Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.03.2015, Az. 2 StR 495/12

[X.]:[X.]:[X.]:2015:1103152STR495.12.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 495/12
vom
11. März
2015
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei
hier:
Vorlagebeschluss nach §
132 Abs.
2 und 4 [X.]

-
2
-
[X.]er 2. Strafsenat des [X.] hat am 11.
März 2015 gemäß §
132 Abs.
2 und 4 [X.] beschlossen:

[X.]em
Großen [X.] für Strafsachen wird die Frage vorgelegt:
Ist
die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbe-sondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begange-nen) [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art.
103 Abs.
2 GG vereinbar?

Gründe:
A.
[X.]ie Vorlagefrage betrifft die Zulässigkeit der gesetzesalternativen Verur-

I.
[X.]ie Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung beruht auf [X.].
1. Nach der anfänglichen Rechtsprechung des [X.] wurde ei-ne alternative Sachverhaltsfeststellung nur dann nicht beanstandet, wenn es sich bei den Alternativen um unterschiedliche Ausführungsarten desselben [X.] handelte ([X.], Urteil vom 18.
Juni 1920

II 476/20, [X.], 44). [X.]as im 1
2
3
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3
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Schuldspruch genannte [X.]elikt musste sicher nachgewiesen sein ([X.], Urteil vom 29.
September 1884

Rep.
1763/84, [X.], 103, 104). Wegen des ne Strafe nur ausgesprochen werden, wenn die zugrunde liegende Handlung einen bestimmten Straftatbe-stand erfüllte ([X.], Urteil vom 9.
November 1891

Rep.
2638/91, [X.]St 22, 213, 216). Eine Ausnahme kam nur in Frage, wenn ein Straftatbestand verschiedene Umstände als Modalitäten desselben [X.]elikts mit gleichem Strafrahmen vorsah ([X.], Urteil vom 8.
April 1892

Rep. 822/92, [X.]St 23, 47, 48; Urteil vom 1.
Februar 1921

II
899/20, [X.], 228, 229; Urteil vom 19.
April 1921

IV 483/21, [X.]St 56, 35 f.; Urteil vom 4.
Januar 1923

II 538/22, [X.]St 57, 174 f.). [X.]avon wurde der Fall unterschieden, dass die in Betracht gezogenen Sachver-haltsalternativen unterschiedliche Straftatbestände erfüllten. In diesem Fall war weder eine eindeutige noch eine alternative Verurteilung möglich. [X.]as galt auch für die Alternative von [X.]iebstahl oder Hehlerei ([X.], Urteil vom 30.
April 1919

III 156/19, [X.]St 53, 231, 232).
2. Von dieser Rechtsprechung rückten die [X.] Strafsenate des [X.] durch Beschluss vom 2.
Mai
1934

1 [X.] 1096/33 ([X.]St 68, 257, 259 ff.) ab. [X.]ie Zulassung einer Wahlfeststellung zwischen [X.]iebstahl oder [X.] trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil es der Tat des Hehlers dieselbe sittliche Missbilligung angedeihen lasse wie derjenigen des [X.]iebes ([X.]St 68, 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen wurde eine gesetzesalternative Verurteilung weiter abgelehnt ([X.]St 68, 257, 260 f.).
3. [X.]urch Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28.
Juni 1935 ([X.]Bl. 1935 I, S. 839) wurde eine Regelung über die unbeschränkte Möglich-keit der gesetzesalternativen Verurteilung als §
2b [X.] eingeführt. [X.]iese
wurde durch Gesetz des [X.]s für [X.]eutschland Nr.
11 vom 30.
Januar 1946 ([X.] in [X.]eutschland S.
55) wieder auf-4
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4
-
gehoben (vgl. [X.], [X.]ie Aufhebung von [X.] Gesetzen durch den [X.] [1945

1948], 1992, S.
83 ff.).
4. [X.]er [X.] knüpfte ab 1951 an den Beschluss der Verei-nigten Strafsenate des [X.] vom 2.
Mai 1934 an ([X.], Urteil vom 19.
April 1951

3 StR 165/51, [X.]St 1, 127, 128; Urteil vom 21.
Juni 1951

4
StR 26/51, [X.]St 1, 275, 276). Auch der [X.] folg-te ihm ([X.], Beschluss vom 15.
Oktober 1956

[X.], [X.]St 9,
390, 392 ff. mit [X.]. [X.]reher M[X.]R 1957, 179 f. und [X.] 1957, 126 ff.).
[X.]ie Bejahung einer gesetzesalternativen Wahlfeststellung durch den [X.] betraf zunächst erneut nur die Alternative von [X.]iebstahl oder
Hehlerei ([X.], Urteil vom 12.
September 1951

4 StR 533/51, [X.]St 1, 302, 304; Urteil vom 2.
Oktober 1951

1 [X.], [X.]St 1, 327, 328; Urteil vom 16.
April 1953

4 StR 377/52, [X.]St 4, 128, 129; Urteil vom 4.
[X.]ezember 1958

4 StR 411/58, [X.]St 12, 386, 388; Urteil vom 4.
[X.]ezember 1958

4
StR 411/58, [X.]St 12, 386, 388), dann aber auch Konstellationen wie Raub oder räuberische Erpressung ([X.], Urteil vom 12.
Januar 1954

1
StR 631/53, [X.]St 5, 280, 281), [X.]iebstahl oder Begünstigung ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1970

2
StR 316/70, [X.]St 23, 360 f.), Betrug oder Hehlerei ([X.], Urteil vom 20.
Februar 1974

3 StR 1/74, NJW 1974, 804, 805).
Erweiterungen der Rechtsfigur erfolgten ferner mit der Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund mehrerer [X.], so
bei den Varianten des [X.]iebstahls, der Hehlerei oder der Beihilfe zum [X.]iebstahl in Tateinheit mit Hehlerei ([X.], Urteil vom 30.
Juni 1960

2
StR 275/60, [X.]St 15, 63, 64 ff.) und des [X.]iebstahls, der Unterschlagung oder der Hehlerei ([X.], Urteil vom 26.
Juli 1961

2
StR 190/61, [X.]St 16, 184,
186 f.).

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5
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Schließlich wurde angenommen, dass [X.] bei einer [X.] der gesetzesalternativen Verurteilung nicht entgegenstehen, wenn die Grundgestaltung rechtsethisch und psychologisch vergleichbare Tatbestände betrifft ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1957

4
StR 73/57, [X.]St 11, 26, 28). In einem solchen Fall müsse sich die Verurteilung auf das Vergleichbare be-schränken, so bei der Möglichkeit von schwerem Raub oder Unterschlagung, wobei auf [X.]iebstahl oder Unterschlagung erkannt wurde ([X.], Urteil vom 15.
Mai 1973

4
StR 172/73, [X.]St 25, 182, 183 f. mit [X.].
[X.] NJW 1973, 1804 ff.).
5. [X.]ie Bundesregierung wies im Entwurf eines [X.]ritten Strafrechtsände-rungsgesetzes (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 29.
September 1952 [X.] hin, bei der aufgehobenen Regelung des §
2b [X.] habe es sich nicht um typisch [X.] Recht gehandelt. [X.]ie obersten Gerichte [X.] sich wieder der Rechtsprechung des [X.] angeschlossen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von [X.] zu ziehen seien, der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen werden (BT-[X.]rucks. I/3713 S.
19).

II.
[X.]er [X.] hat folgenden
Fall zu entscheiden:
1. [X.]as [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen [X.]ieb-stahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten E.

wegen [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen zu einer [X.] von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. 9
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Gegen die Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der Sachbeschwerde.
Nach den Feststellungen des [X.] stahlen oder hehlten die [X.] seit dem [X.] in erheblichem Umfang Gegenstände, vor allem Fahrzeuge und Fahrzeugteile sowie Werkzeuge und andere Hilfsmittel, die bei der Montage oder [X.]emontage von Fahrzeugen Verwendung finden konnten. Ob die Angeklagten bei den abgeurteilten Fällen als Mittäter jeweils [X.]iebstähle begangen oder die später bei ihnen sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben haben, konnte die [X.] nicht klären. Sie hat ausgeführt, es sei auch möglich, dass die Angeklagten in den einzelnen Fällen getrennt vonei-nander Beutestücke aus den [X.]iebstählen angekauft oder einer von beiden

neben [X.]ritten

an den [X.]iebstählen beteiligt gewesen sei und danach [X.] an den jeweils anderen abgegeben habe.
[X.]er Angeklagte E.

mietete zur Lagerung der Gegenstände und zur Montage oder [X.]emontage von Fahrzeugen ein Werkstattgebäude an. [X.]ort reparierte er auch fremde Fahrzeuge und trieb mit Fahrzeugteilen Handel. [X.]er Angeklagte [X.]

verfügte über ein Grundstück mit Garagen und einem Con-tainer, wo er Gegenstände, die aus [X.]iebstählen herrührten, lagerte und Fahr-zeuge bearbeiten konnte. Nach einer anonymen Strafanzeige wurden die [X.] am 23. und 24.
Juni 2009 durchsucht. [X.]abei wurden zahlreiche [X.] sichergestellt, die in dem für die [X.] näher konkretisierten Tatzeit-raum zwischen dem 26.
März 2007 und dem 20.
Juni 2009 gestohlen worden f-grund der Menge des [X.]iebesgutes und der Schwere der einzelnen [X.] aufgrund des professionellen Vorgehens zu erwarten, dass zumindest ein

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[X.]as [X.] hat den Angeklagten jeweils nur [X.]iebstahl oder ge-werbsmäßige Hehlerei zugerechnet, soweit bei ihnen selbst Gegenstände aus solchen Taten aufgefunden wurden. Soweit bei dem jeweils anderen Angeklag-ten Beutestücke festgestellt wurden, hat es die Angeklagten freigesprochen.
Mit Ausnahme zweier Fälle (Fälle 6 und 11 bei dem Angeklagten [X.]

) handelte es sich bei den [X.]iebstählen

von gewerbsmäßiger Tatbegehung ge-mäß §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB abgesehen

auch um Taten im Sinne von §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 oder Nr.
2 StGB.
Bei den [X.]iebstählen war regelmäßig erheblicher Sachschaden [X.] und umfangreiche Beute erzielt worden, während die sichergestellten Gegenstände, deren Erlangung den Angeklagten zugerechnet wurde, Einzel-stücke aus der [X.]iebesbeute darstellten.
2. [X.]ie [X.] hat die Angeklagten wegen [X.]iebstahls gemäß §§
242 Abs.
1, 243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB oder
gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§
259 Abs.
1, 260 Abs.
1 Nr.
1 StGB verurteilt.
[X.]ie Voraussetzungen
einer Postpendenzfeststellung der gewerbsmäßi-gen Hehlerei hat sie
verneint, weil sie
eine zumindest einseitig sichere Feststel-lung der [X.]

hier hinsichtlich der Tatbegehung in Bezug ein
anderer

die Angeklagten bei den jeweiligen abgeurteilten Fällen gemeinschaftlich die [X.]iebstähle begangen oder Gegenstände angekauft haben, konnte nicht geklärt werden. So ist es auch möglich, dass in diesen Fällen beide getrennt [X.] von derselben Quelle gekauft haben oder einer der beiden den [X.]iebstahl

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3. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß §
260 Abs.
1 StGB eine höhere als die in §
243 Abs.
1 StGB angedrohte [X.] vorsieht, ist die [X.] vom Strafrahmen des §
243 Abs.
1 Satz
1 StGB ausgegangen. Bei der

einheitlich vorgenommenen

Strafzumessung hat sie
den geringeren Schaden zu Grunde gelegt, der beim Erwerb der einzelnen Beutestücke durch Hehlerei verursacht worden wäre. Im Übrigen hat sie
auf allgemeine Strafzumessungsgesichtspunkte abgestellt, ohne ein konkretes [X.] zu bewerten.

III.
1. [X.]ie Beweiswürdigung des [X.] weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf.
2. Auch die Ablehnung einer eindeutigen Verurteilung wegen gewerbs-mäßiger Hehlerei ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. [X.], Beschluss vom 11.
November 1987

2 [X.], [X.]St 35, 86, 88).
Für eine Postpendenzfeststellung müsste

da [X.]iebstahl und Hehlerei sich gegenseitig ausschließen

feststehen, dass die Angeklagten als Hehler die Gegenstände nicht selbst durch [X.]iebstahl erlangt hatten ([X.], Urteil vom 29.
März 1990

4 [X.], [X.]R StGB vor §
1 Wahlfeststellung, Postpen-denz
4). [X.]er [X.]ieb ist kein tauglicher Täter der Hehlerei [X.], StGB, 62.
Aufl., §
259 Rn.
30; [X.], [X.], 4.
Aufl., §
261 Rn.
133; LK/[X.], StGB, 12.
Aufl., §
259 Rn.
90 f.). Eine einseitig eindeutige (Postpendenz-) Fest-stellung der [X.]chaft
der Angeklagten in Form einer Hehlerei war der [X.] aber deshalb nicht möglich, weil sie ihre (Mit-) [X.]chaft beim [X.]ieb-stahl jeweils nicht ausschließen konnte.
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3. Insoweit stünde die Verurteilung im Wege der Wahlfeststellung zwi-schen [X.]iebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.]. [X.]er [X.] beabsichtigt jedoch, diese Rechtsprechung aufzugeben.

IV.
1. [X.]er [X.] hat durch Beschluss vom 28.
Januar 2014

2
StR 495/12 ([X.], 580 ff.) gemäß §
132 Abs.
3 [X.] bei den anderen Strafsenaten [X.], ob sie an der bisherigen Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer geset-zesalternativen Verurteilung festhalten.
[X.]arin hat er die Auffassung vertreten, eine gesetzesalternative [X.] verstoße gegen Art.
103 Abs.
2 GG. [X.]eshalb sei eine Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlich zu [X.]. Eine derartige gesetzesalternative Verurteilung verstoße gegen das [X.]. Sie wirke strafbegründend, weil in einem solchen Fall die Erfül-lung einer bestimmten Strafnorm nicht feststellbar sei. [X.]ie Verurteilung beruhe dann letztlich auf einer ungeschriebenen dritten Norm, die nicht durch den [X.]geber erlassen worden sei, sondern Richterrecht
darstelle. Aus diesem Grund sei im Fall einer gesetzesalternativen Verurteilung auch keine dem [X.] entsprechende Strafzumessung möglich.
2. [X.]ie anderen Strafsenate sind dem entgegen getreten.
a) [X.]er 1.
Strafsenat hat durch Beschluss vom 24.
Juni 2014

1
ARs 14/14 (NStZ-RR 2014, 308 f.) ausgeführt, bei der gesetzesalternativen [X.] handele es sich um eine Verfahrensregel, die nicht der Verfassungsbe-stimmung des Art.
103 Abs.
2 GG unterliege. [X.]ie richterrechtliche Regel be-24
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stimme nicht darüber, was strafbar ist, sondern lege lediglich fest, wie das [X.] in einer bestimmten Situation prozessual zu reagieren habe. [X.]ie [X.] sei mit den alternativ anwendbaren Straftatbeständen durch den [X.] bestimmt und für den [X.] vorhersehbar. [X.]er Angeklagte werde nicht aus einer ungeschriebenen dritten Strafnorm verurteilt. [X.]ie Mög-lichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund von Richterrecht [X.] auch der Einschätzung des Gesetzgebers. [X.]as von der [X.]
entwickelte Merkmal der rechtsethischen und psychologischen Gleich-wertigkeit der verschiedenen Taten stelle nur sicher, dass die [X.] an einen im [X.] einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfen könne. [X.] Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden Verhaltensweisen infrage kämen, dürften dem Angeklagten nicht angelastet werden.
b) [X.]er 3.
Strafsenat hat durch Beschluss vom 30.
September 2014

3
ARs 13/14 (NStZ-RR 2015, 39
f.) erklärt, die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung verletze nicht Art.
103 Abs.
2 GG. [X.]er Sache nach handele es sich um eine Entscheidungsregel. Solche Re-gelungen würden von Art.
103 Abs.
2 GG nicht erfasst. [X.]er Zweck des [X.], für den Angeklagten seine Bestrafung vorhersehbar zu halten,
bleibe unberührt. Grundlage der Bestrafung sei nicht eine ungeschriebene dritte Norm, die übereinstimmende Unrechtselemente der beiden Strafgesetze in sich vereinigen würde. Vielmehr müsse in jeder in Betracht kommenden [X.] jeweils ein Straftatbestand vollständig erfüllt sein. [X.]ass der vom Gericht zu treffende Schuldspruch stets bestimmt sein müsse, lasse sich der Verfassungsnorm des Art.
103 Abs.
2
GG nicht entnehmen. [X.]ie Einschränkung, dass eine Verurteilung im Fall der gesetzesalternativen Verurteilung nach der Rechtsprechung nur zulässig ist, wenn die in Betracht kommenden Straftatbe-stände rechtsethisch und psychologisch vergleichbar seien, schränke den [X.]
-
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wendungsbereich der Rechtsfigur ein, die

gemessen an Art.
103 Abs.
2 GG

aber auch unbeschränkt zulässig wäre.
c) [X.]er 4.
Strafsenat hat in seinem Beschluss vom 11.
September 2014

4
ARs 12/14 (NStZ-RR 2015, 40 f.) ausgeführt, die Tatsache, dass bei einer Verurteilung auf der Grundlage einer Wahlfeststellung nicht feststehe, welcher der Straftatbestände verletzt worden sei, ändere nichts daran, dass die straf-rechtlichen Handlungsverbote für den Täter zur Tatzeit erkennbar gewesen [X.]. [X.]a
ein Angeklagter im Fall der Wahlfeststellung nur verurteilt werden dürfe, wenn die nach Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten alternativ in Betracht kommenden Sachverhalte jeweils einen Straftatbestand vollständig erfüllen und andere [X.]n sicher ausscheiden, bleibe gewährleistet, dass der Gesetzgeber über die Voraussetzungen der Strafbarkeit entscheide. [X.]er Angeklagte werde nicht wegen Verstoßes gegen einen außergesetzlichen [X.] verurteilt. [X.]a sämtliche Voraussetzungen des
jeweils in [X.] kommenden [X.]elikts in den [X.]n verwirklicht sein müssten, komme es nicht zu einer Verschleifung von [X.] oder Tatbeständen. Zu der Frage, ob eine Verurteilung im Schuldspruch ein-deutig sein müsse oder
mehrdeutig sein dürfe, treffe Art.
103 Abs.
2 GG keine Aussage. [X.]a die gesetzesalternative Verurteilung nur erfolgen dürfe, wenn den in Betracht kommenden [X.]elikten eine ähnliche rechtsethische Bewertung zu-komme und eine vergleichbare psychologische Beziehung des [X.] zu den infrage kommenden Sachverhalten bestehe, werde die mit der alternativen Auf-zählung in der Urteilsformel verbundene Belastung für den Verurteilten auf ein Maß begrenzt, das zur Vermeidung ungerechter Ergebnisse hinnehmbar sei. Soweit der [X.] neben den Anforderungen an die Voraus-setzungen der Strafbarkeit auch verlange, dass die mögliche Strafe im Gesetz hinreichend bestimmt geregelt sein müsse, gerate die Wahlfeststellung eben-falls nicht mit Art.
103 Abs.
2 GG in Konflikt. [X.]er Tatrichter habe auf der Grund-30
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lage der [X.]n zu erörtern, welche Strafe er jeweils für [X.] gehalten hätte, wenn zweifelsfrei die eine oder die andere Handlung nachgewiesen wäre; sodann habe er die mildeste Strafe zu verhängen. [X.]er Zulässigkeit der gesetzesalternativen Verurteilung stehe auch nicht entgegen, dass eine eindeutige Verurteilung aufgrund eines Auffangtatbestands möglich wäre. Zwar habe die Möglichkeit einer eindeutigen Verurteilung grundsätzlich Vorrang. [X.]avon sei aber eine Ausnahme anzuerkennen, wenn feststehe, dass der Täter in jeder der [X.]n ein schwerer wiegendes [X.]elikt begangen habe.
d) [X.]er 5.
Strafsenat hat durch Beschluss vom 16.
Juli 2014

5
ARs 39/14 (NStZ-RR 2014, 307 f.) ausgeführt, bei der gesetzesalternativen [X.] handele es sich um eine prozessuale Entscheidungsregel. [X.]iese stelle doppelter Anwendung des Zweifelsatzes wäre in Fällen, in denen ein strafloses Verhalten des Angeklagten sicher auszuschließen sei, mit dem Gebot der [X.] unvereinbar. [X.]ie gesetzesalternative Verurteilung ziehe auch keine Ungenauigkeiten bei der Strafzumessung nach sich, da die Strafe dem mildes-ten Gesetz zu entnehmen sei.

B.
[X.]er [X.] hält auch unter Berücksichtigung der Ergebnisse des [X.] an seiner Rechtsauffassung fest, dass die gesetzesalternative Ver-urteilung mit Art.
103 Abs.
2 GG unvereinbar ist. [X.]eshalb ist die Vorlage der Sache an den Großen [X.] des [X.] für Strafsachen gemäß §
132 Abs.
2 [X.] erforderlich. [X.]ie Vorlage ist aber auch im Sinne von §
132 Abs.
4 [X.] zur Fortbildung des Rechts angezeigt, unter anderem zur Frage 31
32
-
13
-
der Auslegung und Anwendung der Unterschlagung und der Geldwäsche als Auffangtatbestände bei unklarer Vortatbeteiligung (dazu unten B.II.3.a).

I.
Art.
103 Abs.

wurde. [X.]er Begriff der Strafbarkeit betrifft dabei sowohl die Voraussetzungen der Strafbarkeit als auch das Strafmaß (vgl. mit Erläuterung der Entstehungs-geschichte der Verfassungsnorm [X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2
BvL 15/68, [X.]E 25, 269, 288).
1. [X.]ie Bedeutung dieser Verfassungsbestimmung erschöpft sich nicht im Verbot der gewohnheitsrechtlichen oder rückwirkenden Strafbegründung. Art. 103 Abs. 2 GG enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Gesetzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung gerichtetes Verbot strafbegründender Analogie ([X.], Beschluss vom 7.
[X.]ezember 2011

2
BvR 2500/09, 1857/10, [X.]E 130, 1, 43). [X.]iese Garantien dienen einem doppelten Zweck:
Einerseits soll sichergestellt werden, dass der
Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art.
103 Abs.
2 GG einen strengen Gesetzesvorbehalt, der es der vollziehenden und der rechtsprechenden Gewalt verwehrt, die normativen Voraussetzungen einer Be-strafung selbst festzulegen. [X.]er Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über [X.] Verhalten die demokratisch legitimierte Verantwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die [X.] zählt. Andererseits geht es um den rechtsst[X.]tlichen Schutz 33
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14
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des Normadressaten. [X.] soll vorhersehen können, welches Verhalten verboten und mit Strafe bedroht ist. Art.
103 Abs.
2 GG hat insofern freiheits-gewährleistende Funktion ([X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2
BvR 2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 194).

sein muss, bedeutet dies zweierlei. [X.]ie Voraussetzungen der Strafbarkeit müs-sen gesetzlich geregelt und das diesbezügliche
Gesetz muss hinreichend be-stimmt sein. Für den Gesetzgeber enthält Art.
103 Abs.
2 GG dabei die Ver-pflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im demo-kratisch-parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraus-setzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der Straftatbestände zu erkennen sind und sich durch Aus-legung ermitteln lassen. In Grenzbereichen trifft die Rechtsprechung ein [X.].
2. Für die Strafg

[X.]en Gerichten ist es verwehrt, die gesetzgeberische Entscheidung ab-zuändern. [X.]ies gilt auch dann, wenn infolge des [X.] gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen mögen wie das pönali-sierte Verhalten. Es ist dann vielmehr die Aufgabe des Gesetzgebers zu [X.], ob er die [X.] bestehen lassen oder durch eine neue Regelung schließen will ([X.] [X.]O, [X.]E 126, 170, 197).
[X.]ementsprechend darf die Auslegung der Begriffe, mit denen der [X.]geber das unter Strafe gestellte Verhalten bezeichnet hat, nicht dazu füh-ren, dass die dadurch bewirkte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis auf-36
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-
gehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen also auch innerhalb ihres möglichen [X.] nicht so weit ausgelegt werden, dass sie vollständig in anderen [X.] aufgehen ([X.] [X.]O, [X.]E 126, 170, 198).
3. [X.]as in Art.
103 Abs.
2 GG enthaltene Gebot der Gesetzesbestimmt-heit gilt zum einen für den Straftatbestand (nullum crimen sine lege). Es gilt zum anderen aber auch für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). An der Idee der Gerechtigkeit gemessen müssen Tatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Beide sind wechselseitig aufeinander bezogen. Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach dem normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsguts und der Schuld des [X.]. Andererseits lässt sich das Gewicht einer Straftat in der Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist auch die Strafandrohung für die Charakterisierung, Be-wertung und Auslegung des Straftatbestands von entscheidender Bedeutung ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2 BvL 15/68, [X.]E 25, 269, 286; Urteil vom 20. März 2002

2 BvR 794/95, [X.]E 105, 135, 153 f.).

II.
Nach diesem Maßstab ist die richterrechtliche Rechtsfigur der gesetzes-alternativen Verurteilung mit Art.
103 Abs.
2 GG nicht zu vereinbaren.
1. [X.]ie gesetzesalternative Verurteilung greift in den Schutzbereich des Art.
103 Abs.
2 GG ein und verletzt dessen Normzweck.
a) Für eine rein prozessuale Regelung würden die Gebote des Art.
103 Abs.
2 GG zwar nicht gelten (Kudlich in Kudlich/Montiel/Schuhr [Hrsg.], [X.] und Strafrecht, 2012, S.
233, 239 ff. [X.]). [X.]arum geht es hier aber 40
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nicht. [X.]ie Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung bestimmt vielmehr

[X.]) Strafrecht ist Eingriffsrecht des St[X.]tes, das nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes eine bestimmte gesetzliche Eingriffsermächtigung [X.], deren Voraussetzungen im Einzelfall auch tatsächlich vorliegen müssen (Freund/[X.], 164, 168). Mangels sicheren Nachweises des [X.] aller Tatbestandsmerkmale der alternativ in Betracht kommenden Straf-normen, einschließlich ihres jeweiligen subjektiven Tatbestands, steht in der [X.] jedoch gerade nicht fest, dass der Angeklagte die eine oder die andere Tat im Sinne von Art.
103 Abs.
2 GG begangen hat und deshalb verurteilt werden kann.
Aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen folgt somit ei-ne die Aburteilung tragende Sachverhaltsgewissheit nur in Bezug auf einen Un-rechtskern. [X.]ie Verdachtsfälle lassen sich aber nicht zu einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden (Alwart GA 1992, 545, 565; Freund/[X.], 164, 166). Schließen sich die in Betracht kommenden Tatbestände

wie [X.]iebstahl oder Hehlerei

gegenseitig aus, fehlt in der [X.] jeweils der Nachweis mindestens eines objektiven (und zugehörigen subjek-tiven) [X.] bei beiden Strafnormen. [X.]ie wahldeutige [X.] erfolgt dann gerade nach der Begründung der bisherigen Rechtsprechung nicht durch bloße Anwendung einer prozessualen Entscheidungsregel, sondern aufgrund des gemeinsamen Unrechtskerns. [X.]ie Regel, wonach wahldeutige Verurteilung zulässig sei, tritt daher

unter den Voraussetzungen, die ihre An-wendung legitimieren sollen

an die Stelle der jeweils fehlenden sachlich-rechtlichen Voraussetzungen eines (eindeutigen) Schuldspruchs. Sie stellt [X.] eindeutig materielles Strafanwendungsrecht dar.
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-
17
-
[X.]er gesetzesalternative Schuldsp
l-ternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hinaus, die noch über die [X.] einer einzigen Strafnorm (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2 BvR 2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 198) hinaus-geht. [X.]ie Verurteilung beruht in dieser Konstellation auf einer ungeschriebenen dritten Norm (Endruweit, [X.]ie Wahlfeststellung und die Problematik der Über-zeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der [X.] und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, [X.]; Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
35, 49; [X.], Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1997, S.
96; [X.] ZStW 127 [2015], 334, 359; [X.] 104 [1934], S.
161, 166; [X.], Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, [X.]; Wagner [X.] 2014, 436, 441), welche die

angeblich

übereinstimmenden Unrechtsele-mente der
beiden gerade nicht zur Anwendung gelangenden Normen in sich vereinigt.
[X.]) [X.]ie materiell-rechtliche Einordnung der Rechtsfigur der gesetzesal-ternativen Verurteilung wird durch die Voraussetzungen ihrer begrenzten Aus-dehnung in der Rechtsprechung des [X.] bestätigt. [X.]ie [X.] Zulassung einer gesetzesalternativen Aburteilung entwickelt. [X.]as [X.] hat daher nur für bestimmte Konstellationen eine Ausnahme von dem Grundsatz geschaffen, dass die Voraussetzungen der Strafbarkeit im Einzelfall sämtlich zur Überzeugung des Tatgerichts feststehen müssen. Über diese Schranke darf nicht hinweggegangen werden ([X.], Beschluss vom 15.
Oktober 1956

[X.], [X.]St 9, 390, 394). Sie bestimmt dann jedoch 46
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18
-

103 Abs.
2 GG liegt.
Ist nach dieser [X.] kein Fall gegeben, bei dem eine Ausnahme vom Gebot der eindeutigen Verurteilung in Betracht kommt, kann eine Strafnorm, deren Voraussetzungen nicht vollständig sicher feststellbar sind, nicht angewendet werden. Greift dagegen die richterrechtliche Ausnahme ein, weil alternativ zwei

angeblich

rechtsethisch und psychologisch ver-gleichbare Tatbestände erfüllt sein sollen, so gelangt das Gericht zur (geset-zesalternativen) Verurteilung. [X.]as Abgrenzungskriterium für die Unterscheidung zwischen zulässiger und nicht zulässiger Wahlfeststellung füllt dabei funktional die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden Tatbeständen. Es ist materiell-rechtlicher Natur (Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozessrecht, 1976, S.
219), denn es bezieht sich nicht auf eine prozessuale Frage, sondern fordert mit Blick auf den [X.] ausschließlich einen nach sachlich-rechtlichen Kriterien vorzunehmenden Ver-gleich.
[X.]) Ein Unterschied der Rechtsfigur der gesetzesalternativen [X.] gegenüber nicht an Art.
103 Abs.
2 GG zu messenden prozessualen Rechtsinstituten wie der Verjährung der Strafverfolgung oder dem Erfordernis eines Strafantrags, kommt darin zum Ausdruck, dass hier über den Schuld-
und Strafausspruch in Abgrenzung zu einem Freispruch entschieden wird, während jene Institute prozessuale Rechtsfolgen haben. [X.]ie Verjährung der [X.] lässt das strafrechtliche Unrecht und die Schuld des [X.] unberührt ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2 BvL 15/68, [X.]E 25, 269, 294); sie führt zur Einstellung des Verfahrens. Gleiches gilt, wenn ein bei dem kon-kreten [X.]elikt erforderlicher Strafantrag fehlt. [X.]ie Anwendungsregel einer geset-zesalternativen Verurteilung entscheidet demgegenüber

soweit kein Auffang-48
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19
-
tatbestand eingreift

zwischen Freispruch und Bestrafung. [X.]ieses Richterrecht beherrscht dadurch die Voraussetzungen für den Schuldspruch und bestimmt außerdem die Kriterien für die Zumessung der Strafe auf dieser Grundlage. Es verletzt Art.
103 Abs.
2 GG, weil es materiell-rechtliche Fragen der Schuldfest-stellung ohne gesetzliche Grundlage selbst beantwortet.
b) [X.]ie richterrechtliche Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung bei rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der Tatbestände [X.] nicht den Schutzzweck des Art.
103 Abs.
2 GG.
[X.]) [X.]as Strafgesetz soll dem [X.] Bürger verdeutlichen, welche Handlungsweise bei Strafe verboten ist, damit er die Strafbarkeit seines Verhaltens vorhersehen kann. Insoweit kollidiert die richterrechtlich entwickelte gesetzesalternative Verurteilung, wie es die anderen Strafsenate betonen, nicht mit der Verfassung (Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
35, 36). Auch der [X.] hat insoweit keine verfassungsrechtlichen Bedenken.
[X.]) Art.
103 Abs.
2 GG enthält aber zugleich einen strengen Gesetzes-vorbehalt für das Strafrecht; denn danach müssen die Voraussetzungen der gesetzlichZweck der Verfassungsnorm wird durch das Richterrecht nicht beachtet.
§
2b [X.] ist aufgehoben worden. Auch das Aufhebungsgesetz wäre von der an das Gesetz gebundenen Rechtsprechung zu beachten ([X.], [X.] §
261 Rn.
105). Eine Neuregelung ist unterblieben. Es fehlt mithin eine gesetzliche Bestimmung.
[X.]) Aus Art.
103 Abs.
2 GG folgt schließlich ein Gebot der Bestimmtheit bestimmth-tet sich zuvörderst an den Gesetzgeber. Es eröffnet in Grenzfällen aber auch 50
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20
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für die Rechtsprechung ein Präzisierungsgebot ([X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2
BvR 2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 198). [X.]em wird das Richterrecht bereits mit seiner Annahme nicht gerecht, Art.
103 Abs.
2 GG habe keine Bedeutung für den Schuldspruch, so dass dort auch eine geset-zesalternative Verurteilung zulässig sei (Freund/[X.], 164 ff.).

[X.] 2014, 461, 463). [X.]eshalb ist auch er am [X.] aus Art.
103 Abs.
2 GG zu messen.
Jede Strafnorm, die eine Tat kennzeichnet, gestattet den Strafgerichten als gesetzliche Eingriffsermächtigung ein sozialethisches Unwerturteil ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2 BvL 15/68, [X.]E 25, 269, 286). [X.] wird der hoheitliche Tadel im Einzelfall durch das Urteil des Strafgerichts, das den Angeklagten wegen einer bestimmten Tat schuldig spricht. Bereits das sozialethische Unwerturteil im Schuldspruch berührt den in der Menschenwürde wurzelnden Wert-
und Achtungsanspruch des Verurteilten ([X.], Beschluss vom 9.
Juli 1997

2
BvR 1371/96, [X.]E 96, 245, 289). [X.]er Schuldspruch beschwert den Verurteilten ([X.], Urteil vom 21.
März 1961

2 BvR 27/60, [X.]E 12, 296, 302). Er greift in seine
Grundrechtssphäre ein. [X.]aher muss nicht nur die Strafe, sondern auch der Schuldspruch im [X.], welcher im Gegensatz zu den Gründen in Rechtskraft erwächst, eindeutig bestimmt sein. [X.]as ist bei einem gesetzesalternativen Schuldspruch nicht der Fall.

(2) [X.]as Bestimmtheitsgebot ist ferner deshalb nicht erfüllt, weil im Fall der gesetzesalternativen Verurteilung unklar bleibt, wie das von der [X.] als Voraussetzung für die Zulässigkeit der gesetzesalternativen [X.] verwendete Abgrenzungskriterium der rechtsethischen und psychologi-schen Vergleichbarkeit der Tatbestände zu prüfen sein soll. [X.]ieses Kriterium ist 55
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57
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21
-

Aufl., §
1 Rn.
81). Als Merkmal einer Strafnorm des geschriebenen Rechts wäre es zu unbestimmt. Bei dessen Anwendung kämen nämlich ein abstrakter Rechts-normvergleich (LK/[X.]annecker, StGB, 12.
Aufl., [X.]. zu §
1 Rn.
136, 154 [X.]) oder ein auf die konkrete Fallkonstellation bezogener Vergleich ([X.] JuS 2014, 753, 755) oder gegebenenfalls ein Vergleich nur der [X.] unter Ausblendung der in einer [X.] einseitig vorkommen-den [X.] in Frage. Für diesen Vergleich könnten normative oder kriminologisch-empirische Überlegungen angestellt werden. Welche [X.] geboten ist, müsste der Gesetzgeber, wenn er eine [X.] Regelung erlassen wollte, im [X.] selbst oder jedenfalls aus der Geset-zessystematik und den Materialien erkennen lassen. Richterrecht kann eine solche Bestimmung nicht leisten; dies ist bislang auch nicht versucht worden. h-Gesetzgebers setzen und Abwägungen vornehmen, die diesem vorbehalten n-r-den.
Wenn zum Beispiel in dem vom [X.] zu entscheidenden Fall die Ange-klagten entweder als Mittäter an gewerbsmäßig begangenen [X.] beteiligt waren, durch die großer Sachschaden angerichtet und erhebli-che [X.]iebesbeute erzielt wurden, oder sie sich als gewerbsmäßig handelnde Alleintäter der Hehlerei jeweils einzelne Beutestücke aus einem solchen [X.]ieb-stahl verschafft haben, erschiene fraglich, ob

gegebenenfalls unter Ausblen-dung des Erschwerungsgrunds des Einbruchs, der bei der Hehlerei keine Ent-sprechung findet (vgl. für die Wahlfeststellung zwischen Wohnungseinbruchs-diebstahl oder Hehlerei [X.], Urteil vom 8.
Mai 2008

3
StR 53/08, [X.], 58
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646)

von einer rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit über-haupt gesprochen werden könnte.
[X.]er Gesetzgeber hat in den einzelnen Straftatbeständen

von der Be-zeichnung des Rechtsguts abgesehen

keinen Hinweis darauf gegeben, ob und unter welchen Umständen diese Normen dahin auszulegen sind, dass sie mit anderen Straftatbeständen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar sind. [X.]ie Rechtsprechung hat ihrerseits bei der Auslegung und Anwendung der Normen in den [X.] Verurteilungen keine nähere Erläute-rung gegeben, weshalb eine rechtsethische und psychologische [X.] anzunehmen sein soll. Auch ihre gegebenenfalls ergänzende Aufgabe der Präzisierung ist demnach nicht erfüllt (vgl. Schuhr [X.], 437, 440). [X.] bleibt das Teilkriterium der psychologischen Vergleichbarkeit völlig funktionslos (vgl. Eser/[X.] in [X.]/[X.], StGB, 29.
Aufl., §
1 Rn.
50) oder verweist auf eine intuitive, subjektive Wertung des erkennenden Gerichts. Es besitzt dann aber nicht [X.], eine Ausnahme vom grundsätzli-chen Gebot eindeutiger Verurteilungen zu legitimieren.
c) [X.]em Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot aus Art.
103 Abs.
2 GG unterliegt schließlich auch die Strafandrohung ([X.], Urteil vom 20. März 2002

2
BvR 794/95, [X.]E 105, 135, 153), die in einem [X.] Verhältnis zur Tat stehen muss.
[X.]) [X.]ieses erfordert

auch wenn der Gesetzgeber eine gesetzesalterna-tive Verurteilung zulassen wollte und wenn dies überhaupt zulässig wäre

kon-krete Regelungen dazu, wie der für das Urteil maßgebliche Strafrahmen zu be-stimmen und wie die konkrete Strafe unter Beachtung des [X.]es zu bemessen sein soll, wenn in exklusiver Alternativität zwei Sachverhalte in Betracht kommen, bei denen der Täter gegen eines von zwei unterschiedlichen 59
60
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23
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Strafgesetzen verstoßen hat (vgl. den [X.] von [X.] GA 2013, 271, 282
ff.). Auch daran fehlt es. Richterrecht kann die fehlende Rege-lung nicht dadurch ersetzen, dass es vorschreibt, für die Alternativen seien

nach Ausblendung einseitig vorhandener [X.]

fiktive Stra-fen zu bilden und von diesen sei die geringste zu verhängen. [X.]ie Begründung, hierdurch werde der Angeklagte nicht beschwert, lässt schon die Mehrheit der Strafgründe und -zwecke außer Betracht, denn eine sachlich-rechtlich nicht ge-rechtfertigte zu milde Strafe ist nicht allein rechtsfehlerhaft und darf daher nicht das (mögliche) Ziel der Strafzumessung sein, sondern kann auch andere Rechtsgüter verletzen.
[X.]) Setzt das Gericht im Einzelfall eine Strafe fest, muss diese in einem angemessenen Verhältnis zu Unrecht und Schuld des [X.] im Hinblick auf einen bestimmten Verhaltensnormverstoß stehen (Frister [X.], 584, 585). [X.]er Gesetzgeber hat durch Festlegung eines Strafrahmens für das konkrete [X.]elikt dabei eine Vorabwägung zu treffen (nulla poena sine lege). Zur Strafzu-messung durch die Strafgerichte muss sodann feststehen, welcher Verhaltens-normverstoß dem Angeklagten vorgeworfen wird und welches Ausmaß seine individuelle Schuld dabei erreicht hat. [X.]ies ist schon dann nicht der Fall, wenn offen bleibt, welche von alternativ infrage kommenden Taten er begangen hat. Mit der Behauptung, er habe jedenfalls die eine oder
andere Tat begangen, setzt sich das Richterrecht darüber hinweg, dass die Begehung der einen und
der anderen Tat durch den individuellen Angeklagten nicht feststeht und die alternative Strafzumessung auf einer Fiktion beruht.
[X.]ie gesetzesalternative Verurteilung lässt demnach einen dem Gesetz entsprechenden [X.] bei der Strafzumessung auch dann, wenn das Tatgericht zwei fiktive Strafen zu bilden versucht, um nur die niedrigere zu ver-hängen, nicht uneingeschränkt zu (Freund/[X.], 164, 168; Wag-62
63
-
24
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ner [X.] 2014, 436, 442). So lassen sich zum Beispiel die Beweggründe des Angeklagten bei der Tatbegehung und der dabei aufgewendete Wille (§
46 Abs.
2 StGB) nicht bewerten, weil schon unklar bleibt, ob er die konkrete Tat überhaupt begangen hat.
2. Greift das Richterrecht nach allem wegen seiner materiell-rechtlichen Bedeutung in den Schutzbereich des Art.
103 Abs.
2 GG ein, liegt bei einer ge-setzesalternativen Verurteilung ein Verfassungsverstoß vor.
a) Eine Grundrechtsschranke des Art.
103 Abs.
2 GG besteht nach dem Wortlaut der Verfassung nicht. [X.]er Gesetzesvorbehalt ist einer Schrankenbe-stimmung auch gar nicht zugänglich.
Selbst wenn eine Einschränkung im Ansatz denkbar wäre, so wäre eine immanente Grundrechtsschranke auszuschließen; denn der Anwendung des Art.
103 Abs.
2 GG steht in der [X.] keine Rechtsposition von gleichem Gewicht gegenüber ([X.] 2015, 116, 121). Auf Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit kommt es daher nicht an. [X.]er Verfassungsgeber selbst hat die Abwägung der gegenläufigen rechtsst[X.]tlichen Gesichtspunkte mit Art.
103 Abs. 2 GG zugunsten eines uneingeschränkten [X.] für das Strafrecht getroffen (für den Fall
der Freiheitsent-ziehung auch in Art.
2 Abs.
2 Satz 3, 104 Abs.
1 Satz
1 GG). [X.]eshalb ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip allein mit Hinweis auf Gebote materi-eller [X.] durch Richterrecht zu beschränken. Rechtsfortbildung überschreitet die durch die Verfassung gezogenen Grenzen, wenn sie ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft ([X.], Beschluss vom 6.
Juli 2010

2
BvR 2661/06, [X.]E 126, 286, 306). [X.]ie Rechtsprechung zur ausnahmsweisen Zulässigkeit der gesetzesalter-64
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25
-
nativen Verurteilung ist ausschließlich auf eigene kriminalpolitische Überlegun-gen der Gerichte gestützt ([X.] ZIS 2014, 461, 464 [X.]).
b) Bei einer Verletzung des [X.] für das Strafrecht kommt es auf die Gründe dafür, warum der Bundesgesetzgeber von einer Regelung der gesetzesalternativen Verurteilung abgesehen hat, nicht mehr an.
[X.]) [X.]a im Strafrecht ein strenger Gesetzesvorbehalt gilt, kann der [X.]geber seine Aufgabe der Normsetzung nicht zum Nachteil eines Angeklag-ten auf die Rechtsprechung delegieren. [X.]ie Legislative ist vielmehr von Verfas-sungs wegen verpflichtet, die Grenzen der Strafbarkeit selber zu bestimmen; sie darf diese Entscheidung nicht anderen st[X.]tlichen Gewalten, wie der Straf-justiz, überlassen ([X.], Urteil vom 20.
März 2002

2
BvR 794/95, [X.]E 105, 135, 153).
[X.]) [X.]ie [X.]erkung der Bundesregierung in den Materialien zum Entwurf des [X.]ritten Strafrechtsänderungsgesetzes (BT-[X.]rucks. I/3713 S.
19) ergibt nichts anderes. Sie verkörpert auch nicht den (aktuellen) Willen des Strafge-setzgebers.
[X.]er Wille des Gesetzgebers kann im Einzelfall aus den Materialien eines Gesetzgebungsverfahrens entnommen und unter bestimmten Umständen ([X.], 957, 964) zur Auslegung einer als Gesetz in [X.] getre-tenen Rechtsnorm werden. [X.]as gilt aber nicht gleichermaßen für eine Bemer-kung eines an einem Gesetzgebungsverfahren beteiligten Organs dazu, warum es vom Vorschlag einer Regelung abgesehen hat. Nur ein tatsächlich beschlos-senes Gesetz ist beredter Ausdruck des kollektiven Willens des [X.]. Nur insoweit können die Materialien zum Erlass eines Gesetzesbeschlusses näheren Aufschluss über die gebotene Auslegung einer beschlossenen Norm geben. [X.]ie auch nur im konkreten Zeit-Zusammenhang nachzuvollziehende 67
68
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-
Meinungsäußerung eines einzelnen Organs des St[X.]ts ist dagegen unerheb-lich, wenn sie sich nur darauf bezieht, dass ein Gesetzesvorschlag nicht ge-macht werden solle.
3. [X.]ie gesetzesalternative Verurteilung ohne Rücksicht auf das mögliche Eingreifen eines [X.] verstößt zudem gegen den aktuellen Wil-len des Gesetzgebers. [X.]ieser kommt in neu gestalteten oder neu erlassenen Strafnormen zum Ausdruck, die als Auffangtatbestände einen Vorrang vor der gesetzesalternativen
Verurteilung beanspruchen.
a) [X.]er Gesetzgeber hat seit der Etablierung des [X.] über die gesetzesalternative Verurteilung

vor allem im Bereich der Eigentums-
und Vermögensdelikte, die den Hauptanwendungsbereich der gesetzesalternativen Verurteilung bilden ([X.], [X.], 4. Aufl., §
261 Rn.
137 f.)

eine Reihe von [X.] geschaffen, die gerade der von der Rechtsprechung zur Möglichkeit der gesetzesalternativen Verurteilung als misslich empfundenen Situation Rechnung tragen sollen, dass eindeutige Feststellungen hinsichtlich eines vorgreiflichen Tatbestandes nicht möglich sind.
[X.]) [X.]ies gilt etwa für die Erweiterung des Tatbestands der Unterschla-gung zu einem weit reichenden Zueignungsgrunddelikt (Frister [X.], 584, 586), das nur dann gegenüber einem anderen Tatbestand subsidiär ist, wenn dieser auch zur Überzeugung des Gerichts erfüllt ist (LK/[X.], StGB, 12.
Aufl., §
246 Rn.
73).
[X.]) In dem vom [X.] zu entscheidenden Fall könnte aber auch eine Verurteilung wegen Geldwäsche in Betracht kommen. [X.]ies hat das [X.]

von seinem Standpunkt aus folgerichtig

nicht geprüft, weil es dem [X.] zur Möglichkeit einer gesetzesalternativen Verurteilung aufgrund der im Sinne von §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB vorgreiflichen Normen gefolgt ist.
71
72
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27
-
§
261 Abs.
9 StGB wurde durch das Gesetz zur Verbesserung der [X.] der Organisierten Kriminalität vom 4.
Mai 1998 ([X.]
I S.
845) in den [X.] eingefügt. [X.]adurch sollte die Möglichkeit ausge-schlossen werden, dass derjenige, der nicht erweislich, aber auch nicht [X.] Täter der [X.] war, nach dem Grundsatz im Zweifel für den Angeklagten freizusprechen ist ([X.] in [X.], Geldwäschegesetz, 2.
Aufl., StGB §
261 Rn.
137). [X.]as entspricht in diesem Normzusammenhang dem Sinn und Zweck der richterrechtlichen Figur der gesetzesalternativen Verurteilung.
Nach der Rechtsprechung ist ein Angeklagter aufgrund einer Postpen-denzfeststellung wegen Geldwäsche (hier bei gewerbsmäßigem Handeln der Vortäter gemäß §
261 Abs.
1 Satz 2 Nr.
4
Buchst.
a, Abs.
2 Nr.
1 StGB) zu [X.], wenn ungewiss bleibt, ob er an einer Katalogtat des [X.] beteiligt war, jedoch feststeht, dass er in Kenntnis der Vortat die Verfü-gungsgewalt über einen daraus herrührenden Gegenstand erlangt hat ([X.], Urteil vom 21.
Juni 1995

2
StR 157/95, [X.], 500; Beschluss vom 26.
Februar 2003

5
StR 423/02, [X.]St 47, 240, 245; Urteil vom 20.
September 2000

5 StR 52/00, [X.], 3725). [X.]agegen soll eine gleichzeitige Verurteilung wegen Vortatbeteiligung und Geldwäsche ausge-schlossen sein. Insoweit hat der Gesetzgeber den [X.] [X.] als Auffangtatbestand für den Fall geschaffen, dass der Täter sich nicht nachweislich wegen Beteiligung an einer Katalogtat strafbar gemacht hat (BT-[X.]rucks. 13/8651 S.
11).
b) Richterrecht darf den gesetzgeberischen Willen wegen des in Art.
103 Abs.
2 GG zum Ausdruck gebrachten Gewaltenteilungsgrundsatzes (Art.
20 Abs.
2 GG) nicht dadurch unterlaufen, dass es ohne ausreichende Grundlage im Gesetz eine alternative Verurteilung zulässt, welche die vom Gesetzgeber gerade gewollte Anwendung eines Auffangtatbestands ausschließt.
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Ein Richterspruch setzt sich über die allgemein zu beachtende Geset-zesbindung hinweg, wenn die vom Gericht zur Begründung seiner Entschei-dung angestellten Erwägungen deutlich erkennen lassen, dass es sich aus der Rolle des [X.] in die einer normsetzenden Instanz begeben hat ([X.], Beschluss vom 3.
November 1992

1 BvR 1243/88, [X.]E 87, 273, 280). [X.]ie Tatsache, dass gerade dies bei der begrenzten Zulassung einer gesetzesalternativen Verurteilung der Fall ist, haben die [X.] Strafsenate des [X.] betont ([X.] [X.]O, [X.]St 68, 257, 259).
Fischer

Krehl Eschelbach

Ott Zeng

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