Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.12.2022, Az. 2 StR 437/20

Das [X.] hat den Angeklagten [X.]unter Freisprechung im Übrigen wegen Betruges in neun Fällen, wobei es in zwei Fällen beim Versuch blieb, ferner wegen Beihilfe zum Betrug und Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Den Angeklagten [X.]hat es wegen Betruges in fünf Fällen, wobei es in einem Fall beim Versuch blieb, zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten verurteilt, deren Vollstreckung es zur Bewährung ausgesetzt hat. Die Angeklagte [X.].    hat das [X.] unter Freisprechung im Übrigen wegen „7-facher Beihilfe zum Betrug“ und Beihilfe zum versuchten Betrug zu einer Gesamtgeldstrafe von 270 Tagessätzen zu je 10 Euro verurteilt. Außerdem hat es [X.] getroffen. Gegen dieses Urteil richten sich die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten Revisionen der Angeklagten; der Angeklagte [X.]beanstandet zudem das Verfahren. Die Rechtsmittel haben den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen sind sie unbegründet (§ 349 Abs. 2 StPO).

Soweit es die Fälle 28 bis 109 der Urteilsgründe betrifft, hat das [X.] folgende Feststellungen und Wertungen getroffen:

1. Der [X.]     und der zwischenzeitlich verstorbene frühere Mitangeklagte Sc.     kamen überein, über die Internetplattform „T.       “, auf die sie der Angeklagte [X.]aufmerksam gemacht hatte, bei einer Vielzahl verschiedener Händler Autoreifen auf Rechnung zu bestellen. Als Käuferin sollte die durch [X.]     beherrschte [X.] auftreten. [X.]     und Sc.     planten, gegenüber den [X.] ihre Bereitschaft zur Zahlung des Kaufpreises vorzutäuschen. Tatsächlich wollten sie den Kaufpreis nicht zahlen, aber die gelieferten Autoreifen zu einem günstigen Preis an Dritte weiterveräußern. Dementsprechend registrierte Sc.     die [X.] auf der Internetplattform. Im Zeitraum zwischen dem 26. Oktober 2016 und dem 7. November 2016 bestellte Sc.     jeweils auf Weisungen durch [X.]     in 82 Fällen Reifensätze im Gesamtwert in Höhe von 64.093,61 Euro. Die Reifen wurden jeweils an eine von zwei vorher durch [X.]     und Sc.     festgelegte Adressen geliefert, wobei dort zur Vorspiegelung des Bestehens eines tatsächlich dort nicht vorhandenen Firmensitzes jeweils ein Schild mit der Aufschrift der [X.] angebracht wurde. Die gelieferten Autoreifen wurden an Dritte veräußert, vereinzelt auch verschenkt oder über die Internet-Plattform „e.   “ versteigert. Zahlungen an die Reifenhändler wurden nicht geleistet.

Der Angeklagte [X.]erhielt in Kenntnis der deliktischen Herkunft zumindest drei von ihm bei [X.]     unter Angabe der gewünschten Reifengröße bestellte Reifensätze. Dass [X.]an Betrugshandlungen beteiligt war, hat die [X.] nicht festzustellen vermocht.

Um [X.]      und Sc.     zu unterstützen, nahm die Angeklagte [X.].   für diese an vier Tagen Reifenlieferungen entgegen, wobei sie einen betrügerischen Hintergrund zumindest für möglich hielt und billigend in Kauf nahm.

2. Das Verhalten des [X.] [X.]     und des früheren Mitangeklagten Sc.     in den Fällen 28 bis 109 hat das [X.] als Betrug in 82 Fällen zum Nachteil der verschiedenen Reifenhändler gewertet. Hierzu habe die Angeklagte [X.].    in vier Fällen Beihilfe geleistet. Der Angeklagte [X.]habe sich der Hehlerei schuldig gemacht.

Verfahrenshindernisse liegen aus den zutreffenden Gründen der Antragsschrift des [X.] vom 17. März 2021 nicht vor.

Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.]bleibt ohne Erfolg. Die Revisionen der Angeklagten decken jedoch sachlich-rechtliche Mängel des Urteils auf, was zu dessen teilweiser Aufhebung führt, die gemäß § 357 StPO auf den [X.] [X.]     zu erstrecken ist.

1. Die Verfahrensrüge des Angeklagten [X.], mit der dieser ein Beweisverwertungsverbot geltend macht, ist unzulässig:

a) Er beanstandet die Nichtbeachtung eines [X.] hinsichtlich der Ergebnisse einer Telekommunikationsüberwachung in einem weiteren gegen den [X.] [X.]     geführten Ermittlungsverfahren. Nach der Rechtsprechung des [X.] muss einer Beweisverwertung in dieser Konstellation aber bei dem Tatgericht widersprochen werden, um sich ein entsprechendes Rügerecht zu erhalten (vgl. [X.], Beschluss vom 7. März 2006 – 1 [X.], [X.]St 51, 1, 3; Beschluss vom 15. August 2000 – 5 StR 223/00, bei [X.] NStZ-RR 2001, 260; Beschluss vom 16. Februar 2016 – 5 StR 10/16, [X.], 771, 772). Der Widerspruch muss dabei zumindest so begründet werden, dass die Angriffsrichtung deutlich wird (vgl. [X.], Beschluss vom 11. September 2007 – 1 [X.], [X.]St 52, 38, 42). Daran fehlt es hier.

b) Nach dem Protokoll der Hauptverhandlung hat sich der Angeklagte [X.]ohne eigene Begründung dem Widerspruch des [X.] [X.]    angeschlossen. Seine eigene Angriffsrichtung hat er nicht aufgezeigt. Dies wäre aber erforderlich gewesen, weil der Widerspruch des [X.] sich nur auf ihn betreffende Taten in dem weiteren gegen den [X.] [X.]     geführten Verfahren bezog; ein Zusammenhang seiner Widerspruchsbegründung mit der Rechtsposition des Angeklagten bestand nicht. Mithin fehlt es an einem ausreichend begründeten Widerspruch des Angeklagten [X.]gegen die Beweisverwertung. Dies hat zur Folge, dass seine Verfahrensrüge präkludiert ist.

2. Die Verurteilung der Angeklagten [X.]und [X.]     in den Fällen 28 bis 109 der Urteilsgründe hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Der [X.] gemäß § 263 Abs. 1 StGB setzt voraus, dass die Täuschungshandlung des [X.] zu einem Irrtum des Getäuschten und dieser zu einer Vermögensverfügung mit der Folge der Verursachung eines Vermögensschadens geführt hat. Liegt die Betrugshandlung in der Bestellung von Waren im Internet-Versandhandel, muss das Urteil auch Feststellungen dazu enthalten, welche irrigen Vorstellungen die Person hatte, welche die Verfügung getroffen hat. Dazu ist es regelmäßig erforderlich, die jeweils irrende Person zu ermitteln und zu vernehmen (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 13. September 2017 – 4 StR 88/17 mwN). Es genügt nicht, die Person in der Annahme nicht zu vernehmen, dass es selbstverständlich sei, die Mitarbeiter von [X.] führten eine Bestellung grundsätzlich im Vertrauen auf die Zahlungswilligkeit des Bestellers aus (vgl. Senat, Beschluss vom 17. Juni 2014 – 2 [X.], [X.], 644, 645). Nur in bestimmten Konstellationen eines normativ geprägten Vorstellungsbildes des [X.] kann das Tatgericht in Fällen gleichförmiger, massenhafter oder routinemäßiger Geschäfte seine Überzeugung von täuschungsbedingten Fehlvorstellungen auf der Grundlage eines sachgedanklichen Mitbewusstseins auf aussagekräftige Indizien stützen, wobei er dies aber auch im Urteil darzulegen hat (vgl. Senat, Beschluss vom 4. Dezember 2019 – 2 [X.], NStZ-RR 2020, 117, 118 mwN; s.a. [X.], [X.] 2020, 318 ff.; [X.], StraFo 2019, 186 ff.).

b) Das [X.] hat keine Feststellungen dazu getroffen, dass in den Fällen 28 bis 109 der Urteilsgründe Mitarbeiter der Reifenhändler die Bestellungen geprüft und sich bei der Verfügung über die Vermögensgegenstände über die Zahlungsbereitschaft der Besteller geirrt haben. Auf konkrete Feststellungen zur Irrtumsfrage kann hier auch nicht verzichtet werden, denn der Vorgang ist nicht selbsterklärend. Vor dem Hintergrund der Abwicklung der [X.] über eine Internetplattform ist es insbesondere nicht ausgeschlossen, dass ein automatisierter Bearbeitungsvorgang in Gang gesetzt wurde. Die Beweisgründe des Urteils verhalten sich ebenfalls nicht zur Frage eines relevanten Irrtums der [X.].

c) Der genannte Rechtsfehler betrifft den [X.] [X.]    in gleicher Weise, so dass die Aufhebung des Urteils in den Fällen 28 bis 109 der Urteilsgründe auf die Revisionen der Angeklagten nach § 357 StPO auf ihn zu erstrecken ist (vgl. Senat, Beschluss vom 22. September 2011 – 2 [X.], [X.], 52).

d) Die Aufhebung des Urteils in den Fällen 28 bis 109 entzieht den verhängten Gesamtstrafen für die Angeklagten [X.], [X.].    und den [X.] [X.]      die Grundlage. Der [X.] gegen [X.]     bleibt unberührt.

e) Die bisher getroffenen Feststellungen sind von den genannten [X.] nicht betroffen und können aufrechterhalten bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO). Das neue Tatgericht kann ergänzende Feststellungen treffen, soweit sie nicht in Widerspruch mit den bisherigen treten.

f) Hinsichtlich des Angeklagten [X.]ist ergänzend auf Folgendes hinzuweisen: Das [X.] hat ihn wegen Hehlerei verurteilt, weil es nicht sicher festzustellen vermochte, dass er an Betrugshandlungen beteiligt war. § 259 Abs. 1 StGB setzt die gegen fremdes Vermögen gerichtete Vortat eines anderen voraus; ein Mittäter der Vortat kann kein „anderer“ sein (vgl. [X.], Beschluss vom 3. Dezember 2009 – 4 [X.] Rn. 6; MüKo-StGB/[X.], 4. Aufl., § 259 Rn. 58 mwN). Wenn das Tatgericht es unbeschadet seiner Zweifel jedenfalls für möglich gehalten hat, dass der Angeklagte [X.]als Mittäter an der Vortat beteiligt war, ihn aber wegen Hehlerei verurteilt hat, so hat es das Urteil auf Feststellungen zur Vortat eines anderen gestützt, zu denen es sich keine sichere Überzeugung gebildet hat (vgl. Senat, Beschluss vom 25. August 2020 – 2 StR 523/19 Rn. 12).

3. Die Verurteilung der Angeklagten [X.].    in den [X.], 161, 162 und 175 der Urteilsgründe ist im Ausspruch über die Höhe der Tagessätze rechtsfehlerhaft. Das [X.] hat die [X.] auf zehn Euro festgesetzt, ohne dies zu begründen. Die [X.] ergibt sich angesichts der Tatsachen, dass sich die Angeklagte in Untersuchungshaft befindet und kein Einkommen, wohl aber hohe Schulden hat, jedoch nicht von selbst.

4. Die [X.] sind teilweise rechtlich zu beanstanden.

a) Die Anordnung der Einziehung des Wertes von [X.]n hält hinsichtlich des Angeklagten [X.] sachlich-rechtlicher Prüfung nicht in vollem Umfang stand. Das [X.] hat ausgeführt, dass sich der einzuziehende Wert von [X.]n auf 14.000 Euro belaufe und sich aus einem Betrag in Höhe von 9.520 Euro in Fall 161 sowie 4.480 Euro in Fall 165 der Urteilsgründe zusammensetze. Die Feststellungen belegen aber nur den Eingang von 9.520 Euro auf dem Konto der durch den Angeklagten [X.]kontrollierten Ar.     AG im Fall 161. Feststellungen zu dem Erhalt von weiteren 4.480 Euro im Fall 165 hat das [X.] nicht getroffen. Daher ist die Einziehungsentscheidung aufzuheben, soweit sie einen 9.520 Euro übersteigenden Betrag betrifft.

b) Ferner bedarf das Urteil hinsichtlich der Einziehungsentscheidung gegen die Angeklagten [X.].    und [X.] der Korrektur.

aa) Ein Vermögenswert ist nach § 73 Abs. 1 StGB durch die Tat erlangt, wenn er dem Beteiligten in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestands so zugeflossen ist, dass er hierüber tatsächliche Verfügungsgewalt ausüben kann. Bei mehreren Beteiligten genügt es, dass sie eine faktische oder wirtschaftliche Mitverfügungsmacht erlangt haben, indem sie ungehinderten Zugriff auf den Vermögensgegenstand nehmen können (vgl. [X.], Beschluss vom 19. November 2019 – 1 [X.], [X.], 106 mwN). Unerheblich ist, ob und in welchem Umfang der Täter den Gegenstand weitergibt (vgl. [X.], Urteil vom 6. März 2019 – 5 StR 543/18, [X.], 234 mwN).

bb) Danach hat das [X.] hinsichtlich der Angeklagten [X.].    nicht bedacht, dass sich der von ihr erlangte Tatertrag in Höhe von 2.000 Euro zuvor auf dem Konto der von dem Angeklagten [X.]kontrollierten [X.].          GmbH befand und daher zunächst von diesem erlangt wurde. Die Weiterleitung des Betrags an [X.].    steht nicht entgegen. Daher haftet die Angeklagte [X.].    als Gesamtschuldnerin. Entsprechendes gilt hinsichtlich der Anordnung der Einziehung des Wertes von [X.]n in Höhe von 9.520 Euro bei dem Angeklagten [X.] . Dieser Betrag war zuvor auf dem Konto der [X.].          GmbH eingegangen und wurde durch [X.]an [X.]weitergeleitet, weshalb auch insoweit eine gesamtschuldnerische Haftung besteht.

cc) Der Senat ändert die [X.] entsprechend ab (§ 354 Abs. 1 StPO analog). Der namentlichen Benennung des weiteren Gesamtschuldners bedarf es nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 13. Juli 2021 – 3 [X.]/21 mwN).

c) Eine teilweise Aufhebung der [X.] gegen den Angeklagten [X.]ist nicht angezeigt. Er ist im Ergebnis nicht dadurch beschwert, dass das [X.] im Rahmen der Einziehungsentscheidung die an geschädigte Leasingunternehmen gezahlten Raten gemäß § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB zwar zu Gunsten des [X.] [X.]     , nicht jedoch zugunsten des Angeklagten [X.]vom Einziehungsbetrag abgezogen hat. Es hat zwar übersehen, dass die teilweise Erfüllung der den Unternehmen zustehenden Ansprüche durch [X.]     gemäß § 422 Abs. 1 Satz 1 BGB auch zu Gunsten des Angeklagten [X.]wirkte und insoweit zum Erlöschen gemäß § 73e Abs. 1 Satz 1 StGB führte. In sämtlichen dieser Fälle hat das [X.] jedoch – seinerseits rechtsfehlerhaft – zum Vorteil des Angeklagten [X.]angenommen, dass die von ihm an andere Beteiligte weitergereichten [X.] nicht durch ihn im Sinne von § 73 Abs. 1 StGB erlangt wurden. Die so zu Unrecht nicht berücksichtigten Beträge sind höher als die durch [X.]    an die Leasingunternehmen gezahlten und nicht auch gegenüber dem Angeklagten in Abzug gebrachten Beträge. Einer insoweit gebotenen Verrechnung steht § 358 Abs. 2 Satz 1 StPO nicht entgegen.

5. Wegen der langen Dauer des Revisionsverfahrens ist anzuordnen, dass ein Monat der gegen den Angeklagten [X.]verhängten Gesamtfreiheitsstrafe als bereits vollstreckt gilt. Das neue Tatgericht wird hinsichtlich der Angeklagten [X.]und [X.].    das Vorliegen einer Verfahrensverzögerung im Blick zu behalten haben.