 208/00, aaO; vom 26.
Oktober 2006 -
V[X.][X.]
ZR 194/05, NJW 2007, 587). Es muss also ein Meinungsaustausch über die [X.] zwischen dem Geschädigten und dem Schädiger
stattfin-den (vgl. [X.]surteil vom 6.
Februar 1986 -
[X.][X.][X.]
ZR 109/84, BG[X.]Z 97, 97, 112). Deswegen genügt die bloße Verhandlung über eine Änderung der [X.] nicht, soweit nicht gleichzeitig Ersatzansprüche aufgrund der fehlerhaf-ten [X.] erörtert werden. Der Umstand, dass mit Satz
1 des §
203 BGB der Rechtsgedanke des bisherigen §
852 Abs.
2 BGB als allgemeine Regelung übernommen wird und jetzt von "Verhandlungen über den Anspruch oder die den Anspruch begründenden Umstände" gesprochen wird, bedeutet nicht, dass die von der Klägerin vorgetragenen vielfältigen Bemühungen, die Finanzverwal-tung zur Anerkennung ihrer Unternehmereigenschaft zu bewegen, ohne weite-50
51
-

29

-

res als ein Verhandeln über die den Anspruch begründenden Umstände anzu-sehen. Mit dieser Formulierung wollte der Gesetzgeber verdeutlichen, dass das Begehren nicht besonders beziffert oder konkretisiert sein müsse (vgl. BT-Drucks. 14/6040 S.
112). Es bleibt aber selbstverständliche Voraussetzung, dass erkennbar sein muss, um welche Art von Anspruch es eigentlich geht.

Soweit sich die Klägerin für ihren Vortrag auf das [X.] K
64 bezieht, vermag der [X.] eine Geltendmachung und Verhandlung über [X.]ansprüche nicht zu erkennen. Vielmehr ging es immer nur um die Frage der Anerkennung als Unternehmerin mit dem Ziel, insoweit eine Erstat-tung ihr zustehender Vorsteuerbeträge zu erhalten. Danach sind Umstände, die der Klägerin die Annahme gestatteten, das beklagte Land lasse sich auf [X.] über die Berechtigung von weit über die versagte [X.] hinausgehenden Schadensersatzansprüchen ein, weder festgestellt noch [X.]n sie von der Revision dargetan.

b) aa) Soweit es um die Verjährung des [X.]s geht, gelten die vorstehenden Ausführungen zu
fehlenden Verhandlungen
im Sinne
des §
852 Abs.
2 [X.] entsprechend.

bb) Die Verjährung des [X.]s ist jedoch, soweit es um Schäden geht, die auf der Festsetzung für die Veranlagungsjahre 1994 und 1995 beruhen, in entsprechender Anwendung des §
209 Abs.
1, §
211 [X.] dadurch unterbrochen worden, dass die Klägerin in unverjährter Zeit unter Ausnutzung des Vorbehalts der Nachprüfung am 29.
Juli 1999 nach §
164 Abs.
2 Satz
2 [X.] beantragt hat, die [X.] abzuändern.

52
53
54
-

30

-

(1) Nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s unterbricht beziehungs-weise
hemmt die [X.]nanspruchnahme fachgerichtlichen [X.]es im Sinne des §
839 Abs.
3 BGB die Verjährung des [X.]s in entsprechender Anwendung von §
209 Abs.
1 [X.] bzw. §
204 Abs.
1 BGB n.F. (vgl. [X.]surteile vom 11.
Juli 1985 -
[X.][X.][X.]
ZR 62/84, BG[X.]Z 95, 238, 242; vom 4.
Juni 2009 -
[X.][X.][X.]
ZR 144/05, aaO Rn.
35; vom 10.
Februar 2011 -
[X.][X.][X.]
ZR 37/10, juris Rn.
35). Gleiches gilt für die Durchführung eines vorherigen
Wider-spruchsverfahrens, soweit dieses nach der jeweiligen Verfahrensordnung er-forderlich ist (vgl. [X.]surteile vom 11.
Juli 1985 -
[X.][X.][X.]
ZR 62/84, aaO S.
244; vom 18.
November 2004 -
[X.][X.][X.]
ZR 347/03, [X.], 1582, 1584).

Der [X.] hat diese Grundsätze mit Urteil vom 6.
Februar 1986 ([X.][X.][X.]
ZR 109/84, BG[X.]Z 97, 97, 110) auf die Verjährung von [X.], die aus dem amtspflichtwidrigen Vollzug eines Planfeststellungsbeschlusses hergeleitet werden, übertragen. Er hat weiter ausgesprochen, dass
auch die Geltendmachung des sozialrechtlichen [X.]erstellungsanspruchs durch Klage vor den Sozialgerichten die Verjährung des [X.]s unterbricht, der auf dasselbe Fehlverhalten des Sozialversicherungsträgers gestützt wird (vgl. [X.]surteile vom 11.
Februar 1988 -
[X.][X.][X.]
ZR 221/86, BG[X.]Z 103, 242, 246
f; vom 20.
Juli 2000 -
[X.][X.][X.]
ZR 64/99, [X.], 1108, 1112). Auch in der Erhebung einer an eine Frist nicht gebundenen
finanzgerichtlichen
Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Gewinnfeststellungsbescheids, der Grundlage
für die Vollziehung eines unrichtigen Einkommensteuerbescheids war, hat der [X.] ein taugliches Mittel des [X.]es mit den angeführten ver-jährungsrechtlichen Wirkungen gesehen und zugleich ausgesprochen, hiervon sei die Frage zu trennen, ob sich aus der unterlassenen Anfechtung des Ein-kommensteuerbescheids Rechtsnachteile nach §
839 Abs.
3 BGB ergeben 55
56
-

31

-

können (vgl. [X.]surteil vom 6.
Juli 1995 -
[X.][X.][X.]
ZR 145/94, NJW 1995, 2778, 2779).

Der [X.] hat es entsprechend dem allgemein anerkannten Vorrang des [X.]es vor dem Sekundärrechtsschutz in den genannten Fällen -
nicht zuletzt aus Gründen der Prozesswirtschaftlichkeit
-
für sachgerecht an-gesehen, wenn der Betroffene, ehe er
Schadensersatz wegen Amtspflichtver-letzung geltend macht, sich zunächst gegen das beanstandete Verwaltungs-handeln selbst wendet und versucht, im Wege des primären Rechtsschutzes Abhilfe zu erreichen. Da die öffentliche [X.]and in diesen Fällen ohnehin damit rechnen muss, dass der Geschädigte nach erfolglosem -
und erst recht nach erfolgreichem
-
Vorgehen im [X.] auch noch [X.] erhebt, hat der [X.] es für gerechtfertigt gehalten, die angeführten verjährungsrechtlichen Vorschriften entsprechend
anzuwenden (vgl. [X.]sur-teile vom 29.
Juni 1989 -
[X.][X.][X.]
ZR 92/87, NJW 1990, 176, 179; vom 2.
April 1998 -
[X.][X.][X.]
ZR 309/96, BG[X.]Z 138, 247, 250
f). Dabei hat der [X.] die Prozesswirt-schaftlichkeit für ein solches Vorgehen nicht nur dann bejaht, wenn die Zivilge-richte im Amtshaftungsprozess an rechtskräftige Entscheidungen von Verwal-tungsgerichten im Rahmen ihrer [X.] gebunden sind (vgl. inso-weit [X.]surteil vom 7.
Februar 2008 -
[X.][X.][X.]
ZR 76/07, BG[X.]Z 175, 221 Rn.
10
f mwN), sondern auch in Fällen, in denen -
wie bei der sozialrechtlichen [X.]erstel-lungsklage
-
die Frage eines pflichtwidrigen Verhaltens eines Beamten nur eine Vorfrage ist, so dass das Ergebnis dieses Verfahrens für den [X.] keine Bindungen entfaltet (vgl. [X.]surteile vom 11.
Februar 1988 -
[X.][X.][X.]
ZR 221/86, aaO S.
245; vom 6.
Februar 1997 -
[X.][X.][X.]
ZR 241/95, NVwZ 1997, 1243, 1244; vom 20.
Juli 2000 -
[X.][X.][X.]
ZR 64/99, aaO S.
1109; vgl. zum Ganzen zuletzt [X.]surteil vom 10.
Februar 2011 -
[X.][X.][X.]
ZR 37/10, juris Rn.
37).

57
-

32

-

(2) Gründe der Sachgerechtigkeit sprechen entscheidend
dafür, auch dem
im Rahmen eines noch offenen Vorbehalts der Nachprüfung gestellten Änderungsantrag nach §
164 Abs.
2 Satz
2 [X.] verjährungsunterbrechende oder -hemmende Wirkung beizumessen. Der Vorbehalt der Nachprüfung, der ein [X.]nstrument der Massenverwaltung ist und der Beschleunigung der [X.] dient, löst das Spannungsverhältnis zwischen schneller erster und dennoch im Endergebnis richtiger Entscheidung durch eine weitgehende Kor-rekturmöglichkeit und eine damit verbundene Suspendierung der materiellen Bestandskraft des Steuerbescheids (vgl. [X.], aaO Rn.
1
f). Dabei kann der Vorbehalt der Nachprüfung damit motiviert sein, eine erste
-
den
Steuerpflichti-gen möglicherweise zu stark schonende
-
Festsetzung später zu seinem Nach-teil zu ändern, wie es auch umgekehrt denkbar ist, dass der Steuerpflichtige auf der Grundlage einer Schätzung veranlagt wird, deren Ungenauigkeit er im [X.] Verfahren beheben kann (vgl. [X.]euermann, aaO Rn.
7). Für den Bereich der Umsatzsteuer, in dem die Steuerverwaltung weitgehend auf die Angaben der Steuerpflichtigen angewiesen ist, kann der Vorbehalt der Nachprüfung dazu dienen, Ergebnisse einer vielleicht zu einem späteren Zeitpunkt ins Auge ge-fassten Außenprüfung zu berücksichtigen.
Auch die nach der früheren Recht-sprechung des [X.] zum erfolglosen Unternehmer gerechtfertigte Korrektur der Vorsteuerabzugsberechtigung konnte durch einen Vorbehalt der Nachprüfung gesichert werden. Wie bereits ausgeführt (siehe oben 2
c), [X.] sich der Vorbehalt der Nachprüfung sowohl auf den dem Steuerfall zu-grunde liegenden Sachverhalt als auch auf die rechtliche Prüfung.

Vor diesem [X.]intergrund hat ein Steuerpflichtiger, der sich durch den mit einem Vorbehalt der Nachprüfung versehenen Steuerbescheid beschwert fühlt, nach der Gesetzeskonzeption die Wahl zwischen dem Einspruch und -
bis zum Ablauf der Festsetzungsfrist
-
einem Änderungsantrag nach §
164 Abs.
2 58
59
-

33

-

Satz
2 [X.] (vgl. [X.]euermann, aaO Rn.
44). Der Einspruch dürfte zwar insofern vorzuziehen sein, als er eine Aussetzung der Vollziehung ermöglicht und die Finanzbehörde im Einspruchsverfahren gezwungen wird, die Sache erneut in vollem Umfang zu überprüfen. Dies führt indes nicht zwingend zu einer ab-schließenden Prüfung im Sinne
von §
164 Abs.
1 Satz
1 [X.] und damit zu einer Aufhebung des [X.] (vgl. BF[X.]E 130, 370
f; [X.]euermann, aaO Rn.
45). Vielmehr bleibt der Vorbehalt im Einspruchsverfahren bestehen, wenn er nicht ausdrücklich aufgehoben wird (vgl. BF[X.]E 141, 492, 493). [X.] in der [X.] bei einem Vorbehalt der Nachprüfung ergeben sich indes, wenn die Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung über
den Ausgangsbescheid entgegensteht (vgl. BF[X.]E 161, 387, 388
f).

Wird der Vorbehalt der Nachprüfung aufgehoben, steht dies nach §
164 Abs.
3 Satz
2 [X.] einer Steuerfestsetzung ohne Vorbehalt der Nachprüfung gleich. Diese Vorschrift hat den Sinn, dem Steuerpflichtigen ohne prozessualen Nachteil das Abwarten der vorbehaltenen Endentscheidung zu ermöglichen, so dass er gegen den Aufhebungsbescheid Einspruch einlegen, Anfechtungsklage erheben und die Aussetzung der Vollziehung beantragen kann (vgl. BF[X.]E 138, 422, 423; [X.]euermann, aaO Rn.
31, 53).

Diese unterschiedlichen Gestaltungsmöglichkeiten, deren jeweilige Wahl dem Steuerpflichtigen überlassen bleibt, sind auch bei der Prüfung der hier zu entscheidenden Frage zu beachten, ob ein Änderungsantrag nach §
164 Abs.
2 Satz
2 [X.] die Verjährung des [X.]s unterbricht oder nach neuem Recht hemmt. Zwar mag der Revisionserwiderung darin beigetreten werden, dass ein solcher Änderungsantrag kein förmliches Rechtsmittel ist, so dass es auf den ersten Blick zweifelhaft erscheinen mag, ihn als Mittel des Pri-märrechtsschutzes anzusehen. Andererseits
handelt es sich bei ihm aber um 60
61
-

34

-

eine gesetzlich ausgestaltete Möglichkeit, die Rechtmäßigkeit eines materiell unrichtigen Steuerbescheids herzustellen und insoweit den Eintritt eines Scha-dens zu hindern oder zu beseitigen, der entstehen würde oder bestehen bliebe, wenn es bei dem unrichtigen Steuerbescheid verbliebe. Wie der Verlauf der Angelegenheit zeigt, hatte der Änderungsantrag in Bezug auf die [X.] 1994 und 1995 auch Erfolg. Denn nachdem das Finanzamt den Änderungsantrag zunächst mit Bescheid vom 4.
November 1999 unter Aufhe-bung des [X.] zurückgewiesen hatte, führte der Einspruch der Klägerin vom 30.
November 1999 zur Anerkennung der Unternehmereigen-schaft durch das Ministerium und im Weiteren zu [X.] des Finanzamts vom 10.
Januar 2001 und
31.
Januar 2001.

Angesichts dieser besonderen Gestaltungsmöglichkeiten, zu einer Über-prüfung unter dem Vorbehalt der Nachprüfung ergangener Steuerbescheide zu gelangen, hält es der [X.] -
nicht zuletzt aus Gründen der Prozesswirtschaft-lichkeit
-
auch in Fällen wie dem vorliegenden für sachgerecht, wenn der Steu-erpflichtige vor einer Geltendmachung von Schadensersatz den Versuch unter-nimmt, mit [X.]ilfe eines [X.] die Beschwer aus dem formell be-standskräftigen Steuerbescheid zu beseitigen, zumal sich an einen erfolglosen Antrag ein gerichtliches Verfahren anschließen kann, dessen Ergebnis für den Amtshaftungsprozess im Rahmen der [X.] bindend
wäre. Ein unvertretbares [X.]inausschieben des [X.] ist hierin nicht zu se-hen, hat es die Finanzverwaltung doch in der [X.]and, in welcher Weise sie vor Eintritt der Festsetzungsverjährung von dem Vorbehalt der Nachprüfung Ge-brauch macht. Sollte der Vorbehalt weiterhin bestehen, weil das Finanzamt
zu einer Nachprüfung noch nicht in der Lage war (siehe auch die Regelung des §
164 Abs.
2 Satz
3 [X.], nach der die Entscheidung über den Änderungsantrag bis zur abschließenden Prüfung des Steuerfalls, die innerhalb angemessener 62
-

35

-

Frist vorzunehmen ist, hinausgeschoben werden kann), entspräche es keinem prozesswirtschaftlichen Vorgehen, daneben dieselben Fragen in einem Amts-haftungsprozess zur Prüfung zu stellen.

(3) [X.]n entsprechender Anwendung des §
211 Abs.
1 [X.] wurde [X.] die Verjährung des [X.]s, soweit er auf die [X.] für 1994 und 1995 gestützt wird, bis zum Erlass der Änderungsbescheide im Januar 2001 unterbrochen. Danach lief die Verjährungsfrist von neuem an. Da sich das beklagte Land mit dem
am 3.
November 2000 gestellten und am 13.
August 2001 näher begründeten und bezifferten Schadensersatzantrag [X.], den
es endgültig erst mit Bescheid vom 24.
August 2004 ablehnte, dürf-te die am 23.
August 2005 eingegangene Klage vor Eintritt der Verjährung er-hoben sein, wenn es in der Zwischenzeit hierüber zu Verhandlungen gekom-men ist. Das hat das Berufungsgericht -
von seinem Standpunkt aus folgerich-tig
-
noch nicht geprüft
(siehe auch [X.]. 3).

[X.][X.][X.].

Die angefochtene Entscheidung kann nicht insgesamt mit der [X.] aufrechterhalten werden, die Klägerin habe versäumt, im Wege der Klage gegen die Einspruchsentscheidung vorzugehen (§
839 Abs.
3 BGB).

Es erscheint schon zweifelhaft, ob die Klägerin angesichts der unter-schiedlichen Rechtsbehelfe und Antragsmöglichkeiten gehalten war, Klage [X.] deshalb zu erheben, weil sie sich die Möglichkeit vorbehalten wollte, das beklagte Land auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Es kommt hinzu, dass im [X.]inblick auf die [X.]nsolvenz der Klägerin im Zeitpunkt der Einspruchsent-63
64
65
-

36

-

scheidung der wesentliche Schaden bereits entstanden war und keine Aussicht mehr bestand, das Unternehmen werbend fortzuführen. Das wäre daher auch durch eine finanzgerichtliche Klage nicht mehr zu erreichen gewesen.

Was den [X.] angeht, kann dieser -
anders als der unionsrechtliche Staatshaftungsanspruch
-
allerdings
nicht mehr darauf gestützt werden, dass die Klägerin für die Veranlagungsjahre 1992 und 1993 nicht als Unternehmerin anerkannt worden ist.

[X.]

[X.]
[X.]

[X.]ucke
Tombrink
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.04.2008 -
5 O 72/05 -

OLG Brandenburg, Entscheidung vom 26.02.2010 -
2 U 13/08 -

66