Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.08.2013, Az. 2 StR 108/13

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
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StR 108/13

vom
13. August 2013
in der Strafsache
gegen

wegen
schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern u.a.

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Der 2. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 13. August 2013
gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 19. November 2012
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in drei Fällen, jeweils in Tateinheit mit sexuellem Miss-brauch von Schutzbefohlenen, und des sexuellen Missbrauchs von Kindern in zehn Fällen schuldig ist,
b)
in den [X.] in den Fällen 1 bis 7
und 9 bis 11
der Urteilsgründe und
im Gesamtstrafen-ausspruch jeweils mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben.
2.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere [X.] des [X.].
3.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen schweren sexuellen Miss-brauchs von Kindern
in drei Fällen, versuchten schweren sexuellen [X.]
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brauchs von Kindern und sexuellen Missbrauchs von Kindern
in
neun Fällen

in allen Fällen jeweils in Tateinheit mit sexuellem Missbrauch von Schutzbe-fohlenen

zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. [X.] richtet sich die Revision des Angeklagten, mit der er die Verletzung formel-len und
materiellen Rechts rügt. Sein Rechtsmittel hat in dem aus der [X.] ersichtlichen Umfang Erfolg (§ 349 Abs. 4 StPO); im Übrigen ist es unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 StPO.
1. a) Zutreffend weist der [X.] darauf hin, dass in den Fällen 1 bis 7 und 9 bis 11 der Urteilsgründe das
jeweils tateinheitlich verwirk-lichte Vergehen des sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen (§ 174 Abs.
1 StGB)
nach den Urteilsfeststellungen verjährt und der Schuldspruch in-soweit zu ändern ist. Diese nicht mehr genau datierbaren Taten sind im Zweifel zugunsten des Angeklagten innerhalb des vom [X.] jeweils zu Grunde gelegten Tatzeitraums vor dem 1. April 1999 begangen ([X.] ff. und UA S.
12 f.). Gemäß § 78 Abs. 3 Nr. 4 StGB ist demnach spätestens am 31. März 2004
Verfolgungsverjährung eingetreten. Da der Ablauf der Verjährungsfrist bereits vor Inkrafttreten der Regelung des § 78
b Abs. 1 Nr. 1 StGB am 1. April 2004 eingetreten war, kommt ein Ruhen der Verjährung nach dieser Vorschrift nicht in Frage (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
November 2012

2 [X.]; [X.], StGB, 60. Aufl., § 78
b Rn. 3, jeweils mwN).
b)
Der Schuldspruch im Fall 7 der Urteilsgründe hält darüber hinaus rechtlicher Überprüfung nicht stand. Nach den landgerichtlichen Feststellungen forderte der Angeklagte die Geschädigte auf, sich Hose und Unterhose auszu-ziehen und sich vor die Couch zu knien. Das Kind gehorchte. Der Angeklagte, der sich ebenfalls entkleidet hatte, wollte mit dem Mädchen den Geschlechts-verkehr durchführen. Er rieb den Genitalbereich des Kindes mit Vaseline ein. Sodann kniete sich der Angeklagte hinter das Mädchen und berührte sie mit 2
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in ihre Scheide oder ihren After konnte

S.
11). Nach einem kurzen Moment erklärte der Angeklagte der Geschädigten, dass sie sich wieder anziehen dürfe, was sie
dann auch tat.
Vor dem Hintergrund dieser Feststellungen hat das [X.] zwar im Ansatz zu Recht angenommen, dass eine Strafbarkeit wegen des Versuchs des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern in Betracht kommt. Es hat jedoch Anlass zur Prüfung der Frage
bestanden, ob der Angeklagte von diesem [X.] zurückgetreten ist. Da der Versuch unbeendet war, genügte dafür hier das bloße Nichtweiterhandeln des Angeklagten. In einer neuen Hauptverhandlung sind weitere Feststellungen nicht zu erwarten, so dass da-von auszugehen
ist, dass der Angeklagte vom Versuch des schweren sexuellen Missbrauchs von Kindern freiwillig und daher strafbefreiend zurückgetreten ist (§ 24 Abs. 1 Satz 1 StGB).
Zum Nachteil des Kindes hat der Angeklagte hier aber einen vollendeten sexuellen Missbrauch gemäß § 176 Abs. 1 StGB begangen (vgl. auch [X.], Urteil vom 21. November 2002

3 [X.], bei [X.] NStZ-RR 2003, 354; [X.] in [X.], 2. Aufl., § 176
a Rn. 45; [X.], aaO, §
176
a Rn. 23).
Der [X.] entscheidet in der Sache und ändert den Schuld-spruch auch insoweit. § 265 StPO steht dem nicht entgegen, da ausgeschlos-sen werden kann, dass sich der Angeklagte anders als geschehen verteidigt hätte.
2. Die Änderung des Schuldspruchs in den Fällen 1 bis 7 und 9 bis 11 der Urteilsgründe hat die Aufhebung der betroffenen Einzelstrafen zur Folge. Das [X.] hat es ausdrücklich als strafschärfend gewertet, dass der [X.] bei jeder der Taten zwei Straftatbestände verwirklicht hat. Auch wenn 4
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es nach der Rechtsprechung des [X.] grundsätzlich möglich ist, verjährte Taten bei der Strafzumessung

wenn auch mit eingeschränktem Ge-wicht

zu berücksichtigen (vgl. [X.]sbeschluss vom 20.
November 2012

2 [X.]; [X.], aaO, §
46 Rn. 38d
mwN), kann der [X.] hier nicht aus-schließen, dass das [X.] ohne die strafschärfende Verwertung der tat-einheitlichen Verurteilung wegen sexuellen Missbrauchs von Schutzbefohlenen auf niedrigere Einzelstrafen erkannt hätte.
Die Aufhebung der Einzelstrafen
zieht die Aufhebung der Gesamtstrafe nach sich, die zudem ihrerseits nicht rechtsfehlerfrei ist. Das [X.] hat zwar gesehen, dass eine (weitere) Gesamtstrafenbildung wegen vollständiger
Vollstreckung der Strafen aus den Vorverurteilungen nicht in Betracht kommt; dieses hätte indes einen Härteausgleich nach sich ziehen müssen (vgl.
[X.] Beschluss vom 17. August 2011

5 [X.]; [X.]/[X.]/[X.], Praxis der Strafzumessung, 5. Aufl., Rn. 1242 mwN). Überdies hat die [X.] zur Begründung der als schuldangemessen angesehenen Ge-samtfreiheitsstrafe nahezu ausschließlich
mildernde Gesichtspunkte angeführt ([X.] f.), so dass der [X.] nicht nachvollziehen kann, weswegen die Ein-satzstrafe
von zwei Jahren und acht Monaten
derart massiv erhöht wurde
(vgl. auch [X.], Beschluss
vom 25. Juni 2013

5 [X.]/13).
Der [X.] merkt an, dass die zu Lasten des Angeklagten angeführte e-führt, selbst im Falle eines Freispruches aus Zweifelsgründen das Urteil anfech-ten und keine Ruhe geben zu wollen, bis klargestellt sei, dass die beiden Ne-

im Hinblick auf das Bestreiten 7
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der Tatvorwürfe durch den Angeklagten
nicht unbedenklich ist (vgl. auch [X.], Urteil vom 8. April 2004

4 StR 576/03, [X.], 616 f.; Beschluss vom 2.
Mai 2000

1 StR 136/00).

[X.] Appl Eschelbach

Ott [X.]