Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 02.11.2016, Az. 2 StR 495/12

[X.]:[X.]:[X.]:2016:021116B2STR495.12.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2
StR 495/12

vom
2. November
2016
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei
hier:
Vorlagebeschluss nach §
132 Abs.
4 [X.]

-
2
-
Der 2.
Strafsenat des [X.] hat am 2.
November 2016 gemäß §
132 Abs.
4 [X.] beschlossen:

Dem [X.] wird die Frage vorgelegt:
1.
Ist die gesetzesalternative [X.]urteilung wegen gewerbsmäßi-gen Diebstahls oder
gewerbsmäßiger Hehlerei verfassungs-gemäß?
2.
Wenn ja: Ist die gesetzesalternative [X.]urteilung bei gleichzei-tiger Erfüllung des Tatbestands der Geldwäsche ausgeschlos-sen?

Gründe:
A.
Die Vorlage betrifft die Frage der Zulässigkeit einer gesetzesalternativen [X.]urteilung und

bejahendenfalls

des Vorrangs einer eindeutigen [X.] wegen Geldwäsche gemäß §
261 Abs.
1 Satz
1 oder Abs.
2 StGB vor
einer gesetzesalternativen [X.]urteilung, wenn sich diese auf [X.]en der Geldwäsche gemäß §
261 Abs.
1 Satz
2 StGB bezieht, die in exklusiver Alter-nativität festzustellen sind.
I.
Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen [X.]urteilung beruht auf [X.]-recht.
1
2
-
3
-
1.
Die Frage nach der Möglichkeit einer [X.] Feststellung und Aburteilung alternativ in Frage kommender strafbarer Handlungen stellte sich in den [X.] [X.] erstmals, als im Jahr 1848 Schwurgerichte eingeführt wurden. Im gemeinen Recht hatten [X.] noch keine vergleichbare Rolle gespielt. Als Schwurgerichtsverfassungen eingeführt wurden, fällten die Geschworenen einen Schuldspruch, den der [X.] durch eine mit Ja oder Nein zu beantwortende Frage anzufordern hatte. Daraus ergab sich das Problem, ob die an die Geschworenen gerichteten Fragen auch alter-nativ gefasst werden durften. Das partikulare [X.] Recht und die Recht-sprechung ließen eine alternative Fragestellung regelmäßig nur zu, wenn [X.] unter denselben Straftatbestand subsumiert werden konn-ten und der Schuldspruch eindeutig ausfiel (vgl. [X.], Alternative und eindeu-tige [X.]urteilung auf mehrdeutiger Tatsachengrundlage im Strafrecht, 1972, S.
20 [X.]). Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hat dies offen gelassen und auf weitere Erörterungen in der Wissenschaft verwiesen, welche noch nicht zu einem Abschluss gelangt seien, so dass die [X.] noch nicht reif sei, die Mög-lichkeit der alternativen Fragestellung und entsprechender Feststellungen Strafprozessordnung, 1.
Abt., 1880, S.
223
f.).
Die Rechtsprechung des [X.] lehnte zunächst die alternative Fragestellung an die Geschworenen, die über die Grenzen eines Straftat--se, [X.] eine eindeutige Antwort unmöglich sei (vgl. [X.], Urteil vom 29.
September 1884

Rep.
1763/84, [X.], 103, 104). Eine alternative Sachverhaltsfest-stellung wurde nicht beanstandet, wenn es sich bei den Alternativen um unter-schiedliche [X.] desselben Delikts handelte ([X.], Urteil vom 3
4
-
4
-
18.
Juni 1920

II
476/20, [X.], 44). Das im Schuldspruch genannte Delikt musste aber sicher nachgewiesen sein ([X.], Urteil vom 29.
September 1884

Rep.

beherrsche das Strafrecht so sehr, dass eine Strafe nur ausgesprochen werden dürfe, wenn die zur Bestrafung herangezogene Handlung derart festgestellt werden könne, dass sie ein bestimmtes Strafgesetz erfülle, weil in ihr sämtliche Merkmale einer bestimmten Strafnorm zu finden seien (vgl. [X.], Urteil vom 9.
November 1891

Rep.
2638/91, [X.], 213, 216). Eine Ausnahme von dem Gebot der Eindeutigkeit von Tatsachenfeststellungen als [X.] nur in Betracht, wenn der gesetzliche Straftatbestand selbst verschie-dene Varianten vorsehe, insoweit trotz Unklarheit über die Erfüllung einer be-stimmten Modalität einen eindeutigen Schuldspruch ermögliche und für die
Alternativen vom Gesetz derselbe Strafrahmen zur [X.]fügung gestellt werde (vgl. [X.], Urteil vom 9.
November 1891

Rep.
2638/91, [X.], 213, 216; Urteil vom 8.
April 1892

Rep.
822/92, [X.]St 23, 47, 48; Urteil vom 1.
Februar 1921

II
899/20, [X.], 228, 229; Urteil vom 19.
April 1921

IV
483/21, [X.]St 56, 35
f.; Urteil vom 4.
Januar 1923

II
538/22, [X.]St 57, 174
f.). Davon wurde der Fall unterschieden, dass die in Betracht gezogenen [X.] verschiedene Straftatbestände erfüllten. Wenn kein eindeutiger Schuldspruch gefällt werden konnte, war keine [X.]urteilung möglich. Das galt auch für die Alternative von Diebstahl oder Hehlerei (vgl. [X.], Urteil vom 30.
April 1919

III
156/19, [X.]St 53, 231, 232).
2.
Von dieser Rechtsprechung rückten die [X.] Strafsenate des [X.] durch Beschluss vom 2.
Mai 1934

1
D
1096/33 ([X.]St 68, 257, 259
ff.) ab. Grundsätzlich waren nach ihrer Auffassung zwar alternative [X.] als Anlass für eine [X.]urteilung nur dann zulässig, wenn die Alternativen lediglich verschiedene [X.] desselben Delikts be-5
-
5
-
trafen, nicht aber, wenn verschiedene Straftatbestände in Frage stehen ([X.]St 68, 257
f.). Als Ausnahme sollte nur der Fall gelten, in dem Diebstahl oder [X.] in Betracht kommen. Dann könne eine [X.]urteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei
ausgesprochen werden. Darauf sei das Gesetz anzuwenden, das nach der besonderen Lage des Falles die mildeste Bestrafung zulasse. Diese Aus-
atrichter selbst nicht überzeugt sei ([X.]St 68, 257, 258; krit. dazu Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
33, 55).
Zur Begründung der Ausnahme führten die [X.] Strafsenate aus, r [X.] ha-be im Allgemeinen nur die Aufgabe der Gesetzesanwendung, sein Wille sei demjenigen des Gesetzgebers unterzuordnen. Der Auftrag, die Frage der Wah[X.] zu klären, führe aus diesem Aufgabenkreis hinaus ([X.]St 68, 257, 259). Die höchstrichti-tätig zu werden ([X.]St 68, 257, 259). Bei dieser Rechtsfortbildung müsse die . Daher seien auch Zweck-mäßigkeitsgesichtspunkte zu beachten. Dementsprechend sei das Reichsge-richt bei der Ausgestaltung des Beweisantragsrechts
vorgegangen ([X.]St 68, 257, 259
f.). Danach bestehe auch im Fall der Wahlfeststellung kein Bedenken dagegen, einem Rechtsgrundsatz wie dem [X.] durch [X.]recht eine bei der Urteilsabstimmung generell zuzulassen sei ([X.], Urteil vom 12.
No-vember 1931

2
D
1078/31), sei aus Gründen der Sicherheit der Urteilsfindung n-

261 [X.] zu erfordernde Überzeugung keinen zuver-

Der 6
-
6
-

keine geringere Bedeutung zu als dem Strafausspruch ([X.]St 68, 259, 261). Eine wahlweise getroffene [X.]urteilung beeinträchtige diese Erklärung. Sie [X.] den [X.]urteilten mit der Nennung einer alternativ in Betracht gezogenen e-sich besonders auf, wo mehrere [X.]fehlungen, die eine verschiedene seelische [X.]fassung des [X.] voraussetzen und ihm eine verschiedene sittliche Be-wertung zuziehen, in die Wahl aufgenommen werden. Deshalb sei es [X.], dass derart schwankende Entscheidungen im Strafverfahren nicht weiter um sich greifen, als ein zwingendes Bedürfnis sie verlange. Dies sei nur in den nicht selten vorkommenden Konstellationen der Fall, in denen bei einem Be-schuldigten Diebesgut unter Umständen gefunden werde, die den Schluss zu-ließen, dass er die Sachen entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler ver-schafft habe. Die Zulassung einer Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oder Hehlerei trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil dieses der Tat des Hehlers dieselbe sittliche Missbilligung angedeihen lasse wie derjeni-gen des Diebes ([X.]St 68, 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen sei eine gesetzesalternative [X.]urteilung abzulehnen.
3.
Durch das Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28.
Juni 1935 ([X.]Bl. 1935
I, S.
839) wurde zugleich mit der Aufhebung des [X.] durch §
2a [X.] eine Regelung über die Möglichkeit der [X.]n [X.]urteilung als §
2b [X.] eingeführt, die Folgendes bestimmte:

[X.] hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise möglich, so ist der Täter aus dem mildesten Ge

7
8
-
7
-
In der Urteilsformel war in diesem Fall beim Schuldspruch nur das im Er-gebnis angewendete Strafgesetz zu nennen (§
267b Abs.
1 [X.]).
Eine Regelung der [X.] bei einer reinen Tatsachen-alternativität (unechte Wahlfeststellung) hielt der Normgeber für entbehrlich,
ne (vgl. [X.] aaO S.
26 [X.]).
Die Regelungen des §
2b [X.] und §
267b [X.] wurden durch das [X.] für [X.] Nr.
11 vom 30.
Januar 1946 ([X.] in [X.] S.
55) aufgehoben (vgl. [X.], [X.] von [X.] Gesetzen durch den [X.] [1945

1948], 1992, S.
83
ff.).
4.
Der [X.] knüpfte ab 1951 an den Beschluss der [X.] Strafsenate des [X.] vom 2.
Mai 1934 an ([X.], Urteil vom 19.
April
1951

3
StR
165/51, [X.]St 1, 127, 128; Urteil vom 21.
Juni 1951

4
StR
26/51, [X.]St 1, 275, 276). Auch der [X.] folg-te ihm ([X.], Beschluss vom 15.
Oktober 1956

GSSt
2/56, [X.]St 9, 390, 392
ff. mit [X.]. Dreher,
[X.], 179
f. und [X.], [X.] 1957, 126
ff.).
Ausgangspunkt war auch nach dieser Rechtsprechung der Grundsatz der eindeutigen [X.]urteilung. Das [X.] Strafverfahrensrecht habe die [X.] eines bestimmten Schuldspruchs zum Ziel. Dies komme in den [X.] über
den notwendigen Inhalt der Anklageschrift und der Urteilsbegründung zum Ausdruck und entspreche auch dem sachlichen Strafrecht, das nur scharf voneinander abgegrenzte Straftatbestände kennt. Grundsätzlich dürfe ein An-geklagter deshalb nur verurteilt werden, wenn ihm eine bestimmte Straftat nachgewiesen werden kann ([X.], Urteil vom 11.
November 1966

4
StR 9
10
11
12
13
-
8
-
387/66, [X.]St 21, 152, 153). Zur [X.]meidung lebensfremder und der [X.] widersprechender Ergebnisse lasse die Rechtsprechung allerdings in Ausnahmefällen eine [X.]urteilung
auf wahldeutiger Grundlage zu.
Die Bejahung einer gesetzesalternativen [X.]urteilung durch den [X.] betraf zuerst erneut die Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei ([X.], Urteil vom 12.
September 1951

4
StR
533/51, [X.]St 1, 302, 304;
Urteil vom 2.
Oktober 1951

1
StR
353/51, [X.]St 1, 327, 328; Urteil vom 16.
April 1953

4
StR
377/52, [X.]St 4, 128, 129; Urteil vom 4.
Dezember 1958

4
StR
411/58, [X.]St 12, 386, 388; Urteil vom 4.
Dezember 1958

4
StR
411/58,
[X.]St 12, 386, 388), später auch Konstellationen wie Raub oder räuberische Erpressung ([X.], Urteil vom 12.
Januar 1954

1
StR 631/53, [X.]St 5, 280, 281), Diebstahl oder Begünstigung (Senat, Urteil vom 21.
Oktober 1970

2
StR
316/70, [X.]St 23, 360
f.), Betrug oder Hehlerei ([X.], Urteil vom 20.
Februar 1974

3
StR
1/74, NJW 1974, 804, 805). Erwei-terungen erfolgten mit der richterrechtlich geschaffenen Möglichkeit der geset-zesalternativen [X.]urteilung aufgrund mehrerer [X.], so bei den Varianten des Diebstahls, der Hehlerei oder der Beihilfe zum Diebstahl in Tateinheit mit Hehlerei (Senat, Urteil vom 30.
Juni 1960

2
StR
275/60, [X.]St 15, 63, 64
ff.) sowie des Diebstahls, der Unterschlagung oder der Hehlerei (Se-nat, Urteil vom 26.
Juli 1961

2
StR
190/61, [X.]St 16, 184,
186
f.). Schließlich wurde mit einer [X.] angenommen, dass [X.] bei einer Alternative der gesetzesalternativen [X.]urteilung nicht entgegen-stehen, wenn die Grundgestaltung rechtsethisch und psychologisch vergleich-bare Tatbestände betrifft ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1957

4
StR
73/57, [X.]St 11, 26, 28). In einem solchen Fall müsse sich die [X.]urteilung auf das [X.]gleichbare beschränken, so bei der Möglichkeit von schwerem Raub oder Unterschlagung auf Diebstahl oder Unterschlagung ([X.], Urteil vom 15.
Mai 14
-
9
-
1973

4
StR
172/73, [X.]St 25, 182, 183
f. mit [X.]. [X.], NJW 1973, 1804
ff.; anders für schweren Raub oder Hehlerei [X.], Urteil vom 11.
Novem-ber 1966

4
StR
387/66, [X.]St 21, 152, 154).
5.
Die Bundesregierung wies im Entwurf eines [X.] (Strafrechtsbereinigungsgesetz) vom 29.
September 1952 zur Erklärung dafür, warum die weggefallene Regelung in §
2b [X.] und §
257b [X.] nicht erneuert oder durch funktional vergleichbare Vorschriften ersetzt werden solle, darauf hin, bei der aufgehobenen Regelung habe es sich nicht um typisch [X.] Recht gehandelt, das wegen Rechtsstaatswidrig-keit auf Dauer zu entfallen habe. Die obersten Gerichte hätten sich nach [X.] der Vorkriegsrechtsprechung des [X.] im Sinne seiner Ple-narentscheidung angeschlossen. Zum Teil sei der [X.] darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von
[X.] Feststellungen als [X.]urteilungsgrundlage zu ziehen seien, auch in Zukunft der Rechtsprechung und dem Schrifttum über-lassen werden (BT-Drucks.
I/3713 S.
19). Seither hat der Gesetzgeber auch bei ge der Möglichkeit von wahl-deutigen Feststellungen und gesetzesalternativen [X.]urteilungen geschwiegen (vgl. [X.], [X.]urteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Tat-el-

28 ff. [X.]).
II.
Der Senat hat folgenden Fall zu entscheiden:
1.
Das [X.] hat den Angeklagten [X.]

wegen Dieb-
stahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen zu einer Gesamtfrei-15
16
17
-
10
-
heitsstrafe von sechs Jahren und den Angeklagten E.

wegen Dieb-
stahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen zu einer Gesamtfrei-heitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten [X.]. Gegen diese [X.]urteilung richten sich die Revisionen der Angeklag-ten mit der Sachbeschwerde.
Nach den Feststellungen des [X.] stahlen oder hehlten die [X.] seit dem [X.] in erheblichem Umfang Gegenstände, vor allem Fahrzeuge und Fahrzeugteile sowie Werkzeuge und andere Hilfsmittel,
die bei der Montage oder Demontage von Fahrzeugen [X.]wendung finden konnten. Ob die Angeklagten in den abgeurteilten Fällen als Mittäter jeweils Diebstähle begangen oder die später bei ihnen sichergestellten Gegenstände als Hehler erworben haben, konnte die [X.] nicht klären. Sie hat ausgeführt, es sei auch möglich, dass die Angeklagten in den einzelnen Fällen getrennt [X.] Beutestücke aus den Diebstählen angekauft oder einer von beiden

neben Dritten

an den Diebstählen beteiligt gewesen
sei und danach [X.] an den jeweils anderen abgegeben habe.
Der Angeklagte E.

mietete zur Lagerung der Gegenstände und
zur Montage oder Demontage von Fahrzeugen ein Werkstattgebäude an. Dort reparierte er auch fremde Fahrzeuge, wozu bisweilen auch Fahrzeuge oder Fahrzeugteile aus der [X.] verwendet wurden, und trieb mit Fahrzeug-teilen Handel. Der Angeklagte [X.]

verfügte über ein Grundstück mit Gara-
gen und einem Container, wo er auch Gegenstände, die aus Diebstählen her-rührten, lagerte und Fahrzeuge bearbeiten konnte.
Nach einer anonymen Strafanzeige wurden die Räume am 23. und 24.
Juni 2009 durchsucht. Dabei wurden zahlreiche Gegenstände sichergestellt, die in dem für die [X.] näher konkretisierten Tatzeitraum zwischen dem 18
19
20
-
11
-
26.
März 2007 und dem 20.
Juni 2009 gestohlen worden waren. Dabei handelte e-besgutes und der Schwere der einzelnen Gegenstände gar nicht allein hätten durchgeführt werden

i-onellen Vorgehens zu erwarten, dass zumindest ein Täter den Tatort abgesi-

Das [X.] hat den Angeklagten jeweils nur Diebstahl oder ge-werbsmäßige Hehlerei zugerechnet, soweit bei ihnen selbst Gegenstände aus solchen Taten aufgefunden wurden. Soweit hingegen bei dem jeweils anderen Angeklagten Beutestücke festgestellt wurden, hat es die Angeklagten [X.].
Mit Ausnahme zweier Fälle (Fälle
6 und 11 bei dem Angeklagten [X.]

)
handelte es sich bei den Diebstählen

von gewerbsmäßiger Tatbegehung ge-mäß §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB abgesehen

um Taten im Sinne von §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 oder Nr.
2 StGB.
Bei den Diebstählen war regelmäßig erheblicher Sachschaden [X.] und umfangreiche Beute erzielt worden, während die sichergestellten Gegenstände, deren Erlangung den Angeklagten zugerechnet wurde, Einzel-stücke aus der [X.] darstellten.
2.
Die [X.] hat die Angeklagten wegen Diebstahls gemäß §§
242 Abs.
1, 243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB oder
gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§
259 Abs.
1, 260 Abs.
1 Nr.
1 StGB verurteilt.
Die Voraussetzungen einer Postpendenzfeststellung der gewerbsmäßi-gen Hehlerei hat es verneint, weil es eine zumindest einseitig sichere Feststel-21
22
23
24
25
-
12
-
lung der [X.]

hier hinsichtlich der Tatbegehung in Bezug ein anderer

die Angeklagten bei den jeweiligen abgeurteilten Fällen gemeinschaftlich die Diebstähle begangen oder Gegenstände angekauft haben, konnte nicht geklärt werden. So ist es auch möglich, dass in diesen Fällen beide getrennt [X.] von derselben Quelle gekauft haben oder einer der beiden den Diebstahl begangen hat und an den anderen Di

3.
Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß §
260 Abs.
1 StGB eine höhere als die in §
243 Abs.
1 StGB angedrohte [X.] vorsieht, ist das [X.] vom Strafrahmen des §
243 Abs.
1 Satz
1 StGB ausgegangen. Bei der

einheitlich vorgenommenen

Strafzumessung hat es den geringeren Schaden zu Grunde gelegt, der beim Erwerb der einzelnen Beutestücke durch Hehlerei verursacht worden wäre. Im Übrigen hat es auf all-gemeine Strafzumessungsgesichtspunkte abgestellt,
ohne ein
konkretes Tatbild zu bewerten.
III.
1.
Die Beweiswürdigung des [X.] weist nach Ansicht des Senats keinen Rechtsfehler zum Nachteil
der Angeklagten auf.
2.
Auch die Ablehnung einer eindeutigen [X.]urteilung wegen gewerbs-mäßiger Hehlerei ist rechtlich nicht zu beanstanden (vgl. Senat, Beschluss vom 11.
November 1987

2
StR
506/87, [X.]St 35, 86, 88).
Für eine Postpendenzfeststellung müsste

da Diebstahl und Hehlerei sich gegenseitig ausschließen

feststehen, dass die Angeklagten als Hehler die Gegenstände nicht selbst durch Diebstahl erlangt hatten ([X.], Urteil vom 26
27
28
29
-
13
-
29.
März 1990

4
StR
681/89, [X.]R StGB vor §
1 Wahlfeststellung, Postpen-denz
4). Der Dieb ist kein tauglicher Täter der Hehlerei [X.], StGB, 64.
Aufl., §
259 Rn.
30; LK/[X.], StGB, 12.
Aufl., §
259 Rn.
90
f.). Eine einsei-tig eindeutige (Postpendenz-)Feststellung der [X.]chaft der Angeklagten in Form einer Hehlerei war der [X.] nicht möglich, weil sie ihre (Mit-)
[X.]chaft beim Diebstahl jeweils nicht
ausschließen konnte.
3.
Insoweit stünde die [X.]urteilung im Wege der Wahlfeststellung zwi-schen gewerbsmäßig begangenem Diebstahl unter Eliminierung von Einbruchs-
oder Aufbruchskomponenten oder gewerbsmäßiger Hehlerei in Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.]. Der Senat ist jedoch der Auffassung, dass eine gesetzesalternative [X.]urteilung mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes aus Art.
103 Abs.
2 [X.] und mit dem [X.] unvereinbar ist. Im Anwendungsbereich des §
261 Abs.
1 oder Abs.
2 StGB wäre überdies für eine gesetzesalternative [X.]urteilung wegen solcher Taten, die Katalogvortaten der Geldwäsche darstellen können, wegen des Prinzips vom Vorrang des Gesetzes aus Art.
20 Abs.
3 [X.], kein Raum.
IV.
1.
Der Senat hat im Hinblick auf die erfolgte [X.]urteilung der Angeklag-ten wegen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei durch Beschluss vom 28.
Januar 2014

2
StR
495/12 ([X.], 580
ff.) gemäß §
132 Abs.
3 [X.] bei den anderen Strafsenaten angefragt, ob sie an der Rechtsprechung zur Zu-lässigkeit einer gesetzesalternativen [X.]urteilung festhalten. Dabei hat er die Auffassung vertreten, eine gesetzesalternative [X.]urteilung verstoße gegen Art.
103 Abs.
2 [X.]. Deshalb sei eine [X.]urteilung wegen (gewerbsmäßig [X.])
Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei rechtlich zu beanstanden. Eine gesetzesalternative [X.]urteilung verstoße gegen das [X.]. Sie 30
31
-
14
-
wirke strafbegründend, weil in einem solchen Fall die Erfüllung eines bestimm-ten Straftatbestands nicht feststellbar sei. Die [X.]urteilung beruhe dann letztlich auf einer ungeschriebenen dritten Norm, die nicht durch den Gesetzgeber er-lassen worden sei, sondern [X.]recht darstelle. Aus diesem Grund sei im Fall einer gesetzesalternativen [X.]urteilung zudem keine dem Gesetz entspre-chende Strafzumessung möglich.
2.
Die anderen Strafsenate sind dem entgegengetreten ([X.], Beschluss vom 24.
Juni 2014

1
ARs
14/14, [X.], 308
f.; Beschluss vom 30.
September 2014

3
ARs
13/14, [X.], 39
f.; Beschluss vom 11.
September 2014

4
ARs
12/14, [X.], 40
f.; Beschluss vom 16.
Juli 2014

5
ARs
39/14, [X.], 307
f.). Sie haben im [X.] über-einstimmend angenommen, bei der gesetzesalternativen [X.]urteilung handele
[X.], die nicht der [X.]fassungsbestimmung des Art.
103 Abs.
2 [X.] unterliege. Diese [X.]fassungsnorm fordere keinen eindeutig bestimmten Schuldspruch im Strafurteil. Das [X.]recht bestimme auch nicht, was strafbar sei, sondern lege nur fest, wie das Gericht in einer bestimmten Prozesslage zu reagieren habe. Die Strafbarkeit selbst sei durch den Gesetzgeber bestimmt und für den [X.] vorhersehbar. Der Angeklagte werde nicht aus einer ungeschriebenen dritten Strafnorm verurteilt. Ein Freispruch in doppelter Anwendung des Zweifelsatzes wäre hingegen in Fällen, in denen ein strafloses [X.]halten des Angeklagten sicher auszuschließen sei, mit dem Gebot der [X.] unvereinbar. Die Möglichkeit der gesetzesalternativen [X.]urteilung aufgrund von [X.]recht entspreche der Einschätzung des Gesetzgebers. Das von der Rechtsprechung entwickelte Merkmal der rechtsethischen und psychologischen Gleichwertigkeit der verschiedenen Taten stelle nur sicher,
dass die Rechtsfolgenentscheidung trotz der [X.] an einen im 32
-
15
-
[X.] einheitlichen Schuldvorwurf anknüpfe. [X.] Umstände, die nur bei einer der alternativ in Betracht kommenden [X.]haltensweisen infrage kä-men, dürften einem Angeklagten nicht angelastet werden.
3.
Mit Beschluss vom 11.
März 2015 ([X.], 212
ff. mit [X.]. [X.], [X.] 2016, 190
ff.) hat der [X.] Bundesgerichthofs für Strafsachen die Frage vorgelegt, ob die Rechtsfigur der gesetzesalternati-ven [X.]urteilung, insbesondere bei einer [X.]urteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art.
103 Abs.
2 [X.] vereinbar ist. Darin hat er im [X.] die Ansicht des [X.] wiederholt und ergänzt, aus dem Gesetzesvorbehalt des Art.
103 Abs.
2 [X.] mit seinem Bestimmtheitsgebot ergebe sich auch das Erfordernis eines eindeutigen Schuldspruchs.
Die Vorlage (GSSt
2/15) hat der Senat nach Zweifeln an der Zulässigkeit mit Beschluss vom 9.
August 2016 zurückgenommen, um näher zu prüfen, ob sich bereits aus dem Tatbestand der Geldwäsche und dessen Auslegung durch die Rechtsprechung ein Hindernis für eine gesetzesalternative [X.]urteilung we-gen solcher Taten ergibt, die [X.]en der Geldwäsche sein können.
4.
Der 5.
Strafsenat hat durch Urteil vom 16.
August 2016

5
StR
182/16

(NJW 2016, 3317
f., für [X.]St bestimmt) entschieden, dass die ge-setzesalternative [X.]urteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei bei gleichzeitiger [X.]wirklichung des Tatbe-stands
der Geldwäsche nach §
261 Abs.
2 Nr.
1 StGB einen Schuldspruch we-gen Geldwäsche ausschließe (§
261 Abs.
9 Satz
2 StGB). Die gesetzes[X.] [X.]urteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder ge-werbsmäßiger Hehlerei stehe im Einklang mit der Rechtsprechung des [X.]s. [X.]fassungsrechtliche Bedenken dagegen bestünden nicht. 33
34
35
-
16
-
Die gesetzesalternative [X.]urteilung auf [X.] auch nicht deshalb aus, weil eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche in Betracht komme. Die ergänzte Regelung des §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB dahin, dass auch bei nicht auszuschließender Vortatbeteiligung des Geldwäschers dessen [X.]urteilung wegen Geldwäsche möglich sei, sofern er sich nicht sicher wegen Begehung der [X.] strafbar gemacht habe, führe nicht dazu, dass eine gesetzesalternative [X.]urteilung wegen der verschiedenen [X.]en ausscheide. §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB sei als [X.] und Konkurrenzregel geschaffen worden, um eine doppelte Bestrafung wegen der [X.] und wegen Geldwäsche zu verhindern. Eine Postpendenzfeststel-lung der Geldwäsche werde durch das Gesetz nur ermöglicht, wenn eine Straf-barkeit wegen einer [X.] ausscheide. Sei aber die Erfüllung eines [X.] aus dem Katalog des §
261 Abs.
1 Satz
2 StGB sicher und insoweit jedenfalls eine gesetzesalternative [X.]urteilung wegen verschiedener Katalog-taten möglich, scheide eine [X.]urteilung wegen Geldwäsche gemäß §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB aus. Es fehle jeder Hinweis darauf, dass der Gesetzgeber insoweit der gesetzesalternativen [X.]urteilung den Boden habe entziehen [X.].
B.
Der Senat ist der Auffassung, dass eine gesetzesalternative [X.]urteilung wegen gewerbsmäßig begangenen Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei wegen [X.]stoßes gegen den Gesetzesvorbehalt aus Art.
103 Abs.
2 und Art.
20 Abs.
3 [X.] sowie den [X.] aus Art.
1 Abs.
1 [X.] unzulässig ist (un-ten
I.). Überdies nimmt er an, dass nach §
261 Abs.
1 und 2 StGB für eine ge-setzesalternative [X.]urteilung wegen zweier [X.]en der Geldwäsche erst recht kein Raum ist. Ihr steht weiterhin das Prinzip vom Vorrang des Gesetzes 36
-
17
-
aus Art.
20 Abs.
3 [X.] entgegen (unten
II.). Diese Rechtsfragen haben grund-sätzliche Bedeutung im Sinne von §
132 Abs.
4 [X.], weil sie voraussichtlich künftig häufig auftauchen werden, so dass die Entscheidung für die Rechtsan-wendung von erheblicher präjudizieller Bedeutung ist (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Juli 2016

GSSt
1/16 Rn.
24). Insbesondere Fälle, in denen Personen im Besitz gestohlener Gegenstände unter Umständen angetroffen werden, die den Schluss zulassen, sie hätten das Diebesgut entweder selbst gestohlen oder sich als Hehler verschafft, kommen in der Praxis häufig vor (vgl. [X.]/
[X.], 9.
Aufl., §
55 [X.]. Rn.
1).
I.
Der Senat hält an seiner Rechtsauffassung fest, dass eine [X.] [X.]urteilung mit dem besonderen Gesetzesvorbehalt für das Straf-recht aus Art.
103 Abs.
2 [X.] kollidiert. Im Übrigen ist sie auch mit dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nach Art.
20 Abs.
3 [X.], unvereinbar; denn davon werden ohne gesetzliche Grundlage der [X.] und die Unschuldsvermu-tung (Art.
6 Abs.
2 [X.]) modifiziert. Schließlich bleibt im Fall der [X.]n [X.]urteilung auch der [X.] unbeachtet.
1.
Art.
103 Abs.

wurde. Der Begriff der Strafbarkeit betrifft dabei sowohl die Voraussetzungen der Strafbarkeit als auch das Strafmaß (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2
BvL
15/68, [X.]E 25, 269, 288).
a)
Art.
103 Abs.
2 [X.] enthält ein striktes Bestimmtheitsgebot für die Ge-setzgebung sowie ein damit korrespondierendes, an die Rechtsprechung ge-richtetes [X.]bot strafbegründender Analogie (vgl. [X.], Beschluss vom 37
38
39
-
18
-
7.
Dezember 2011

2
BvR
2500/09, 1857/10, [X.]E 130, 1, 43). Diese Ga-rantien dienen einem doppelten Zweck. Einerseits soll sichergestellt werden, dass der Gesetzgeber selbst abstrakt-generell über die Strafbarkeit entscheidet. Insoweit enthält Art.
103 Abs.
2 [X.] einen strengen Gesetzesvorbehalt. Der Gesetzgeber übernimmt mit der Entscheidung über [X.] [X.]halten die demokratisch legitimierte [X.]antwortung für eine Form hoheitlichen Handelns, die zu den intensivsten Eingriffen in die individuelle Freiheit zählt. Andererseits geht es bei Art.
103 Abs.
2 [X.] um den rechtsstaatlichen Schutz des Norm-adressaten. [X.] soll vorhersehen können, welches [X.]halten verboten und mit Strafe bedroht
ist (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2
BvR 2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 194).

sein muss, bedeutet dies zweierlei. Die Voraussetzungen der Strafbarkeit müs-sen
gesetzlich geregelt und das diesbezügliche Gesetz muss hinreichend be-stimmt sein. Für den Gesetzgeber enthält Art.
103 Abs.
2 [X.] die [X.]pflichtung, wesentliche Fragen der Strafwürdigkeit oder Straffreiheit im parlamentarischen Willensbildungsprozess zu klären und die Voraussetzungen der Strafbarkeit so konkret zu umschreiben, dass Tragweite und Anwendungsbereich der [X.] zu erkennen sind und sich durch Auslegung ermitteln lassen. In Grenzbereichen trifft die Rechtsprechung ein Präzisierungsgebot.
b)
Den Gerichten ist es verwehrt, die gesetzgeberische Entscheidung abzuändern. Dies gilt auch, wenn infolge des [X.] besonders gelagerte Einzelfälle aus dem Anwendungsbereich eines Strafgesetzes heraus-fallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erscheinen können wie das pönalisierte [X.]halten. Das fragmentarische Strafgesetzbuch enthält demnach keine Geset-zeslücken, die durch [X.]recht zu schließen wären. Es ist vielmehr Aufgabe 40
41
-
19
-
des Gesetzgebers zu entscheiden, ob er eine erkannte [X.] lassen oder durch eine Regelung schließen will (vgl. [X.] aaO,
[X.]E 126, 170, 197). Letzteres hat er in jüngerer [X.] etwa mit der [X.] gemäß §
261 StGB und der [X.] bestehender Straftatbestände, wie der Unterschlagung gemäß §
246 der Umsetzung der Strafnormen dient.
Wegen des strikten [X.] für das Strafrecht aus Art.
103 Abs.
2 [X.] darf auch die Auslegung der Begriffe, mit denen der Gesetzgeber das unter Strafe gestellte [X.]halten bezeichnet hat, nicht dazu führen, dass die Eingrenzung der Strafbarkeit durch den Wortlaut des gesetzlichen Straftat-bestands im Ergebnis aufgehoben wird. Einzelne Tatbestandsmerkmale dürfen nicht so weit ausgelegt werden, dass sie in anderen [X.] aufgehen (vgl. [X.] aaO, [X.]E 126, 170, 198).
c)
Das in Art.
103 Abs.
2 [X.] enthaltene Gebot der Gesetzesbestimmt-heit gilt zum einen für den Straftatbestand (nullum crimen sine lege). Es gilt zum anderen auch für die Strafandrohung (nulla poena sine lege). Tatbestand und Rechtsfolge müssen vom Gesetzgeber sachgerecht aufeinander abgestimmt sein. Beide sind wechselseitig aufeinander bezogen. Einerseits richtet sich die Strafhöhe nach dem normativ festgelegten Wert des verletzten Rechtsguts und der Schuld des [X.]. Andererseits lässt sich das Gewicht einer Straftat in der Regel erst aus der Höhe der angedrohten Strafe entnehmen. Insofern ist die Strafandrohung für die Charakterisierung, Bewertung und Auslegung des [X.] von entscheidender Bedeutung (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2
BvL
15/68, [X.]E 25, 269, 286; Urteil vom 20.
März 2002

2
BvR
794/95, [X.]E 105, 135, 153
f.).
42
43
-
20
-
Dies alles gebietet einen eindeutigen Schuldspruch und eine Strafzu-messung, die auf dem vom Gesetzgeber für den Tatbestand vorgesehenen Strafrahmen beruht und zu dem erfüllten Straftatbestand passt.
2.
Nach diesem Maßstab ist die richterrechtliche Rechtsfigur der geset-zesalternativen [X.]urteilung mit Art.
103 Abs.
2 [X.] nicht zu vereinbaren.
a)
Die gesetzesalternative [X.]urteilung greift in den Schutzbereich des Art.
103 Abs.
2 [X.] ein und verletzt dessen Normzweck.
aa)
Für eine rein prozessuale Regelung würden die Gebote des Art.
103 Abs.
2 [X.] nicht gelten (vgl. [X.] in [X.]/Montiel/Schuhr [Hrsg.], [X.] und Strafrecht, 2012, S.
233, 239
ff. [X.]). Darum geht es hier aber nicht. Die Rechtsfigur der gesetzesalternativen [X.]urteilung bestimmt vielmehr ,
[X.] 2016, 190, 191
ff.; aA SK/[X.], StGB, 9.
Aufl., [X.]. zu §
55 Rn.
11). Das räumen zum Teil auch Befürworter einer [X.] gesetzesalternativen [X.]urteilung ein (vgl. [X.],
[X.] 1953, 33, 41); zum Teil gehen sie von einer doppelten Relevanz für das formelle und ma-terielle Strafrecht aus (vgl. [X.]/Weigend, Strafrecht.
Allgemeiner Teil, 5.
Aufl., §
1 I
2, S.
145); auch dies reicht für die Annahme aus, dass der Schutzbereich des Art.
103 Abs.
2 [X.] berührt ist. Die gesetzesalternative [X.]-
-gerichts sie

entgegen vormaliger Rechtsprechung ([X.], 213, 216)

nicht ([X.]St 68, 257, 259), ist den Gründen des [X.] nicht zu entneh-men (vgl. [X.],
[X.] 2016, 190, 191). Die Annahme einer rein verfahrens-rechtlichen Bedeutung trifft nicht zu.
44
45
46
47
-
21
-
(1)
Strafrecht ist [X.] des Staates, das nach dem hierfür streng gehandhabten Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes (Art.
103 Abs.
2 [X.]) eine gesetzliche Eingriffsermächtigung erfordert, deren Voraussetzungen im Einzel-fall vorliegen müssen
(vgl. Freund/[X.],
[X.], 164, 168). Mangels
sicheren Nachweises des Vorliegens aller Tatbestandsmerkmale der alternativ in Betracht kommenden Strafnormen, einschließlich des subjektiven Tatbe-stands (vgl. [X.],
[X.] 127 [2015], 334, 350
ff.),
steht in der [X.] jeweils nicht zu der für eine [X.]urteilung erforderlichen Überzeu-gung der erkennenden [X.] fest, dass der Angeklagte die eine oder die an-dere Tat eindeutig begangen hat (Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
33, 49).
Aus der exklusiven Alternativität von zwei [X.]dachtsfällen folgt dagegen eine Sachverhaltsgewissheit im Ergebnis nur in Bezug auf einen gemeinsamen Unrechtskern, denn hinsichtlich der alternativ in Frage kommenden [X.] kann das Tatgericht gerade nicht jeweils das Vorliegen aller Tatbestands-voraussetzungen in Bezug auf den Angeklagten feststellen. Folgerichtig wird im Schrifttum, soweit es eine gesetzesalternative [X.]urteilung überhaupt zulässt, vorausgesetzt, dass diese nur erfolgen darf, wenn die Straftatbestände einen gemeinsamen Unrechtskern besitzen (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12.
Aufl., [X.]. zu §
1 Rn.
150
ff. [X.]). Die alternativen [X.]dachtsfälle lassen sich jedoch nicht zu einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden (vgl. Alwart,
[X.] 1992, 545, 565; Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
33, 53; Freund/[X.],
[X.], 164, 166; [X.],
[X.] 2016, 190, 194). Schließen sich die Straftatbe-stände

wie Diebstahl oder Hehlerei

gegenseitig aus, fehlt in der [X.] jeweils der Nachweis mindestens eines [X.] bei beiden Strafnormen. Die wahldeutige [X.]urteilung erfolgt dann aber eben praktisch nicht durch bloße Anwendung einer prozessualen Entscheidungs-48
49
-
22
-
regel, sondern aufgrund der Überzeugung der [X.] von dem Vorliegen eines den alternativen Tatbeständen gemeinsamen Unrechtskerns. Die Regel, wo-nach die gesetzesalternative [X.]urteilung auf [X.] zulässig sei, tritt der Sache nach

unter den Voraussetzungen, die ihre An-wendung legitimieren sollen

an die Stelle der jeweils fehlenden sachlich-rechtlichen Voraussetzungen eines eindeutigen Schuldspruchs. Das [X.]-recht zur gesetzesalternativen [X.]urteilung stellt materielles Strafanwendungs-recht dar.
Der gesetzesalternative Schuldspruch läuft dann jedoch der Sache nach Straftatbestände durch alternative [X.]einigung der [X.], die noch über die verfassungsrechtlich zu beanvon verschiedenen [X.] einer einzigen Strafnorm (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2
BvR
2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 198) hinausgeht. Die [X.]urteilung beruht praktisch auf einer unge-schriebenen
dritten Norm (vgl. Endruweit, [X.] und die Proble-matik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der [X.] und personalen Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S.
270; Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
35, 49; [X.], Strafrecht. [X.] Teil, 1997, S.
96; [X.],
[X.] 127 [2015], 334, 359; [X.], [X.] [1934], S.
161, 166; H.
Mayer, Strafrecht. Allgemeiner Teil, 1953, S.
417; [X.],
[X.] 2014, 436, 441), welche die

angeblich

rechtsethisch und psy-chologisch übereinstimmenden Unrechtselemente mit ihrem [X.] in sich ver-einigt.
(2)
Die materiell-rechtliche Einordnung der Rechtsfigur der [X.]n [X.]urteilung wird besonders deutlich durch die Voraussetzungen 50
51
-
23
-
ihrer

begrenzten

Ausdehnung in der Rechtsprechung bestätigt (vgl. Monten-bruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozessrecht, 1976, S.
219
f.; s.a. [X.], [X.], 5.
Aufl., §
261 Rn.
103 nach Aufgabe
ihrer früheren Meinung).
Die Rechtsprechung des [X.] hat das Kriterium der n-den Straftatbestände als Voraussetzung für die Zulassung einer gesetzesalter-nativen Aburteilung entwickelt. Es stammt aus der heute überholten Tätertypen-lehre und galt zuerst für ein Tatstrafrecht als unpassend (vgl. [X.]/
[X.], [X.], 37.
Aufl., §
2b [X.].
II
2 und
3, S.
53
f.). Die Annahme, das [X.] und psychologischen [X.]gleichbarkeit der alternativen Tatbestände sei aus dem Plenarbeschluss des [X.] abzuleiten, trifft hingegen nicht zu, weil dieser Beschluss das allgemein gelten-de Gebot eindeutiger [X.]urteilung betont und als exklusive Ausnahme davon alleine eine alternative [X.]urteilung wegen Diebstahls oder Hehlerei zugelassen hatte (vgl. [X.] aaO S.
107). Das [X.]recht hat damit zunächst eine ka-suistische Ausnahme entwickelt, ohne den Grundsatz in Frage zu stellen.
Über die Beschränkung der Ausnahmefälle auf das rechtsethisch und psychologisch [X.]gleichbare hinaus darf nach der bisherigen Rechtsprechung des [X.] nicht hinweggegangen werden (vgl. [X.], Beschluss vom 15.
Oktober 1956

GSSt
2/56, [X.]St 9, 390, 394). Ist nach der [X.] kein Fall
gegeben, bei dem eine Ausnahme vom Gebot der ein-deutigen [X.]urteilung in Betracht kommt, kann eine Strafnorm, deren Voraus-setzungen nicht vollständig feststellbar sind, eben nicht angewendet werden. Greift dagegen die richterrechtliche Ausnahme ein, weil alternativ zwei rechts-ethisch und psychologisch vergleichbare Tatbestände erfüllt sein sollen, gelangt 52
53
-
24
-
das Tatgericht zur (gesetzesalternativen) [X.]urteilung. Das materielle Ausnah-

Sinne von Art.
103 Abs.
2 [X.].
Das Abgrenzungskriterium, das für die Entscheidung über eine geset-zesalternative [X.]urteilung oder die Freisprechung des Angeklagten entschei-det, füllt funktional die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden [X.]. Es ist materiell-rechtlicher Natur, denn es fordert einen ausschließ-lich nach sachlich-rechtlichen Kriterien vorzunehmenden [X.]gleich.
(3)
Ein Unterschied der Rechtsfigur der gesetzesalternativen [X.]urteilung gegenüber nicht an Art.
103 Abs.
2 [X.] zu messenden prozessualen Rechts-instituten, wie der [X.]jährung der Strafverfolgung oder dem Erfordernis eines Strafantrags, kommt darin zum Ausdruck, dass hier über den Schuld-
und Strafausspruch in Abgrenzung zu einem Freispruch entschieden wird, während jene Institute prozessuale Rechtsfolgen haben (vgl. [X.],
[X.] 2016, 190, 191). Die [X.]jährung der Strafverfolgung lässt das Unrecht und die Schuld
des [X.] unberührt ([X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2
BvL
15/68,
[X.]E 25, 269, 294); sie führt zur Einstellung des [X.]fahrens. Gleiches gilt, wenn ein bei dem konkreten Delikt erforderlicher Strafantrag fehlt. Die Anwen-dungsregel einer gesetzesalternativen [X.]urteilung entscheidet demgegenüber

soweit kein Auffangtatbestand eingreift

zwischen Freispruch und Bestra-fung. Das [X.]recht beherrscht dadurch die Voraussetzungen für den Schuldspruch und es bestimmt die Kriterien für die Zumessung der Strafe auf dieser Grundlage. Dafür gilt Art.
103 Abs.
2 [X.].
bb) Die richterrechtliche Rechtsfigur
beachtet nicht den Schutzzweck des Art.
103 Abs.
2 [X.].
54
55
56
-
25
-
(1)
Das Strafgesetz soll dem [X.] Bürger verdeutlichen, welche Handlungsweise bei Strafe verboten ist, damit er die Strafbarkeit seines [X.]haltens vorhersehen kann. Insoweit kollidiert
die gesetzesalternative [X.]-urteilung nicht mit der [X.]fassung (vgl. auch Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
35, 36). Auch der Senat hat unter diesem Blickwinkel keine verfas-sungsrechtlichen Bedenken gegen die gesetzesalternative [X.]urteilung.
(2)
Art.
103 Abs.
2 [X.] enthält aber auch einen strengen Gesetzesvorbe-halt für das Strafrecht; denn danach müssen die Voraussetzungen der Strafbar-keit und die Rechtsfolgen

bestimmt sein. Dieser selbständige Zweck der [X.]fassungsnorm kann durch [X.]recht nicht erfüllt werden.
Die Überlegung, aus der Bemerkung der Bundesregierung zum Entwurf des [X.] im Jahre 1951, dass die Prüfung von ge-setzesalternativen [X.]urteilungen unter anderem der Rechtsprechung überlas-sen werden solle, ersatzweise eine [X.] Legitimation im Sinne einer Rechtsprechung abzuleiten, geht fehl, zumal sie sich auch nur auf Konstellatio-

beziehen ließe, die nach [X.] wegen Eindeutigkeit des Schuldspruchs und der gesetzlichen Grundlagen der Strafbemessung unter dem Blickwinkel des Art.
103 Abs.
2 [X.] unbedenk-habe eine gesetzliche Regelung auch der gesetzesalternativen [X.]urteilung mit nicht ein-deutigem Schuldspruch generell für entbehrlich erachtet und deshalb dem [X.] zugestimmt; vielmehr war zurzeit der angeführten Bemerkungen ein bevorstehender Gesetzgebungsakt durchaus erwartet worden (vgl. [X.],
[X.] 1953, 33, 40 unter Hinweis auf eine Bemerkung des damaligen Staatssekretärs -57
58
59
-
26
-

im Hinblick auf eine Wiedereinführung von §
2b [X.] oder einer funktional vergleichbaren Norm gerade ausgeblie-benen

Gesetzgebungsverfahren, ist nicht gebildet worden (vgl. Endruweit aaO S.
252
f.). Schließlich wäre er unzureichend, weil selbst dem parlamenta-rischen
Gesetzgeber eine Delegierung der strafrechtlichen Regelungsaufgabe bei Geltung des strikten [X.] gemäß Art.
103 Abs.
2 [X.] nicht gestattet wäre. §
2b [X.] ist dagegen durch Gesetz aufgehoben worden. Das Aufhebungsgesetz ist von der Rechtsprechung im Rahmen ihrer [X.] gemäß Art.
103 Abs.
2 und Art.
20 Abs.
3 [X.] zu beachten (vgl.
[X.],
[X.] 127 [2015], 334, 366). Dies widerspricht der Möglichkeit, eine entsprechende Regelung, die der Gesetzgeber gerade nicht erneut geschaffen hat, durch [X.]recht einzuführen (vgl. [X.], [X.], 5.
Aufl., §
261 Rn.

zur Diskussion von Regelungsmöglichkeiten für eine künftige gesetzliche Rege-von [X.]recht erteilt, das [X.] schließen solle.
(3)
Aus Art.
103 Abs.
2 [X.] folgt auch ein Gebot der Bestimmtheit der

sich zuvörderst an den Gesetzgeber. Es eröffnet in Grenzfällen für die Recht-sprechung ein Präzisierungsgebot (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010

2
BvR
2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 198). Dem wird das [X.]-recht bereits wegen seiner Annahme nicht gerecht, Art.
103 Abs.
2 [X.] habe keine Bedeutung für den Schuldspruch, so dass dort eine gesetzesalternative [X.]urteilung zulässig sei (vgl. Freund/[X.],
[X.], 164
ff.).

60
-
27
-

,
[X.], 461, 463). Der [X.] Schuldspruch im Tenor des Strafurteils belastet den Angeklagten mehr als ein eindeutiger Schuldspruch; das räumen auch Befürworter der gesetzesalter-nativen [X.]urteilung ein (vgl. [X.],
[X.] 1953, 33, 42; [X.] in Festschrift für
[X.], 1974, S.
374, 389). Die Urteilswirkung wird im Fall der gesetzes[X.]n Fassung des Schuldspruchs nachteilig verändert (vgl. [X.] aaO S.
112). Seine Bedeutung wurde schließlich auch vom [X.] zutreffend hervorgehoben ([X.]St 68, 259, 261).
Der Schuldspruch hat [X.]. Im staatlichen [X.] herrscht allgemein das Postulat, dass
für einen Eingriff des Staates in [X.] eine gesetzliche Ermächtigung vorauszusetzen ist und [X.] im konkreten Anwendungsfall einschlägig sein muss. Aus demselben Grund ist im strafprozessualen [X.] nicht durch eine Kombination verschie-dener Ermächtigungsnormen, die jeweils nicht vollständig erfüllt sind, ein neuer n-griffsermächtigungen zu kombinieren, um eine Grundlage für eine neue tech-nisch mögliche Ermittlungsmaßnahme zu schaffen. Dies würde dem Grundsatz des [X.] für Eingriffe in Grundrechte (Art.
20 Abs.
3 [X.]) sowie dem Grundsatz der Normenklarheit und Tatbestandsbestimmtheit von strafpro-

(vgl. [X.], Beschluss vom 31.
Janu-ar 2007

3
StB
18/06, [X.]St 51, 211, 218

-Warum für eine strafrechtliche [X.]urteilung als besonders gravierender Ho-heitsakt mit [X.] etwas anderes gelten sollte, erschließt
sich nicht.
Die Strafnorm, die eine Tat kennzeichnet, gestattet den Strafgerichten als gesetzliche Eingriffsermächtigung ein sozialethisches Unwerturteil (vgl. 61
62
63
-
28
-
[X.], Beschluss vom 23.
Juli 1968

2
BvL
15/68, [X.]E 25, 269, 286). [X.] wird
der hoheitliche Tadel im Einzelfall durch das Urteil des [X.], das den Angeklagten wegen einer bestimmten Tat schuldig spricht. Bereits dieses Unwerturteil berührt den in der Menschenwürde wurzelnden Wert-
und Achtungsanspruch des [X.]urteilten (vgl. [X.], Beschluss vom 9.
Juli 1997

2
BvR
1371/96, [X.]E 96, 245, 289). Der Schuldspruch [X.] auch für sich genommen den [X.]urteilten (vgl. [X.], Urteil vom 21.
März 1961

2
BvR
27/60, [X.]E 12, 296, 302), weshalb er selbst dann mit Rechtsmitteln oder Rechtsbehelfen angreifbar ist, wenn dies keine Auswir-kungen auf den Strafausspruch haben muss (vgl. zur Schuldspruchänderung als zulässigem [X.] wegen eigenständiger Beschwer [X.], Beschluss vom 20.
Dezember 2002

StB
15/02, [X.]St 48, 153, 156). Der Schuldspruch greift in das allgemeine Persönlichkeitsrecht ein. Daher muss nicht erst die Strafe im Rechtsfolgenausspruch des Urteilstenors, sondern be-reits der Schuldspruch im Einklang mit dem Strafgesetz bestimmt sein. Art.
103 Abs.
2 [X.] erfordert einen eindeutigen Schuldspruch (vgl. Freund/[X.], [X.], 164
ff.; 2015, 716, 717
f.). Ein [X.] Schuldspruch genügt dem nicht.

Das Bestimmtheitsgebot aus Art.
103 Abs.
2 [X.] ist ferner deshalb nicht erfüllt, weil im Fall der gesetzesalternativen [X.]urteilung unklar bleibt, wie das von der Rechtsprechung verwendete Abgrenzungskriterium der rechtsethi-schen und psychologischen [X.]gleichbarkeit der alternativ angewendeten [X.] (zur Rechtsprechungsentwicklung [X.] aaO S.
77
ff., zur Kritik ebenda S.
106

(vgl. [X.] in [X.]/Schluckebier/[X.], StGB, 3.
Aufl., §
1 Rn.
90).
64
-
29
-
S.

s-wegs nähe

170). Als Merkmal einer Strafnorm des geschriebenen Rechts wäre dieses [X.]gleichbarkeitskriterium zu unbe-stimmt.
Bei seiner Anwendung können ein abstrakter Rechtsnormvergleich (vgl. LK/Dannecker, StGB, 12.
Aufl., [X.]. zu §
1 Rn.
136, 154 [X.]) oder ein auf die konkrete Fallkonstellation bezogener [X.]gleich (vgl. [X.],
[X.], 753, 755) oder

nach der [X.] der jüngeren Rechtsprechung

gege-benenfalls ein [X.]gleich nur der [X.] unter Ausblendung der in einer [X.] einseitig vorkommenden Erschwerungsgründe in Frage kommen ([X.]. dazu [X.] aaO S.
120). Für den [X.]gleich können normative oder kriminologisch-empirische Überlegungen angestellt werden. Welche Vorgehensweise geboten ist, bleibt in der

wechselnden

Rechtspre-chung unklar. Insoweit müsste der Gesetzgeber, wenn er eine entsprechende Regelung erlassen dürfte und wollte, den Maßstab klarstellen. [X.]recht, das sich für den [X.]gleich unter Ausblendung des [X.]s im [X.] am betroffenen Rechtsgut und dem Erfolgsunrecht orientiert, kann eine solche Regelung nicht mit hinreichender Bestimmtheit leisten. Mit der weiteren sich die Rechtsprechung erneut an die Stelle des Gesetzgebers setzen und Abwägungen vornehmen, die nach Art.
103 Abs.
2 und Art.
20 Abs.
3 [X.] [X.]m vorbehalten sind.
Die Unterscheidung zwischen richterrechtlich zulässigen gesetzesalter-nativen [X.]urteilungen wegen behaupteter rechtsethischer und psychologischer [X.]gleichbarkeit der Tatbestände und Freisprüchen wegen Unzulässigkeit einer gesetzesalternativen [X.]urteilung trotz richterlicher Überzeugung von der Be-65
66
-
30
-
gehung jedenfalls einer der alternativ in Frage kommenden Taten mangels ent-sprechender [X.]gleichbarkeit führt zu Rechtsunsicherheit und Rechtsunklarheit sowie zu ungerechten Ergebnissen (vgl. [X.] aaO S.
122).

r-felt (vgl. Endruweit aaO S.
219
ff.; weitere [X.] bei [X.] aaO S.
117). Tatsächlich besteht eine rechtsethische und [X.] [X.]gleichbarkeit jedenfalls in qualifizierten oder mit einseitigen [X.] einhergehenden [X.]gleichsfällen
nicht. Allenfalls in Fällen einfachen Diebstahls wird von einer anschließenden Hehlerei ausschließlich dasselbe Rechtsgut betroffen (Endruweit aaO S.
162). Die Tathandlung ist bei Diebstahl und Hehlerei aber bereits derart unterschiedlich, dass ein genauer [X.]gleich zur Feststellung gravierender Unterschiede führt.
Wenn etwa in dem vom Senat zu entscheidenden Fall die Angeklagten entweder als Mittäter an gewerbsmäßig begangenen [X.] waren, durch die großer Sachschaden angerichtet und erhebliche Die-besbeute erzielt wurden, oder sie sich als gewerbsmäßig handelnde Alleintäter der Hehlerei einzelne Beutestücke aus solchen Diebstählen verschafft haben, ist nicht nachzuvollziehen, warum

unter Ausblendung des einseitig vorhande-nen Erschwerungsgrundes des Auf-
oder Einbruchs (vgl. [X.], Urteil vom 8.
Mai 2008

3
StR 53/98, [X.], 646)

von einer rechtsethischen und psychologischen [X.]gleichbarkeit gesprochen werden soll.
(4)
Dem Gesetz ist kein Hinweis darauf zu entnehmen, ob und unter wel-chen Umständen verschiedene Straftatbestände dahin auszulegen seien, dass sie mit anderen Strafnormen rechtsethisch und psychologisch vergleichbar [X.]. Was derart vergleichbar ist, dass eine eindeutige [X.]urteilung auch bei Möglichkeit verschiedener Sachverhaltsvarianten in Betracht kommt, hat der 67
68
69
-
31
-
Gesetzgeber nur in denjenigen Straftatbeständen geregelt, welche verschiede-ne [X.] desselben Delikts vorsehen und dennoch einen ein-heitlichen Schuldspruch gestatten. [X.]urteilt der Strafrichter einen Angeklagten Wahlfeststellung), wendet er im Einklang mit Art.
103 Abs.
2 und Art.
20 Abs.
3 [X.] das Gesetz an (vgl. Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
33, 43
ff.). Er wird insoweit durch den Gesetzgeber zu einem (eindeutigen) Schuldspruch und zur Festsetzung einer bestimmten Strafe ermächtigt. Eine gesetzliche Ermäch-eine positivrechtliche Regelung der dann angemessenen Rechtsfolgenentschei-dung fehlen hingegen.
cc)
Dem Gesetzesvorbehalt und dem Bestimmtheitsgebot aus Art.
103 Abs.
2 [X.] unterliegt auch die Strafandrohung ([X.], Urteil vom 20.
März 2002

2
BvR
794/95, [X.]E 105, 135, 153), die in einem angemessenen Strafbemessung Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
33,
41). Auch inso-weit erweist sich die gesetzesalternative [X.]urteilung als verfassungswidrig.
(1)
Der Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht und das zugehörige [X.] erfordern konkrete Regelungen dazu, wie der für das Urteil maßgebliche Strafrahmen zu bestimmen und wie die Strafe unter Beachtung des [X.]es zu bemessen sein soll. Dies müsste auch gewährleistet sein, wenn in exklusiver Alternativität zwei Sachverhalte in Betracht kommen, bei denen der Täter in nicht weiter aufklärbarer Weise gegen eines von zwei unterschiedlichen Strafgesetzen verstoßen hat (vgl. den Regelungsvorschlag von [X.],
[X.] 2013, 271, 282
ff.; s.a. SK/[X.], StGB, 9.
Aufl., [X.]. zu §
55 Rn.
23
ff.). An einer gesetzlichen Regelung dieser Frage fehlt es und [X.]-70
71
-
32
-
recht kann die fehlende Norm nicht ersetzen, auch nicht, wenn es vorschreibt, für die Alternativen seien jeweils fiktive Strafen zu bilden und von diesen sei anschließend die geringste zu verhängen. Auch bei dieser Vorgehensweise verbleiben nämlich Unklarheiten (vgl. Freund/[X.],
[X.], 164, 168; [X.], [X.], 5.
Aufl., §
261 Rn.
104; [X.],
[X.] 2014, 436, 442). Jedoch steht diese Methode bei der [X.] auch nicht allein im Raum (vgl. Endruweit aaO S.
87
ff. [X.]) und sie wurde vom [X.] im Ausgangsfall auch nicht angewendet.
Vom Standpunkt der
[X.] aus, wonach einseitig vor-handene Erschwerungsgründe unbeachtet bleiben, ist die Bildung zweier fikti-ver Strafen, um danach die mildere zu verhängen, entweder wegen der [X.] im überschießenden Teil auf einer Seite des [X.]gleichspaares obsolet oder sie wird nicht konsequent angewendet. Werden nur einseitig vor-handene Erschwerungsgründe eliminiert, wird der jener Alternative zugrunde liegende Sachverhalt nicht ausgeschöpft und die Strafe nicht unter Berücksich-tigung des für sich genommen sicher feststehenden [X.] zugemessen. Die Begründung, hierdurch werde der Angeklagte nicht beschwert, reicht nicht aus. Das [X.], das sonst für die Strafzumessung von wesentlicher Be-deutung ist, bleibt nach der [X.] unausgeschöpft oder es wird [X.]/Steller, Handbuch der Rechtspsychologie, 2008, S.
486,
489
ff.) der fiktiven Strafbemessung wegen der schwerer wiegenden Tat für die Strafzu-messung bei der geringer zu bestrafenden Tat führt zu einer [X.]zerrung der Strafzumessung (vgl. Endruweit aaO S.
77). Erst recht bleibt die Methode der Strafzumessung unklar, wenn das Tatgericht gerade nicht zwei fiktive Strafen für die Alternativsachverhalte bildet, um danach die niedrigere zu verhängen:
72
-
33
-
Im Ausgangsfall hat das [X.]
die jeweils günstigsten Elemente

günstigerer Strafrahmen, Eliminierung des einseitigen [X.] nach §
243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
1 oder Nr.
2 StGB, Heranziehung des geringsten Schadens

im Rahmen eines einheitlichen Strafzumessungsvorgangs gewich-tet. Es musste dabei aber zwangsläufig offen lassen, welches Tatbild mit [X.], Tatbeteiligung, Tatmodalitäten dieser einheitlichen Strafbemes-sung zu Grunde gelegt wurde, weil es kein konkretes Tatbild von den Angeklag-ten zuzurechnenden strafbaren Handlungen feststellen konnte. Stattdessen hat es nur Strafzumessungsgründe erwähnt, die außerhalb des eigentlichen [X.] liegen. Die Ausblendung des jeweiligen [X.] führt zur Ungenau-igkeit und
Unklarheit der Strafzumessung.
(2)
Setzt das Gericht im Einzelfall eine Strafe fest, muss diese in einem angemessenen [X.]hältnis zu Unrecht und Schuld des [X.] im Hinblick auf einen bestimmten [X.]haltensnormverstoß stehen (vgl. [X.],
[X.], 584, 585; [X.], [X.], 5.
Aufl., §
261 Rn.
104). Der Gesetzgeber hat durch Festlegung eines Strafrahmens für das konkrete Delikt eine Vorabwägung zu treffen (nulla poena sine lege). Für die [X.] durch die Strafgerichte aufgrund des Gesetzes muss feststehen, welcher konkrete [X.]-haltensnormverstoß dem Angeklagten vorgeworfen wird und welches Ausmaß seine individuelle Schuld dabei erreicht hat. Dies ist nicht möglich, wenn offen bleibt, welche von alternativ infrage kommenden Taten er begangen hat. Mit der Behauptung, er habe jedenfalls die eine oder
andere Tat begangen, setzt sich das [X.]recht darüber hinweg, dass die Begehung der einen und
der ande-ren Tat durch den individuellen Angeklagten jeweils nicht feststeht und die
alternative Strafzumessung hiernach auf einer Fiktion beruht.

73
74
-
34
-
b)
Greift das [X.]recht wegen seiner materiell-rechtlichen Bedeutung bereits in den Schutzbereich des Art.
103 Abs.
2 [X.] ein, liegt bei einer geset-zesalternativen [X.]urteilung ein [X.]fassungsverstoß vor. Eine Grundrechts-schranke des Art.
103 Abs.
2 [X.] besteht nicht (vgl. [X.], Zur Geltung des Gesetzlichkeitsprinzips im Allgemeinen Teil des Strafgesetzbuchs, 2014, S.
207
ff.). Ein Gesetzesvorbehalt ist einer Schrankenbestimmung nicht zu-gänglich.
Selbst wenn eine Einschränkung theoretisch denkbar wäre, wäre eine immanente Grundrechtsschranke hier auszuschließen; denn der Anwendung des Art.
103 Abs.
2 [X.] steht in der Wahlfeststellungssituation keine Rechts-position von gleichem Gewicht gegenüber (vgl. [X.],
[X.] 2015, 116, 121). Auf richterrechtliche Abwägungen nach dem Grundsatz der [X.]hältnismäßigkeit kommt es jedenfalls nicht an (Freund in Festschrift für [X.], 2013, S.
33, 43). Der [X.]fassungsgeber selbst hat die Abwägung der gegenläufigen rechtsstaat-lichen Gesichtspunkte mit Art.
103 Abs.
2 [X.] zugunsten eines uneingeschränk-ten [X.] für das Strafrecht getroffen (ebenso wie für den Fall der Freiheitsentziehung in Art.
104 Abs.
1 Satz
1 [X.]). Deshalb ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip in Ausnahmefällen allein mit Hinweis auf Gebote [X.] Strafgerechtigkeit durch [X.]recht zu beschränken. Rechtsfortbil-dung überschreitet die durch die [X.]fassung gezogenen Grenzen, wenn sie ohne ausreichende Rückbindung an gesetzliche Aussagen neue Regelungen schafft (vgl. [X.], Beschluss vom 6.
Juli 2010

2
BvR
2661/06, [X.]E 126, 286, 306). Die Rechtsprechung zur Zulässigkeit der gesetzesalternativen [X.]urteilung in bestimmten Fällen ist aber ausschließlich auf eigene kriminal-politische Überlegungen der Gerichte zur Frage der Strafgerechtigkeit gestützt (vgl. [X.],
[X.], 461, 464 [X.]).
75
76
-
35
-
Bei einer [X.]letzung des [X.] für das Strafrecht kommt es auf die
Gründe dafür, warum der Bundesgesetzgeber von einer Regelung der gesetzesalternativen [X.]urteilung abgesehen hat, nicht mehr an. Da im Strafrecht gemäß Art.
103 Abs.
2 [X.] ein strikter Gesetzesvorbehalt gilt, darf der Gesetzgeber seine Aufgabe der Normsetzung nicht zum Nachteil eines
Angeklagten auf die Rechtsprechung delegieren. In den Materialien zu den Reichsjustizgesetzen und zum Strafrechtsbereinigungsgesetz gleichsam eine [X.]

auch in der Form der gesetzesalternativen [X.]urteilung

im [X.] auf eine erwartete Gesetzgebung richterrechtlich zu regeln ([X.],
[X.] 1953, 33, 39), geht daher fehl. Die Legislative ist verpflichtet, die Grenzen der Strafbarkeit selbst zu bestimmen; sie darf diese Entscheidung nicht einer ande-ren staatlichen Gewalt, der Strafjustiz, überlassen (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2002

2
BvR
794/95, [X.]E 105, 135, 153). Dies gilt auch unter Berücksichtigung der [X.]erkung der Bundesregierung in den Materialien zum Entwurf des [X.] (BT-Drucks.
I/3713 S.
19), wie es oben bereits ausgeführt wurde.
3.
Auch der [X.] aus Art.
1 Abs.
1 [X.] und das Rechts-staatsprinzip aus Art.
20 Abs.
3 [X.] stehen dem [X.]recht zur gesetzesalter-nativen [X.]urteilung entgegen.
a)
Das Strafrecht beruht auf dem [X.], der auch Auswirkun-gen auf das [X.]fahren hat. Er gebietet, dass nur derjenige Bürger strafrechtlich verurteilt werden darf, dessen Schuld eindeutig nachgewiesen ist. Das Rechts-staatsprinzip umfasst als eine der Leitideen des Grundgesetzes auch die Forde-rung nach materieller Gerechtigkeit. Für den Bereich des Strafrechts wird [X.]s Anliegen im [X.] aufgenommen ([X.], Urteil vom 19.
März 77
78
79
-
36
-
2013

2
BvR
2628, 2883/10, 2155/11, [X.]E 133, 168, 197
f.; [X.]. [X.],
[X.] 2016, 687, 692 ff.). Aufgabe des Strafprozesses ist es, den [X.] des Staates in einem justizförmigen [X.]fahren durchzusetzen. Der Strafprozess hat das Prinzip, dass keine Strafe ohne Schuld verhängt werden darf, zu sichern. Zentrales Anliegen ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts, ohne den sich das [X.] nicht verwirklichen lässt. Dem Täter müssen Tat und Schuld prozessordnungsgemäß nachgewiesen werden. Bis
zum Nachweis der Schuld wird seine Unschuld vermutet ([X.]E 133, 168, 199). Die Unschuldsvermutung hat als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips eben-falls [X.]fassungsrang; sie ist eine den [X.] sichernde Regelung. Sie verlangt den rechtskräftigen Nachweis der Schuld, bevor diese dem [X.]ur-teilten im Rechtsverkehr vorgehalten werden darf ([X.]E 133, 168, 202). Als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips enthält die Unschuldsvermutung keine in allen Einzelheiten bestimmten Gebote und [X.]bote; ihre Auswirkungen auf das [X.]fahrensrecht bedürfen der Konkretisierung nach den sachlichen Gegeben-heiten. Dies ist in erster Linie Sache des Gesetzgebers.
b)
Die Rechtsprechung ist danach nicht befugt, [X.]fahrensregeln, die für die Feststellung der Schuld des Angeklagten von zentraler Bedeutung sind, nach eigenen Zweckmäßigkeitsüberlegungen zum Nachteil von Angeklagten abzuändern.
aa)
Dies geschieht, wenn nicht mehr die sichere Überzeugung des Tatrichters im Sinne von §
261 [X.] vom Vorliegen aller Tatbestandsvoraus-setzungen der anzuwendenden Strafnorm für eine [X.]urteilung gefordert wird (vgl. Endruweit aaO S.
129
ff.). Hatte das [X.] noch den Grundsatz der eindeutigen Feststellung von Tat und Schuld mit der einzigen Ausnahme der Zulassung einer gesetzesalternativen [X.]urteilung wegen Diebstahls oder 80
81
-
37
-
Hehlerei anerkannt, so hat der [X.] die Methode der Abgrenzung anhand des Kriteriums der rechtsethischen und psychologischen [X.]gleichbar-keit der alternativ in Frage kommenden Tatbestände entwickelt und die [X.] damit ausgeweitet. Mit ihrer [X.], wonach der [X.]gleich auf eine Grundkonstellation zu beschränken ist, wenn ein Er-schwerungsgrund, der die [X.]gleichbarkeit an sich aufhebt, nur auf einer Seite des [X.]gleichspaars auftaucht, hat sie den Anwendungsbereich der [X.] abermals erweitert. Die gesetzesalternative [X.]urteilung, die ursprünglich auf besonders eng definierte Ausnahmefälle begrenzt sein sollte, wurde so zu einer weitreichenden [X.], welche den [X.] in ihrem zunehmend vergrößerten Anwendungsbereich ausschaltet. Dadurch wurden ohne gesetzliche Grundlage überkommene Beweisvoraussetzungen für eine grundsätzlich nur eindeutig mögliche strafrechtliche [X.]urteilung verändert (vgl. [X.],
[X.]
127 [2015], 334, 344
ff.).
bb)
Die Notwendigkeit der Aufklärung des wahren Sachverhalts und die Feststellung der schuldbegründenden Tatsachen sind Ausfluss des Schuld-grundsatzes (vgl. Alwart,
[X.] 1992, 545, 552, 561). Eine [X.]urteilung kann nur erfolgen, wenn sich das Gericht die sichere Überzeugung von Tat und Schuld verschafft hat (vgl. [X.], Beschluss vom 12.
April 1983

2
BvR
1304/80 und 432/81, [X.]E 63, 380, 392). Dies wird bei der Gestattung einer [X.]n [X.]urteilung nicht ausreichend beachtet.
(1)
Das [X.]recht modifiziert die Feststellungsvoraussetzungen für
eine [X.]urteilung. Damit geht eine Beschränkung der Unschuldsvermutung [X.], die ihrerseits Ausfluss des [X.]es ist (vgl. [X.], [X.] 2016, 190, 194
ff.; [X.],
[X.] 127 [2015], 334, 348
ff.; aA SK/[X.], StGB [X.]. zu §
55 Rn.
19). Ein Angeklagter hat nach Art.
6 Abs.
2 [X.] bis zum 82
83
-
38
-
sicheren Nachweis seiner Schuld in einem dem Gesetz entsprechenden [X.]-fahren als unschuldig zu gelten; er darf nicht aufgrund zweifelhafter Tatsachen-feststellungen verurteilt werden. Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von Art.
6 Abs.
2 [X.] in der Konstellation der gesetzesalternativen [X.] ist deshalb nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch [X.]recht zulässig ([X.],
[X.] 127 [2015], 334, 353
ff., 361
ff.).
(2)
Der gewohnheitsrechtlich anerkannte [X.] ist eine Entschei-dungsregel, die zugunsten des Angeklagten wirkt, weshalb sie für sich genom-men keiner positivrechtlichen [X.]ankerung bedarf. Eine kasuistische Ein-schränkung des anerkannten [X.]es durch [X.]recht erfolgt in den Fällen der gesetzesalternativen [X.]urteilung aber zulasten des Angeklagten. Auch diese Einschränkung ist nach dem Prinzip vom Vorbehalt des Gesetzes nicht durch [X.]recht möglich. Die für die [X.]wirklichung von Grundrechten wesentlichen Entscheidungen sind vielmehr auch im Bereich des Prozessrechts dem Gesetzgeber vorzubehalten (vgl. [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.], 27.
Aufl., Einl. Rn.
92).
cc)
Schließlich ändert das [X.]recht die sich aus dem [X.] der Entscheidung dahin ab, dass bei alternativ erhobenen Vorwürfen wegen verschiedener Taten im prozessualen Sinn (§
264 [X.]), von denen nur ein Vorwurf zutreffend sein kann, wie bei den Alternativen von Diebstahl oder Hehlerei, kein Teilfreispruch erfolgt, sondern ausschließlich eine

alternative

[X.]urteilung. Auch dies ist eine Änderung des sich aus dem Gesetz ergeben-den Rechts (§§
261, 264, 267 Abs.
1 Satz
1, Abs.
3 Satz
1, Abs.
5 Satz
1 [X.]), die nach Art.
20 Abs.
3 [X.] dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müsste.
84
85
-
39
-
II.
Die gesetzesalternative [X.]urteilung wegen zweier Taten, die zugleich [X.]en einer Geldwäsche sind, ist zudem mit dem Prinzip vom Vorrang des Gesetzes aus Art.
20 Abs.
3 [X.] unvereinbar, wenn eine mögliche eindeu-tige [X.]urteilung wegen Geldwäsche deshalb umgangen wird. Zugleich entfällt eine Anwendungsbedingung der gesetzesalternativen [X.]urteilung im Fall der Möglichkeit einer [X.]urteilung wegen Geldwäsche, weil der einzige Grund für die Zulassung der gesetzesalternativen [X.]urteilung die Annahme der Unbillig-keit einer Freisprechung bei sicher feststehender Schuld des Angeklagten sein Zulassung einer Ausnahme vom Grundsatz der eindeutigen [X.]urteilung zur [X.]meidung eines als ungerecht betrachteten Freispruchs ([X.] aaO, [X.]St 68, 257, 262) besteht bei Eingreifen eines gesetzlichen Auffangtatbestands nicht. Ebenso wie bei Gewohnheitsrecht entfällt auch für [X.]recht

soweit vorhanden

die Legitimation, wenn der Gesetzgeber in einem bestimmten Regelungsbereich Normen erlässt.
1.
Aus dem in Art.
20 Abs.
3 [X.] angeordneten Vorrang des Gesetzes folgt zwar kein [X.]bot, vorhandene Regelungslücken im Gesetz im Wege [X.] Rechtsfortbildung zu schließen. Die Zulässigkeit der Schließung einer festgestellten Gesetzeslücke findet ihre Rechtfertigung gegebenenfalls darin, dass Gesetze in einem veränderlichen Umfeld [X.] [X.]hältnisse, politischer Anschauungen und rechtlicher Rahmenbedingungen stehen, das Auswirkungen auf ihr [X.]ständnis haben kann. Umgekehrt kann sich aus derartigen [X.]ände-rungen aber auch ergeben, dass einer bisherigen Gesetzesinterpretation oder Rechtsfortbildung die Grundlage entzogen wird. Das gilt in besonderem Maße, wenn bei [X.] Gesetzesänderungen den ursprünglich zur Be-gründung herangezogenen Kontext ändern (vgl. [X.], Beschluss vom 86
87
-
40
-
8.
April 1998

1
BvR
1773/96, [X.]E 98, 49, 59
f.). Hat der Gesetzgeber eine Entscheidung getroffen, darf die Rechtsprechung diese nicht aufgrund
eigener rechtspolitischer Vorstellungen ändern (vgl. [X.], Beschluss vom 3.
April 1990

1
BvR
1186/89, [X.]E 82, 6, 12). Dieser Vorrang des Geset-zes wird übergangen, wenn die Rechtsprechung eine richterrechtliche Figur im Bereich des Strafrechts und des seiner Umsetzung dienenden Strafverfahrens-rechts ohne Rücksicht auf die geänderte Gesetzeslage im Strafgesetzbuch auf-rechterhält.
2.
Die sukzessive Schließung von [X.] durch den Straf-gesetzgeber entzieht der ursprünglich von den [X.] Strafsenaten des [X.] als Notbehelf und [X.] zur [X.]meidung einer als unerträglich empfundenen Lücke im Strafgesetz richterrechtlich eingeführten Möglichkeit einer gesetzesalternativen [X.]urteilung wegen (gewerbsmäßig [X.]) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei die Grundlage. Dies muss jedenfalls dann gelten, wenn bei [X.]neinung einer gesetzesalternativen [X.]urteilung keine Strafbarkeitslücke entsteht, sondern ein subsidiärer Straftat-bestand eingreift. Dies ist etwa in der Konstellation der Fall, in der eine Straf-barkeit wegen Geldwäsche möglich ist, während eine eindeutige [X.]urteilung wegen einer von zwei alternativ in Frage kommenden [X.]en im Sinne von §
261 Abs.
1 Satz
2 StGB ausscheidet.
a)
Der Gesetzgeber wollte zur Schließung von [X.] eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche auch in Fällen zweifelhafter Vortatbe-teiligung des Geldwäschers regeln. Dabei hat er zwar möglicherweise nicht an die Frage der Wahlfeststellung gedacht (vgl. BT-Drucks.
13/8651 S.
10
f.). Der [X.] der Norm besteht aber in einer gesetzlichen Ausgestaltung der Entscheidungsmöglichkeiten dahin, dass ein eindeutiger Schuldspruch wegen 88
89
-
41
-
Geldwäsche ermöglicht und dafür ein passender Strafrahmen zur [X.]fügung gestellt wird, wenn sich der Täter einen Gegenstand verschafft, der sicher aus einer [X.] herrührt. Eine nach dem [X.]recht bei drohendem Frei-spruch durch eine gesetzesalternative [X.]urteilung zu schließende Strafbar-keitslücke entsteht somit im Fall der [X.]urteilung wegen Geldwäsche anstelle einer gesetzesalternativen [X.]urteilung wegen zweier [X.]en gerade nicht.
Eine [X.]urteilung wegen Geldwäsche ist in
Fällen der Alternativität von gewerbsmäßig begangenem Diebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei gemäß §
261 Abs.
2 Nr.
1 StGB möglich. Ein Sich-[X.]schaffen des Gegenstands der Geldwäsche setzt nämlich, wenn der Geldwäscher nicht sogar mit dem Vortäter identisch ist, nur voraus, dass er die [X.]fügungsgewalt über den Gegenstand im Einvernehmen mit dem Vortäter erlangt hat (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Februar 2010

1
StR
95/09, [X.]St 55, 36, 48

ä-ters ist strafbar, wobei nur eine [X.] wegen der Vortat und wegen der [X.] auszuschließen ist (§
261 Abs.
9 Satz
2 StGB;
BT-Drucks.
13/8651 S.
11; 13/6620 S.
7), sofern die [X.] nicht über das Sich-[X.]schaffen des Gegenstands hinausgeht (§
261 Abs.
9 Satz
3 StGB nF). Kommen eine Wegnahme des Gegenstands durch einen Angeklag-ten als gewerbsmäßig handelnder Dieb, ein An-sich-Bringen durch gewerbs-mäßige Hehlerei und ein Sich-[X.]schaffen der Sache von einem gewerbsmäßig handelnden Dieb oder gewerbsmäßigen Hehler in Betracht, ohne dass die [X.] an dem Diebstahl oder der gewerbsmäßigen Hehlerei eindeutig fest-gestellt werden kann, ist der [X.] im Wege einer Postpen-denzfeststellung anzuwenden, wenn seine Voraussetzungen sicher festzustel-len sind.
90
-
42
-
Zur Feststellung des Herrührens von Gegenständen aus einer Katalog-vortat reicht es nach der Rechtsprechung aus, wenn sich aus den erwiesenen Umständen zumindest in groben Zügen eine [X.] im Sinne des §
261 Abs.
1 Satz
2 StGB ergibt (vgl. [X.], Urteil vom 17.
Juli 1997

1
StR
791/96, [X.]St 43, 158, 165; Urteil vom 28.
Januar 2003

1
StR
393/02, [X.]R StGB §
261 Vortat
1; Beschluss vom 21.
Januar 2016

4
StR
384/15, [X.], 538
f.). Eine eindeutige Feststellung einer bestimmten [X.] ist danach nicht erforderlich. Es muss nur ausgeschlossen werden, dass der Gegenstand vom Angeklagten legal erlangt wurde oder aus einer Nichtkatalogtat herrührt. Täter und Teilnehmer der Vortat müssen dem Geldwäscher nicht bekannt sein, ebenso wenig die Modalitäten der Vortat (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
Januar 2016

4
StR
384/15, [X.], 538
f.).
Aus der Möglichkeit aufgrund solcher Tatsachenfeststellungen, die für eine eindeutige Aburteilung wegen Beteiligung an einer [X.] nicht ausrei-chend wären, wegen Geldwäsche zu verurteilen, kann entnommen werden, dass der [X.] in diesem Bereich nach dem in der Regelung zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers eine Schließung von Straf-barkeitslücken bezweckt. Dies hat zur Folge, dass für eine gesetzesalternative [X.]urteilung wegen verschiedener [X.]en aufgrund von
[X.]recht kein Raum bleibt.
b)
Einerseits enthält der [X.] eine konkurrenzrecht-liche Regelung, andererseits wirkt er sich auf die Gestaltung der Entschei-dungsmöglichkeiten bei [X.] aus (vgl. [X.] in Festschrift für [X.], 2009, S.
381
ff.). Der Zweifel daran, dass ein Angeklagter an der Begehung einer bestimmten [X.] beteiligt war, die als solche feststeht und Ausgangspunkt für eine nachfolgende oder identische Geldwäschehand-91
92
93
-
43
-
lung ist, wird vom Gesetz aufgefangen, indem es eine eindeutige [X.]urteilung wegen Geldwäsche ermöglicht.
Auch die Bestimmung des §
261 Abs.
5 StGB, wonach hinsichtlich des Herrührens des Gegenstands aus einer [X.] nicht nur Vorsatz, sondern auch Leichtfertigkeit als vorsatznahe Schuldform ([X.], Urteil vom 24.
Juni 2008

5
StR 89/08, [X.], 2516, 2517) unter Strafe gestellt wird, lässt erkennen, dass der Gesetzgeber durch die Ausgestaltung des Straftatbestan-des auch Beweisproblemen begegnen wollte (vgl. [X.], Urteil vom 24.
Januar 2005

1
StR
357/05, [X.]St 50, 347, 356). Diesem gesetzlichen Regelungs-konzept darf die Rechtsprechung nicht durch eine abweichende Bestimmung der Reichweite
des [X.]es mit der Folge einer gesetzesalternativen [X.]urteilung wegen zweier [X.]en im Sinne von §
261 Abs.
1 Satz
2 StGB widersprechen.
c)

s-alternativen [X.]urteilung im [X.] gebilligt und bei späteren Gesetzge-bungsakten nicht durch gegenläufige Bemerkungen ausgeschlossen habe, ver-kennt die Bedeutung der Bemerkungen der Bundesregierung. Der Gesetzgeber der Reichsjustizgesetze hatte die Erörterung der Frage der Zulässigkeit von o-den für künftige Gesetzgebung bereiten sollte. An die Rechtsprechung hat er diese Aufgabe damals nicht delegiert. Auch der Bundesgesetzgeber hat nach [X.] nicht anders gehandelt.
Ein Wille des Gesetzgebers ist nicht dahin gebildet worden, dass geset-zesalternative [X.]urteilungen demokratisch legitimiert worden seien. [X.] ist das Parlament. Diesem wurde auch im [X.] keine Regelung der Möglichkeit einer gesetzesalternativen [X.]urteilung vorgeschlagen. Ein parla-94
95
96
-
44
-
mentarisches Gesetzgebungsverfahren wurde insoweit nicht in Gang gesetzt. Die Begründung der mit dem Gesetzgeber nicht identischen Bundesregierung dafür, warum dies nicht geschehen ist, vermag dem [X.]recht für sich ge-nommen keine [X.] Legitimation zu verleihen. Das Schweigen des Gesetzgebers in der Folgezeit kann dann auch nicht dahin gedeutet werden, dass eine Delegitimierung ausgeblieben und das [X.]recht deshalb weiter legitimiert sei. den in einem parlamentarischen [X.]fahren geschaffenen Normen zum Aus-druck gekommen ist und durch Gesetzesauslegung, insoweit gegebenenfalls mit Hilfe von Materialien, ermittelt werden kann
(vgl. [X.],
[X.], 957
ff.). Bei der Prüfung, ob die Gestattung der gesetzesalternativen [X.] mit den Prinzipien vom Vorbehalt und vom Vorrang des Gesetzes verein-bar ist, kann daher nur berücksichtigt werden, dass der Gesetzgeber die Regeln des §
2b [X.] und des §
267b [X.] aufgehoben und später keine [X.] vergleichbaren Normen geschaffen hat, ferner, dass er als unliebsam emp-fundene Lücken innerhalb des fragmentarischen Strafgesetzes durch Schaffung neuer Straftatbestände, wie denjenigen der Geldwäsche (§
261 StGB), oder durch Ausdehnung bestehender Strafnormen, wie denjenigen der Unterschla-gung (§
246 StGB), partiell geschlossen hat. Hat der Gesetzgeber insoweit aber Regelungen getroffen, kann nicht mehr durch richterrechtliche Konstruktionen dasselbe Ziel auf anderem Wege verfolgt werden.
d)
§
261 Abs.
9 Satz
2 StGB führt deshalb nicht dazu, dass eine [X.] wegen Geldwäsche hinter einer gesetzesalternativen [X.]urteilung wegen zweier [X.]en zurücktritt. Vielmehr schließt §
261 StGB für seinen An-wendungsbereich die gesetzesalternative [X.]urteilung wegen zweier Katalog-taten aus.
97
-
45
-
Mit der Neufassung des §
261 Abs.
9 StGB durch das Gesetz zur [X.]-besserung der Bekämpfung der Organisierten Kriminalität vom 4.
Mai 1998 ([X.]
I S.

entfallen. Dadurch sollten [X.] in Fällen geschlossen werden, in denen eine Ahndung wegen der Vortat aus tatsächlichen Gründen nicht erfol-gen kann. Es soll verhindert werden, dass derjenige, der nicht erweislich, aber

Aufl., §
261 Rn.
20; [X.]/[X.], Geldwäschegesetz, 2.
Aufl., StGB,
§
261 Rn.
137). Dadurch wird geregelt, dass bei unklarer [X.]chaft hinsichtlich der [X.] im Wege einer Postpendenzfeststellung wegen Geldwäsche verurteilt werden kann, wenn deren Voraussetzungen sicher feststellbar sind (vgl. [X.], Urteil vom 20.
September 2000

5
StR
252/00, [X.], 680, 681). Eine [X.] der Anwendungsmöglichkeiten dieser Regelung auf den Alleintäter der [X.] und der Geldwäsche ist dem Gesetzestext nicht zu entnehmen.
§
261 Abs.
9 Satz
2 StGB beinhaltet nicht nur einen persönlichen Straf-ausschließungsgrund, sondern auch eine Konkurrenzregel, die eine Strafbarkeit wegen Geldwäsche ausschließt, wenn eine [X.]urteilung wegen einer [X.] möglich ist. Dies setzt jedoch die tatsächliche Strafbarkeit desselben [X.] wegen Beteiligung an der Vortat voraus (vgl. [X.], Beschluss vom 18.
Februar 2009

1
StR
4/09, [X.]St 53, 205, 207). Nur zur [X.]meidung einer doppelten Bestrafung wegen der [X.] und wegen Geldwäsche wurde §
261 Abs.
9 Satz
2 StGB eingefügt. Eine solche Gefahr der [X.] besteht nicht, wenn eine

eindeutige

[X.]urteilung wegen einer [X.] im Hinblick auf Tatsachenzweifel ausscheidet und deshalb eine Postpendenzfeststellung der Geldwäsche ermöglicht wird. Insoweit hat der
[X.] jedenfalls Vorrang vor einer gesetzesalternativen [X.]urteilung, denn nicht der Gesetzes-98
99
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text ist

entgegen seinem Wortlaut

nach Maßgabe von richterrechtlichen Strafbarkeitsregeln auszulegen, sondern diese, sofern sie zulässig sind, nach Maßgabe des Gesetzes.
Fischer
Krehl
Eschelbach

Zeng
Bartel