Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.01.2014, Az. 2 StR 495/12

BUN[X.]ESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
2 StR 495/12
vom
28. Januar 2014
in der Strafsache
gegen

1.

2.

wegen [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei
hier:
[X.] nach §
132 Abs.
3 Satz
1 GVG

-
2
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[X.]er 2. Strafsenat des [X.] hat am 28.
Januar 2014 beschlos-sen:
I.
[X.]er [X.] beabsichtigt zu entscheiden:
1.
[X.]ie richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der [X.] verstößt gegen Art.
103 Abs.
2 [X.].
2.
Eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßi-gen) [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei ist [X.] unzulässig.
II.
[X.]er [X.] fragt bei den übrigen Strafsenaten an, ob sie der beabsichtigten Entscheidung zustimmen und [X.] Rechtsprechung aufgeben.

Gründe:
I.
[X.]as Landgericht
hat den Angeklagten L.

wegen [X.]iebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei in neunzehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von sechs Jahren, den Angeklagten E.

wegen [X.]iebstahls oder ge-werbsmäßiger Hehlerei in achtzehn Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Im Übrigen hat es die Angeklagten freigesprochen. Gegen die Verurteilung richten sich die Revisionen der Angeklagten mit der [X.].
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3
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Bei den Angeklagten wurden
im Rahmen von [X.]urchsuchungen jeweils Gegenstände sichergestellt, die nach Überzeugung der [X.] entweder von den Angeklagten als Mittäter
-
möglicherweise neben anderen Tätern
-
in dem (für die [X.] näher konkretisierten) Tatzeitraum zwischen dem 26.
März 2007 und dem 20.
Juni 2009 gestohlen worden waren, oder die sie vor Beginn der [X.]urchsuchung am 23.
Juni 2009 durch Hehlerei erlangt hatten. [X.]ie [X.] hat die Angeklagten insoweit wegen [X.]iebstahls gemäß §§
242 Abs.
1, 243 Abs.
1 Satz
2 Nr.
3 StGB o d e r gewerbsmäßiger Hehlerei im Sinne der §§
259 Abs.
1, 260 Abs.
1 Nr.
1 StGB verurteilt. [X.]ie Voraussetzungen einer sogenannten Postpendenzfeststellung gewerbsmäßiger Hehlerei hat es verneint, weil die Gewahrsamserlangung durch Mittäterschaft bei der [X.] der Sachen im Rahmen der [X.]iebstähle nicht ausgeschlossen werden konn-te. Weil der Strafrahmen für gewerbsmäßige Hehlerei gemäß §
260 Abs.
1 StGB eine höhere als die in §
243 Abs.
1 StGB angedrohte Mindeststrafe vor-sieht, ist die [X.] von dem Strafrahmen des §
243 Abs.
1 Satz
1 StGB ausgegangen.

II.
[X.]ie Beweiswürdigung des [X.] weist keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten auf. Auch die Ablehnung einer eindeutigen [X.] wegen gewerbsmäßiger Hehlerei aufgrund einer Postpendenzfeststellung ist rechtlich nicht zu beanstanden. [X.]eshalb stünde die Verurteilung im Weg der Wahlfeststellung zwischen [X.]iebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei im Ein-klang mit der bisherigen Rechtsprechung des [X.]. [X.]er [X.] beabsichtigt jedoch, diese Rechtsprechung aufzugeben.
[X.]ie dem
Wortlaut des Art.
103 Abs.
2 [X.] nicht zu entnehmende Mög-lichkeit der Verurteilung eines Angeklagten wegen [X.]iebstahls o
d
e
r ge-2
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werbsmäßiger Hehlerei beruht auf [X.]recht (unten III.). [X.]ies verstößt gegen den aus Art.
103 Abs.
2 [X.] folgenden Grundsatz (unten [X.]), dass keine Straftat vorliegt (unten [X.]) und keine Bestrafung erfolgen darf (unten [X.]), soweit dies nicht auf dem Gesetz beruht.
III.
[X.]ie Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung beruht auf [X.]recht, das vom [X.] zuerst für die Alternative von [X.]iebstahl oder Hehlerei entwickelt wurde. Eine gesetzliche Regelung in §
2b [X.], die eine gesetzesalternative Wahlfeststellung in unbegrenzter Weise vorsah, wurde vom [X.] aufgehoben. Seither fehlt eine Gesetzesbestimmung, die eine gesetzesalternative Wahlfeststellung, unter anderem zwischen (ge-werbsmäßigem) [X.]iebstahl oder gewerbsmäßiger Hehlerei, gestatten könnte.
1. Nach der anfänglichen Rechtsprechung des [X.]s wurde ei-ne alternative
Sachverhaltsfeststellung nur dann nicht beanstandet, wenn es sich bei den Alternativen um unterschiedliche Ausführungsarten desselben [X.] handelte ([X.], Urteil vom 18.
Juni 1920 -
II
476/20, [X.], 44). [X.]as im Schuldspruch genannte [X.]elikt musste eindeutig nachgewiesen sein ([X.], Urteil vom 29.
September 1884 -
Rep.
1763/84, [X.], 103, 104). Mit Blick auf den Grundsatz "nullum crimen sine lege" durfte eine Strafe nur ausgesprochen wer-den, wenn die zugrunde liegende Handlung einen bestimmten Straftatbestand erfüllte ([X.], Urteil vom 9.
November 1891 -
Rep.
2638/91, [X.], 213, 216). Eine Ausnahme hiervon kam nur in Frage, wenn der Straftatbestand selbst ver-schiedene Umstände als Modalitäten desselben [X.]elikts und dafür auch [X.] Strafe vorsah ([X.], Urteil vom 8.
April 1892 -
Rep. 822/92, [X.], 47, 48; Urteil vom 1.
Februar 1921 -
II 899/20, [X.], 228, 229; Urteil vom 19.
April 5
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1921 -
IV 483/21, [X.], 35 f.; Urteil vom 4.
Januar 1923 -
II 538/22, [X.], 174 f.).
[X.]avon wurde der Fall unterschieden, dass die vom Gericht in Betracht gezogenen Sachverhaltsalternativen unterschiedliche Straftatbestände erfüllten. In diesem Fall war weder eine eindeutige noch eine alternative Verurteilung möglich. [X.]as galt auch dann, wenn alternativ [X.]iebstahl oder Hehlerei in [X.] kamen ([X.], Urteil vom 30.
April 1919 -
III 156/19, [X.], 231, 232).
2. Von dieser Rechtsprechung rückten die [X.] Strafsenate des [X.]s durch Beschluss vom 2.
Mai 1934 -
1 [X.] 1096/33 ([X.], 257, 259 ff. mit [X.]. [X.] 106 [1935], 401, 408 ff.) ab, soweit es die Variante von [X.]iebstahl oder Hehlerei betraf. Sie führten aus, der Gesetzgeber habe zwar bewusst davon abgesehen, eine Regelung dieser Frage zu treffen. [X.]ie Recht-sprechung sei an den Willen des Gesetzgebers gebunden. [X.]ie zu beurteilende Fragestellung führe aus dem Aufgabenkreis der reinen Gesetzesanwendung hinaus. [X.]ie Rechtsprechung sei aber dazu berechtigt, zur Ergänzung einer im Verfahrensrecht vorhandenen Gesetzeslücke rechtsschöpferisch tätig zu wer-den, wobei sie "gleich dem Gesetzgeber arbeiten" müsse ([X.], 257, 259). [X.]ie Zulassung einer Wahlfeststellung zwischen [X.]iebstahl oder Hehlerei trage dem allgemeinen Rechtsempfinden Rechnung, weil es der Tat des Hehlers die-selbe sittliche Missbilligung angedeihen lasse, wie derjenigen des [X.]iebes ([X.], 257, 262). Für andere Tatbestandsalternativen wurde eine Wahlfest-stellung weiter abgelehnt ([X.], 257, 260 f.).
3. [X.]urch Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuchs vom 28.
Juni 1935 ([X.] 1935 I,
S. 839) wurde eine Regelung über die unbeschränkte Möglich-keit der gesetzesalternativen Verurteilung als §
2b [X.] eingeführt:

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"Steht fest, dass
jemand gegen eines von mehreren Strafgesetzen ver-stoßen hat, ist aber eine Tatfeststellung nur wahlweise
möglich, so ist der Täter nach dem mildesten Gesetz zu bestrafen."
Im Tenor des Strafurteils war danach beim Schuldspruch nur das [X.] anzuführen (§
267b Abs.
1 [X.]). Bei der Strafzumessung wurde geprüft, welche Strafe für die alternativ in Frage kommenden Taten jeweils [X.] wäre, worauf die mildeste dieser Strafen verhängt wurde (vgl. [X.], Urteil vom 24.
September 1935 -
1
[X.] 671/35, [X.], 369, 374).
§
2b [X.] wurde durch Gesetz des [X.]s für [X.]eutsch-land Nr.
11 vom 30.
Januar 1946 ([X.] in [X.]eutschland S.
55) aufgehoben (vgl. dazu [X.], [X.]ie Aufhebung von [X.] Gesetzen durch den [X.] [1945 -
1948], 1992, S.
83 ff.).
4. [X.]er [X.] knüpfte ab 1951, wie vor ihm unter anderem schon der [X.] ([X.], Urteil vom 20.
Juni 1949

[X.] 198/49, [X.] 2, 89, 93), wieder an den Beschluss der [X.] Strafsenate des [X.]s an. Er führte aus, durch Aufhebung des §
2b [X.] sei die Möglichkeit für [X.] nicht generell unzu-lässig geworden ([X.], Urteil vom 19.
April 1951 -
3 StR 165/51, [X.]St 1, 127, 128; Urteil vom 21.
Juni 1951 -
4 StR 26/51, [X.]St 1, 275, 276). Zunächst wurden [X.], deren Sachverhaltsalternativen dasselbe Strafge-setz erfüllen -
sogenannte unechte [X.] -
als zulässig angesehen ([X.], Urteil vom 11.
August 1955 -
4 [X.]), (echte) gesetzesalternative [X.] dagegen aus rechtsstaatlichen Gründen im Allgemeinen nicht. [X.]avon wurden unter Bezugnahme auf den Beschluss des [X.]s wiederum Ausnahmen zugelassen.

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Auch der Große [X.] des [X.] für Strafsachen knüpfte an den Beschluss der [X.] Strafsenate des [X.]s an ([X.], Beschluss vom 15.
Oktober 1956 -
GSSt 2/56, [X.]St 9, 390, 392 ff. mit [X.]. [X.]reher M[X.]R 1957, 179 f. und [X.] 1957, 126 ff.). Er betonte, daraus habe sich die Lehre von der Notwendigkeit einer rechtsethischen und psychologi-schen Vergleichbarkeit der alternativ in Frage kommenden Vorwürfe entwickelt (krit. Zeiler [X.] 72 [1960], 4, 15).
[X.]ie Annahme der Zulässigkeit einer gesetzesalternativen Wahlfeststel-lung wegen rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit betraf [X.] erneut nur die Alternative zwischen [X.]iebstahl oder Hehlerei ([X.], Urteil vom 12.
September 1951 -
4 StR 533/51, [X.]St 1, 302, 304; Urteil vom 2.
Oktober 1951 -
1 [X.], [X.]St 1, 327, 328; Urteil vom 16.
April 1953
-
4
StR 377/52, [X.]St 4, 128, 129;
Urteil vom 4.
[X.]ezember 1958 -
4
StR 411/58, [X.]St 12, 386, 388; Urteil vom 4.
[X.]ezember 1958 -
4
StR 411/58, [X.]St 12, 386, 388), im Folgenden aber auch weitere Konstellationen, wie [X.] die Alternative zwischen Raub oder räuberischer Erpressung ([X.], Urteil vom 12.
Januar 1954 -
1 StR 631/53, [X.]St 5, 280, 281), [X.]iebstahl oder [X.] ([X.], Urteil vom 21.
Oktober 1970 -
2 StR 316/70, [X.]St 23, 360 f.), Betrug oder Hehlerei ([X.], Urteil vom 20. Februar 1974 -
3 StR 1/74, NJW 1974, 804, 805; krit. [X.], Urteil vom 23. Februar 1989 -
4 [X.], NJW 1989, 1867).
Erweiterungen der richterrechtlichen Zulassung von gesetzesalternativen Verurteilungen haben bei der Möglichkeit mehrerer Sachverhalts-
und Tatbe-standsvarianten stattgefunden, so bei den Varianten des [X.]iebstahls oder der Unterschlagung oder der Hehlerei ([X.], Urteil vom 26.
Juli 1961 -
2
StR 190/61, [X.]St 16, 184,
186 f.), oder bei den Varianten des [X.]iebstahls oder der Hehlerei oder der Beihilfe zum [X.]iebstahl in Tateinheit mit Hehlerei ([X.], Urteil 14
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vom 30.
Juni 1960 -
2
StR 275/60, [X.]St 15, 63, 64 ff.). Ferner wurde in der Rechtsprechung des [X.] angenommen, dass [X.] bei einer der Alternativen einer gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht entgegenstehen, wenn die Grundgestaltung rechtsethisch und psycholo-gisch vergleichbare Tatbestände betrifft ([X.], Urteil vom 17.
Oktober 1957
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4
StR 73/57, [X.]St 11, 26, 28). In einem solchen Fall muss sich die [X.] auf das Vergleichbare beschränken, so etwa bei
den Alternativen von schwerem Raub oder Unterschlagung, wobei auf [X.]iebstahl oder Unterschla-gung erkannt wird ([X.], Urteil vom 15.
Mai 1973 -
4 [X.], [X.]St 25, 182, 183 f. mit [X.].
[X.] NJW 1973, 1804 ff.; anders für Raub oder Heh-lerei [X.], Urteil vom 11.
November 1966 -
4 [X.], [X.]St 21, 152, 153 f.).
5. [X.]er Bundesgesetzgeber hat darauf hingewiesen, bei der aufgehobe-nen Regelung des §
2b [X.] habe es sich nicht um typisch nationalsozialisti-sches Recht gehandelt. [X.]ie obersten Gerichte hätten sich wieder der Recht-sprechung des [X.]s angeschlossen. [X.]er [X.] sei zum Teil darüber hinausgegangen. Unter diesen Umständen könne die Frage, wie die Grenzen für die Zulässigkeit von [X.] zu zie-hen sind, "der Rechtsprechung und dem Schrifttum überlassen" werden (BT-[X.]rucks. I/3713 S.
19).
IV.
1. [X.]ie Rechtsprechung des [X.] hat insgesamt am An-satz des [X.]s festgehalten, dessen richterrechtliche Ausnahme vom Grundsatz der Unzulässigkeit von gesetzesalternativen Verurteilungen aber so ausgedehnt, dass von einer grundsätzlichen Anerkennung der Wahlfeststellung gesprochen wird. [X.]ie Erweiterung des Anwendungsbereichs der Rechtsfigur 17
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der echten Wahlfeststellung hat das Regel-
und [X.], jedoch ihren Rechtscharakter als richterrechtliche Ausnahme von den Grundsätzen "nullum crimen sine lege" und "nulla poena sine lege" nicht verän-dert. Es wurden auch keine neuen Gründe für ihre Legitimation genannt. [X.]ie Frage nach
der Vereinbarkeit mit dem Gesetzlichkeitsprinzip des Art.
103 Abs.
2 [X.] ist nicht gestellt worden. Auch [X.]recht ist aber an Art.
103 Abs.
2 [X.] zu messen, soweit es materiellrechtlicher Natur ist (vgl. [X.], Urteil vom 22.
August 1996 -
4 [X.], [X.]St 42, 235, 241). [X.]ie Nachprüfung ergibt, dass eine gesetzesalternative Verurteilung, auch in den Fällen der Alter-native von [X.]iebstahl oder Hehlerei, mit dem Gesetzesvorbehalt für das [X.] gemäß Art.
103 Abs.
2 [X.] unvereinbar ist.
2. Es handelt
sich bei der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht nur um richterrechtliche Rechtsfortbildung im Bereich des Strafverfahrensrechts, für die Art.
103 Abs.
2 [X.] nicht gelten würde. Vielmehr wirkt die Rechtsfigur straf-begründend; sie verletzt daher das
Analogieverbot aus Art.
103 Abs.
2 [X.].
a) Art.
103 Abs.
2 [X.] gewährleistet, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde.
[X.]araus folgt ein strenger Gesetzesvorbehalt für das Strafrecht, der die Strafgerichte auf bloße Rechtsanwendung beschränkt (vgl. [X.], Beschluss vom 10.
Januar 1995 -
1 BvR 718/89 u.a., [X.]E 92, 1, 12) und richterrecht-liche Rechtsfortbildung mit strafbegründender Wirkung ausschließt (vgl. [X.] in: von [X.]/[X.], [X.], 6.
Aufl., Art.
103 Rn.
26). [X.]er Gesetzgeber hat durch Festlegung der tatbestandlichen Voraussetzungen zu entscheiden, ob und in welchem Umfang ein bestimmtes Rechtsgut mit den Mitteln des Strafrechts ver-teidigt werden muss. [X.]en Strafgerichten ist es verwehrt, die gesetzgeberischen 19
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Entscheidungen in strafausdehnender Weise zu korrigieren ([X.], Beschluss vom 7.
[X.]ezember 2011 -
2 BvR 2500/09 u.a., [X.]E 130, 1, 43). [X.]ies gilt auch, wenn durch die Gesetzesbindung Einzelfälle aus dem Anwendungsbe-reich eines Strafgesetzes herausfallen, obwohl sie ähnlich strafwürdig erschei-nen wie das vom Strafgesetz erfasste Verhalten. Aus dem Erfordernis gesetzli-cher Bestimmtheit der Strafbarkeit folgt ein Verbot analoger oder gewohnheits-rechtlicher Strafbegründung. Ausgeschlossen ist jede Rechtsanwendung, die über den Inhalt einer Sanktionsnorm hinausgeht ([X.], Beschluss vom 23.
Oktober 1991 -
1 BvR 850/88, [X.]E 85, 69, 78). Auch dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale nicht so ausgelegt werden, dass sie in anderen Tatbe-standsmerkmalen aufgehen; es besteht ein Verbot der "Entgrenzung" oder "Verschleifung" von [X.] ([X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2 BvR 2559/08 u.a., [X.]E 127, 170, 198).
An diesem Maßstab gemessen ist die gesetzesalternative Verurteilung mit Art.
103 Abs.
2 [X.] unvereinbar.
b) Art.
103 Abs.
2 [X.] bezieht sich nur auf die materiellen Voraussetzun-gen der Strafbarkeit und die Strafandrohung, nicht auf Regeln des Strafverfah-rensrechts (vgl. [X.] in: [X.]/Montiel/Schuhr [Hrsg.], Gesetzlichkeit und Strafrecht, 2012, S.
233, 239 ff. [X.]). Von Befürwortern der gesetzesalternati-ven Wahlfeststellung wird zu deren Legitimation angenommen, es handele sich um eine prozessuale Gestaltung (vgl. [X.] 1953, 33, 38; [X.] GA 2013, 271, 273), weil die alternativ in Frage kommenden Straftatbestände gesetzlich bestimmt seien und die Entscheidung nur von der Anwendung des Zweifelssat-zes abhängig sei. [X.]iese Argumentation greift indes zu kurz. [X.]ie gesetzesalter-native Wahlfeststellung wirkt vielmehr auch im materiellrechtlichen Sinn straf-barkeitsbegründend.
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aa) Materielles Strafrecht umfasst die Gesamtheit der Rechtsnormen, die bestimmte, für das gesellschaftliche Zusammenleben als schädlich angesehene Handlungen definieren und unter Strafe stellen sowie die Art und Höhe der [X.] Strafe bestimmen ([X.], Urteil vom 10.
Februar 2004 -
2 BvR 834, 1588/02, [X.]E 109, 190, 212). Strafverfahrensrecht betrifft dagegen die ver-fahrensmäßigen Voraussetzungen der Verfolgung von
Straftaten sowie die Art und Weise ihrer [X.]urchführung. [X.]as Strafverfahrensrecht hat im Verurteilungs-fall die Findung eines bestimmten Schuldspruchs zum Ziel und entspricht inso-weit dem materiellen Strafrecht, das nur scharf voneinander abgegrenzte [X.] kennt (vgl. [X.], Urteil vom 11.
November 1966 -
4 [X.], [X.]St 21, 152). [X.]as Bestimmtheitsgebot aus Art.
103 Abs.
2 [X.] und der Schuldgrundsatz verlangen, dass der [X.] die tatsächlichen Voraussetzun-gen des Straftatbestands feststellt (vgl. [X.] 1992, 545, 561).
[X.]) [X.]ie gesetzesalternative Wahlfeststellung ist nicht nur, wie etwa der [X.], eine Entscheidungsregel; denn die Rechtsfigur beeinflusst die Entscheidung durch die Vorgabe, dass bei einer exklusiven Sachverhaltsalter-nativität nicht nur eine bestimmte Verurteilung oder ein Freispruch in Frage kommen, sondern auch eine dritte Entscheidungsvariante. Insoweit steht
die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung im Spannungsverhältnis zum [X.].
Wenn
die Voraussetzungen der alternativ in Frage kommenden Straf-normen jeweils nicht sämtlich zur Überzeugung des Tatgerichts feststellbar sind, führt die gesetzesalternative Verurteilung, die keinen eindeutigen Schuld-spruch anhand des mildesten Gesetzes zulässt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Mai 1973 -
4 [X.], [X.]St 25, 182, 186), nicht zur Anwendung einer der in Frage kommenden Strafnormen (vgl. [X.], Urteil vom 4.
[X.]ezember 1958
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4 StR 411/58, [X.]St 12, 386, 389), sondern zur Aburteilung nur aufgrund 24
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eines gemeinsamen Unrechtskerns; denn aus der exklusiven Alternativität von zwei Verdachtsfällen ergibt sich eine die Aburteilung tragende Sachverhaltsge-wissheit nur in Bezug auf einen solchen Unrechtskern; sie lassen sich dagegen nicht zu einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden (vgl. [X.] 1992, 545, 565). Schließen sich die in Betracht kommenden Tatbestände gegenseitig aus, fehlt in der [X.] jeweils der Nachweis eines Tatbe-standsmerkmals bei beiden Strafnormen. [X.]ie wahldeutige
Verurteilung erfolgt nur aufgrund eines "Rumpftatbestands" (vgl. [X.], Verurteilungen im [X.], 1976, S.
262 ff.). [X.]ies läuft auf eine "Entgrenzung" von Tatbeständen oder auf "Verschleifung" zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung der [X.], die über die Verschleifung von verschiedenen [X.] ei-ner einzigen Strafnorm (vgl. [X.], Beschluss vom 23.
Juni 2010 -
2 BvR 2559/08, 105, 491/09, [X.]E 126, 170, 198) noch weit hinausgeht. [X.]ie [X.] beruht nämlich praktisch auf einer ungeschriebenen dritten Norm (vgl. Endruweit, [X.]ie Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der [X.] und persona-len Gleichwertigkeit von Straftaten, 1973, S.
270; Freund in: Festschrift für [X.], 2013, S.
35, 49; [X.]/Gaede, StGB, §
1 Rn.
51; [X.], Strafrecht. Allge-meiner Teil, 1997, S.
96; [X.] 104 [1934], S.
161, 166; H.
Mayer, [X.].
Allgemeiner Teil, 1953, S.
417), die -
angeblich -
übereinstimmende [X.] der beiden gerade nicht zur Anwendung gelangenden Normen in sich vereinigen soll. [X.]a es an einem gemeinsamen Tatbestandsmerkmal fehlt, wird dies in Gestalt einer -
angeblichen -
rechtsethischen "[X.]" fiktiv ergänzt (hierzu im Folgenden).
[X.]ie materiellrechtliche Einordnung der Rechtsfigur der echten Wahlfest-stellung wird durch ihre Erweiterung in der Rechtsprechung des [X.] bestätigt. Sie hat das Kriterium der rechtsethischen und [X.]
-
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schen Vergleichbarkeit der in Frage kommenden Straftatbestände als [X.] entwickelt. [X.]abei handelt es sich zweifelsohne um ein materiell-rechtliches Element (vgl. Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus in Strafrecht und Strafprozess-recht, 1976, S.
219), anhand dessen über das Vorliegen von Schuld und das Erfordernis von Strafe entschieden wird.
Eine rechtsethische Gleichwertigkeit
ist nach der Rechtsprechung des [X.] dann gegeben, wenn bei Berücksichtigung aller Umstände, die den Unrechtscharakter der Straftatbestände ausmachen, den möglichen Taten im Rechtsempfinden der Allgemeinheit eine ähnliche sittliche Bewertung zuteil
wird; psychologische Gleichwertigkeit liegt nur bei einer einigermaßen gleichgearteten seelischen Beziehung des [X.] zu den alternativ in Frage kommenden Verhaltensweisen vor ([X.], Urteil vom 18.
September 1984
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StR 483/84, [X.], 123). [X.]amit füllt das Kriterium die Lücke zwischen den alternativ in Frage kommenden Tatbeständen und erfüllt die Funktion eines Tatbestandsmerkmals der ungeschriebenen dritten Strafnorm.
Wäre die gesetzesalternative Wahlfeststellung dagegen nur ein [X.] Institut, so bedürfte es des [X.] nicht. [X.]ann wäre jedoch die unbegrenzte Möglichkeit zur gesetzesalternativen Wahlfeststel-lung eröffnet (dafür etwa [X.]reher M[X.]R 1957, 179, 180; von [X.] NJW 1963, 1533 ff.; Zeiler [X.] 72 [1960], 4, 20), die durch Aufhebung von §
2b [X.] gerade entfallen ist.
Besitzt die Konstruktion der gesetzesalternativen Wahlfeststellung aber einen materiellrechtlichen Regelungsgehalt, so ist ihre Zulässigkeit insgesamt am Maßstab des Art.
103 Abs.
2 [X.] zu messen (vgl. [X.], StGB Nach §
2 Rn.
81).
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c) [X.]as grundrechtsgleiche Recht
des Angeklagten aus Art.
103 Abs.
2 [X.] enthält keine Schranke, die eine richterrechtliche Ausnahme gestatten könnte. Auf Abwägungen nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, der nur eine "Schranken-Schranke" bilden würde, kommt es daher ebenfalls nicht an; denn der Verfassungsgeber selbst hat die Abwägung der gegenläufigen rechts-staatlichen Gesichtspunkte mit Art.
103 Abs.
2 [X.] bereits zugunsten eines un-eingeschränkten [X.] für das Strafrecht getroffen. [X.]aher ist es nicht zulässig, das Gesetzlichkeitsprinzip mit Hinweis auf Gebote materieller Strafgerechtigkeit durch [X.]recht zu beschränken. [X.]ie zur Legitimation der gesetzesalternativen Wahlfeststellung angeführten Gründe, die ausschließlich auf einer Abwägung von Gerechtigkeitsüberlegungen und kriminalpolitischen Erwägungen beruhen (vgl. [X.], Beschluss vom 2.
Mai 1934 -
1
[X.] 1096/33, [X.], 257, 260), halten einer Überprüfung anhand der Verfassungsnorm nicht
stand.
[X.]er vom [X.] angenommene
Missstand im Fall der Nichtfest-stellbarkeit von [X.]iebstahl oder Hehlerei als Ursache für den festgestellten Ge-wahrsam eines Angeklagten an gestohlenen Gegenständen ([X.] aaO, [X.], 257, 262) ist auch in der Rechtsprechung des [X.], welche die gesetzesalternative Wahlfeststellung zur "Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse" fordert ([X.], Urteil vom 4.
[X.]ezember 1958 -
4 StR 411/58, [X.]St 12, 386, 388), als tragender Grund für die Rechtsfigur angeführt worden. Soweit sie in der Literatur befürwortet wird, werden ebenfalls nur die Einzelfallgerechtigkeit und kriminalpolitische Be-dürfnisse zur Begründung genannt (LK/[X.]annecker, 12.
Aufl., [X.]. §
1 Rn.
8; [X.]/[X.], Strafrecht. Allgemeiner Teil, Teilband
1, 8.
Aufl., §
10
III Rn.
26; SSW/Satzger, StGB, 2.
Aufl., §
1 Rn.
71). [X.]as allgemeine Rechtsempfinden und die bloße Behauptung eines Strafbedürfnisses können aber keine Aufwei-chung des Gesetzlichkeitsprinzips rechtfertigen.
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d) [X.]ie gesetzesalternative Verurteilung kann sich schließlich nicht auf ei-ne gesetzgeberische Entscheidung außerhalb der alternativ in Frage kommen-den Straftatbestände stützen. [X.]aher kann ein bewusstes Offenlassen der Frage durch den Gesetzgeber
der Reichsjustizgesetze (Hahn, [X.]ie gesamten Materia-lien zu den Reichsjustizgesetzen, Bd.
3, S.
223) und durch den Bundesgesetz-geber (BT-[X.]rucks. I/3713 S.
19) die richterrechtliche Wahlfeststellung nicht legi-timieren.
[X.]er Gesetzgeber des 3.
Strafrechtsänderungsgesetzes (Strafrechts-bereinigungsgesetz), hat sich nach einer anfänglichen Regelungsankündigung ([X.] 1953, 33, 40) "wohlweislich gehütet", eine dem §
2b [X.] entspre-chende Regelung wiedereinzuführen (vgl. [X.].
[X.], [X.] zur [X.], Bd.
II, 1957, §
244 Rn.
16). Er hat zwar mit Blick auf die Rechtsprechung des [X.] bewusst auch von einer begrenzten Regelung abgese-hen (BT-[X.]rucks. I/3713 S.
19). [X.]er Gesetzgeber kann sich indes der Aufgabe, die Voraussetzungen
der Strafbarkeit selbst zu bestimmen, nicht durch Verweis auf mögliches [X.]recht entziehen.
3. Im Übrigen müssen nach Art.
103 Abs.
2 [X.] auch die Grundlagen der Strafbemessung eindeutig sein ("nulla poena sine lege"). [X.]em Gesetz muss nicht nur entnommen werden, wann Strafen einer bestimmten Art zu verhängen sind und welcher Strafrahmen dafür gilt, sondern auch nach welchen [X.] innerhalb dieses Rahmens die Zumessung der Strafe zu erfolgen hat (vgl. [X.], Urteil vom 20.
März 2002 -
2 BvR 794/95, [X.]E 105, 135, 164). Zur Herbeiführung einer der Schuld des [X.] angemessenen Strafe reicht nicht nur ein quantitativer Strafrahmenvergleich der alternativ in Frage kommenden Normen aus, sondern es muss auch die Qualität der Strafe mit Blick auf eine bestimmte strafbare Handlung und diesbezügliche Schuld bewer-33
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tet werden. [X.]er [X.] liegt in der konkret begangenen Tat, die auch [X.] nicht durch gesetzesalternative Verurteilung offen gelassen werden darf.
Bleibt für den Strafrichter unklar, welche Unrechtshandlung überhaupt begangen wurde und welche Strafnorm einschlägig ist, so kann seine Strafzu-messung aufgrund einer nur per Saldo festgestellten Schuld des Angeklagten nicht im Einklang mit der gesetzlichen Vorwertung erfolgen (vgl. [X.] 1992, 545, 562 ff.). Lässt der Strafrichter offen, welcher Straftatbestand [X.] ist und greift er nur auf den geringsten Strafrahmen aus den Alternati-ven zurück, begleiten zwangsläufig Ungenauigkeiten den [X.]; diese sind mit Art.
103 Abs.
2 [X.] unvereinbar (vgl. [X.] aaO, [X.]E
105, 135, 159 für die Vermögensstrafe). [X.]ie Umwertung der [X.] in ein Strafquantum gelingt bei der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht im Einklang mit einem bestimmten Gesetz (vgl. [X.] 1971, 257, 268 f.). [X.]as macht der vorliegende Fall deutlich: Geht es entwe-der um [X.] durch Mittäter mit großem Sachschaden und mit umfangreicher [X.]iebesbeute oder um eine später -
auch als andere Tat im pro-zessualen Sinn
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begangene Hehlerei durch Alleintäter in Bezug auf einzelne Beutestücke, so sind die Tatbilder derart verschieden, dass sie bei der Straf-bemessung nicht alternativ als Grundlage einer gesetzeskonformen Strafzu-messung dienen können. Weder besteht Gleichartigkeit des besonderen Un-rechtscharakters der alternativ in Frage kommenden Sachverhalte und [X.] (vgl. Zeiler [X.] 72 [1960], 4, 16), noch dieselbe seelische Beziehung des [X.] zur Tat (vgl. [X.]reher M[X.]R 1970, 369; [X.] 1988, 531, 537; J.
Schulz in: [X.]/[X.] [Hrsg.], Beiträge zur gesamten [X.]swissenschaft, 2007, 1, 7).
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4. [X.]ie Anfrage des [X.]s beschränkt sich auf die richterrechtliche Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung. [X.]ie oben dargelegten Einwände gelten nicht, wenn unter Beachtung des Art.
103 Abs.
2 [X.] ein ein-deutiger Schuldspruch möglich ist.
Fischer [X.]Eschelbach

Ott

Zeng

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