Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.07.2012, Az. I ZR 102/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
I [X.]
Verkündet am:

12. Juli 2012

Führinger

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja

Kinderwagen II
[X.] Art. 10 Abs. 1 und 2, Art. 79 Abs. 1, Art. 89 Abs. 1 Buchst. d
a)
[X.], die ihre Ansprüche sowohl auf ein Gemeinschaftsgeschmacksmuster als auch auf ein wettbewerbswidriges Verhalten der Gegenseite stützt, verfolgt ihre [X.] in erster Linie aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster und nur [X.] aus einem wettbewerbswidrigen Verhalten, wenn die Klageanträge das gesamte Gebiet der [X.] umfassen.
b)
Der Schutzumfang des [X.] wird durch die Musterdichte bei den fraglichen Erzeugnissen einerseits und die Ausnutzung des Gestaltungsspielraums durch den Entwerfer und den dadurch erreichten Abstand des [X.] vom [X.] andererseits bestimmt.
c)
Aus dem Umstand, dass der informierte Benutzer übereinstimmenden Merkmalen des [X.] und des angegriffenen Modells, die durch eine technische [X.] bedingt sind, für den Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung beimisst, folgt nicht, dass er Unterschieden in Merkmalen, die eine technische Funktion erfül-len, ebenfalls nur eine geringe Bedeutung für den Gesamteindruck beilegt.
[X.], Urteil vom 12. Juli 2012 -
I [X.] -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der [X.]
Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-lung vom 12. Juli 2012 durch [X.]
Dr.
Bornkamm und die Richter Prof.
Dr.
Büscher, Prof.
Dr.
Schaffert, Dr.
Kirchhoff und Dr.
Löffler

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20.
Zivilsenats des [X.] vom 10.
Mai 2011 insoweit aufgehoben, als das Berufungsgericht hinsichtlich des Auskunfts-antrags (Antrag zu
I
2) und des Schadensersatzfeststellungsan-trags (Antrag zu
II) sowie hinsichtlich 1/4 der Kosten erster Instanz und der Kosten des Berufungsverfahrens zum Nachteil der [X.] erkannt hat.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Be-rufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin, eine in den [X.] ansässige Gesellschaft, vertreibt weltweit Produkte für Babys und Kleinkinder. Sie ist Inhaberin des am 3.
Juli 2003 angemeldeten und am selben Tag für "Kinderwagen"
eingetragenen so-1
-
3
-
wie am 3.
September 2003 bekanntgegebenen nachstehend wiedergegebenen Gemeinschaftsgeschmacksmusters Nr.
00004965503:

Die Klägerin vertreibt seit dem [X.] unter der Marke "[X.]"
das nachfolgend dargestellte Kinderwagenmodell "[X.]":

2
-
4
-

Vor der Anmeldung des [X.] erfolgte die Bekanntgabe des für "Stroller/Poussette d'enfants"
(Kindersportwagen) international registrierten nachstehenden Geschmacksmuster DM/061845:

Ebenfalls vor der Anmeldung des [X.] wurden die [X.], auszugsweise wiedergegebenen [X.] und [X.] veröffentlicht:

Patentanmeldung Internationale Veröffentlichungsnummer WO
99/02389
Figuren
3 und 6

3
4
-
5
-
US-Design-Patent 442
895
US-Design-Patent 456
319
US-Design-Patent 369
992

Gebrauchsmusteranmeldung DE
20208353
U1
Figuren 1 und 2

International registriertes Geschmacksmuster DM/062976

-
6
-
Die Beklagte zu
1 (nachfolgend auch Beklagte), deren
Geschäftsführer der Beklagte zu
2 ist,
ist eine in [X.] ansässige Gesellschaft, die in Eu-ropa Kinderwagen vertreibt. Sie bietet die im Klageantrag abgebildeten [X.] der Modelle "Fit+"
und "[X.]+"
an.

Die von der Beklagten zu
1 zuvor vertriebenen [X.] "Fit"
und "[X.]"
waren Gegenstand eines vorausgegangenen Rechtsstreits zwischen der Klägerin und der Beklagten zu
1 (vgl. [X.], Urteil vom 28.
September 2011

I
ZR
23/10, [X.], 512 = [X.], 558
Kinderwagen
I).

Die Klägerin sieht auch in dem Vertrieb der Kinderwagen der Modelle "Fit+"
und "[X.]+"
der Beklagten eine Verletzung ihres Gemeinschaftsge-schmacksmusters. Sie hat die von der Beklagten vertriebenen Kinderwagen zudem als wettbewerbsrechtlich unlautere Nachahmung ihres Modells "[X.]"
und wegen Irreführung des Publikums über die betriebliche Herkunft [X.].

Die Klägerin hat beantragt,

[X.]
die Beklagten zu verurteilen,

1.
es zu unterlassen,
Kinderwagen, die die nachstehenden Gestaltungsmerkmale aufweisen, im Gebiet der [X.] anzubieten und/oder anbieten zu lassen, in Verkehr zu bringen und/oder in Verkehr bringen zu lassen oder zu den vorstehend genannten Zwecken zu besitzen:
(1)
annähernd elliptisch geformter Rahmen aus [X.], des-sen Ellipsenform nur im oberen Bereich durch eine horizontal verlau-fende Stange begrenzt wird;
(2)
Applikationen aus schwarzem Kunststoff an den [X.] und am unteren Ende des Rahmens;
(3)
horizontal verlaufende Verbindung der äußeren Streben des [X.] im Griffbereich;
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-
7
-
(4)
Sitzfläche aus gespanntem Stoff, die den Rahmen ausfüllt oder
in den Rahmen eingespannt ist;
(5)
hängemattenartige Form der Sitzfläche, die einstufig in den Stoff [X.] ist;
(6)
zwei Räder im hinteren Bereich, die durch [X.] pfeilar-tig mit zwei im Abstand voneinander angeordneten Rädern an der Spitze des [X.] verbunden sind,

wenn
diese wie nachfolgend abgebildet gestaltet sind, wobei es auf die konkrete Farbgebung nicht ankommt:

Modell "Fit+"
Modell "[X.]+"

2.
der Klägerin Auskunft zu erteilen und durch Vorlage eines einheitlichen, geordneten Verzeichnisses Rechnung darüber
zu legen, in welchem [X.] sie die zu Ziffer
I
1 bezeichneten Handlungen begangen haben und zwar unter Angabe
a)
der Namen und Anschriften der Hersteller, Lieferanten und anderer Vorbesitzer
sowie der Menge der erhaltenen oder bestellten Erzeug-nisse unter Vorlage von Auftragsbestätigungen, Rechnungen und [X.] Gutschriften;
b)
der einzelnen Lieferungen, aufgeschlüsselt nach Liefermengen, zei-ten und preisen und unter Angabe der Namen und Anschriften der Abnehmer
sowie unter Vorlage von Auftragsbestätigungen, [X.] und etwaigen Gutschriften;
c)
der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern, deren Auflagehöhe, [X.] und Verbreitungsgebiet;
d)
der nach den einzelnen Kostenfaktoren aufgeschlüsselten [X.] und des erzielten Gewinns;
3.
die im unmittelbaren oder mittelbaren Besitz oder im Eigentum der [X.] befindlichen Erzeugnisse entsprechend vorstehend Ziffer
I
1 an einen von der Klägerin zu beauftragenden Gerichtsvollzieher zum [X.] der Vernichtung auf Kosten der Beklagten herauszugeben;
-
8
-
I[X.]
festzustellen, dass die Beklagten als Gesamtschuldner
verpflichtet sind, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die vorstehend zu Zif-fer
I
1 bezeichneten Handlungen entstanden ist oder
noch entstehen
wird.

Das [X.] hat die Klage abgewiesen.

In der Berufungsinstanz haben die Parteien den Unterlassungsantrag und den Antrag auf Herausgabe zur Vernichtung (Antrag zu
I
1 und 3) in der Hauptsache für erledigt erklärt. Das Berufungsgericht hat die Beklagten nach dem Klageantrag zu
I
2 (Auskunft und Rechnungslegung) verurteilt und dem Feststellungsbegehren der Klägerin nach dem Klageantrag zu
II stattgegeben.
Die Kosten des in der Hauptsache für erledigt erklärten Teils des Rechtsstreits hat das Berufungsgericht den Beklagten auferlegt.

Mit der (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision, deren Zurück-weisung die Klägerin beantragt, erstreben die Beklagten die Abweisung der Klage mit den Anträgen zu
I
2 und I[X.]

Entscheidungsgründe:

A. Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin verfolgten [X.] nach Art.
89 Abs.
1 Buchst.
d [X.] in Verbindung mit §
42 Abs.
2 [X.] und die Ansprüche auf Auskunft und Rechnungslegung ge-mäß Art.
89 Abs.
1 Buchst.
d [X.] in Verbindung mit §
46 [X.], §
242 BGB für begründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:

Die angegriffenen Modelle verletzten das [X.]. Diesem komme ein weiter Schutzbereich zu. Der Entwerfer eines Kinderwagens habe nur [X.] zu beachten. Er verfüge deshalb über einen großen 9
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-
9
-
Gestaltungsspielraum. Das [X.] setze sich deutlich vom vorbekannten [X.] ab.

Die angegriffenen [X.] mit den Bezeichnungen "Fit+" und "[X.]+" erweckten beim informierten Benutzer keinen
anderen Gesamtein-druck als das [X.]. Eine Reihe von Merkmalen, die den [X.] [X.] prägten, seien bei den angegriffenen Modellen nahezu identisch übernommen. Den Unterschieden zwischen den sich gegenüberste-henden Mustern komme für den Gesamteindruck keine wesentliche Bedeutung zu.

B. Die Revision ist begründet. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

[X.] Die Klage ist allerdings zulässig.

1. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch unter Geltung des §
545 Abs.
2 ZPO in der Revisionsinstanz vom Amts wegen zu prüfen ist, folgt aus Art.
82 Abs.
1 [X.]. Die Beklagte hat ihren Sitz in [X.]. Für die internationale Zuständigkeit kommt es nicht darauf an, dass die Beklagte nicht im Zuständigkeitsbereich des [X.]s Düsseldorf als [X.] ist, sondern im Bezirk des [X.], für den das [X.] München
I Gemein-schaftsgeschmacksmustergericht ist. Dies berührt nur die örtliche Zuständigkeit, die der revisionsgerichtlichen Nachprüfung entzogen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 16.
März 2010
VIII
ZR
341/09, [X.], 1448
Rn.
1).

14
15
16
17
-
10
-

2. Die mit der Klage verfolgten prozessualen Ansprüche ([X.]) sind hinreichend bestimmt.

a) Im Streitfall stützt die Klägerin ihr Klagebegehren auf das Gemein-schaftsgeschmacksmuster Nr.
00004965503 und auf ein wettbewerbswidri-ges Verhalten der Beklagten im Sinne von §§
3, 4 Nr.
9 Buchst.
a und b und §
5 Abs.
1 Satz
1 und Abs.
2 UWG. Damit hat die Klägerin ihr Klagebegehren auf zwei Streitgegenstände gestützt.

Geht die Klagepartei aus einem Schutzrecht vor, wird der Gegenstand der Klage durch den Antrag und das im Einzelnen bezeichnete Schutzrecht festgelegt (vgl. [X.], Urteil vom 15.
März 2012
I
ZR
137/10, [X.], 630 Rn.
14 = [X.], 824
CONVERSE
II). Werden neben Ansprüchen aus einem Schutzrecht wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend gemacht, handelt es sich grundsätzlich um unterschiedliche Streitgegenstände (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Februar 2009
I
ZR
195/06, [X.]Z 180, 77 Rn.
18
UHU; Urteil vom 2.
April 2009
I
ZR
78/06, [X.], 672 Rn.
57 = [X.], 824

OSTSEE-POST).

Im Streitfall liegen danach im Hinblick auf die Ansprüche wegen Verlet-zung des [X.] einerseits sowie
wegen eines wettbewerbswidrigen Verhaltens nach den Grundsätzen des wettbewerbsrechtlichen Leistungsschut-zes und unter dem Gesichtspunkt der Irreführung andererseits verschiedene Streitgegenstände vor.

b) Die Klägerin hat ihre Ansprüche in erster Linie auf das Gemein-schaftsgeschmacksmuster und nur hilfsweise auf ein wettbewerbswidriges [X.] der Beklagten gestützt. Dies ergibt sich
aus den [X.], deren territoriale Reichweite das Gebiet der [X.] umfasst. Derart weit-18
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-
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-
reichende Ansprüche kann die Klägerin nur aus dem Gemeinschaftsge-schmacksmuster und nicht aus
Vorschriften des Gesetzes gegen den [X.] Wettbewerb ableiten. Daraus folgt, dass die Klägerin ihre Ansprüche in [X.] Linie aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster herleitet und nur hilfsweise auf ein wettbewerbswidriges Verhalten der Beklagten stützt.

I[X.] Es besteht kein Grund, das Verfahren auszusetzen.

1.
Im Streitfall ist kein Anlass
gegeben, das Verfahren im Hinblick auf den gegen das [X.] gerichteten Antrag auf Nichtigerklärung auszuset-zen. Insoweit gelten die Erwägungen aus der [X.]sentscheidung "Kinderwa-gen
I" ([X.], 512 Rn.
21
f.) auch im vorliegenden Fall.

2. Der [X.] ist auch nicht gehalten, das vorliegende Verfahren nach Art.
79 Abs.
1 [X.] in Verbindung mit Art.
27, 68 Abs.
2 [X.] im [X.] auf das zwischen den Parteien in den [X.] anhängige Verfahren über eine negative Feststellungsklage auszusetzen (Rechtbank
's-Gravenhage Az. 395116/HA ZA 11-1589).

Nach Art.
27 Abs.
1 [X.] setzt das später angerufene Gericht das Verfahren von Amts wegen aus, bis die Zuständigkeit des zuerst angerufe-nen Gerichts feststeht, wenn bei Gerichten verschiedener Mitgliedstaaten [X.] wegen desselben Anspruchs zwischen denselben Parteien anhängig ge-macht werden. Eine der Voraussetzungen für eine Aussetzung des vorliegen-den Verfahrens ist daher, dass die vorliegende Klage später erhoben worden ist als diejenige im Verfahren in den [X.]. Das ist nicht der Fall. [X.] ist die Klage gegen die
Beklagte zu 1 am 6.
Mai
2010 und gegen den
[X.] zu 2 am 25. Mai 2010 erhoben
worden, während die negative Feststel-23
24
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-
12
-
lungsklage in den [X.] nicht vor dem 29.
April 2011 erhoben worden ist.

II[X.] Die Beurteilung des Berufungsgerichts, der Klägerin stünden der Schadensersatzanspruch (Klageantrag
II) und der Auskunfts-
und Rechnungs-legungsanspruch (Klageantrag
I
2) aus dem Gemeinschaftsgeschmacksmuster Nr.
000049655003 zu, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Das Berufungsgericht hat
zutreffend angenommen, dass im [X.] nach Art.
85 Abs.
1 Satz
1 [X.] von der [X.] und damit vom Vorliegen der [X.] (Art.
4 Abs.
1 [X.]) der Neuheit (Art.
5 [X.]) und der Eigenart (Art.
6 [X.]) sowie vom Fehlen von [X.] (Art.
8, 9 [X.]) auszugehen ist.

2. Mit Erfolg wendet sich die Revision jedoch gegen die Annahme des Berufungsgerichts, das angegriffene Kinderwagenmodell mit der Bezeichnung "Fit+" der Beklagten verletze das [X.] (Art.
10 Abs.
1 [X.]).

a) Für die [X.] nach Art.
10 Abs.
1 [X.] kommt es darauf an, ob der Gesamteindruck des angegriffenen Musters mit dem [X.] eingetragenen Musters übereinstimmt; dabei sind nicht nur die Über-einstimmungen, sondern auch die Unterschiede der Muster zu berücksichtigen.

aa) Bei der Beurteilung des Schutzumfangs des [X.] ist der Grad der Gestaltungsfreiheit des Entwerfers bei der Entwicklung seines Ge-schmacksmusters zu berücksichtigen (Art.
10 Abs.
2 [X.]). Zwischen dem Ge-staltungsspielraum des Entwerfers und dem Schutzumfang des Musters besteht eine Wechselwirkung. Eine hohe Musterdichte und ein kleiner Gestaltungsspiel-27
28
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31
-
13
-
raum des Entwerfers können zu einem engen Schutzumfang des Musters mit der Folge
führen, dass bereits geringe Gestaltungsunterschiede beim informier-ten Benutzer einen anderen Gesamteindruck hervorrufen, während umgekehrt eine geringe Musterdichte und damit ein großer Gestaltungsspielraum des [X.] einen weiten Schutzumfang des Musters zur Folge haben können, so dass selbst größere Gestaltungsunterschiede beim informierten Benutzer mög-licherweise keinen anderen Gesamteindruck erwecken (vgl. [X.], Urteil vom 19.
Mai 2010
I
ZR
71/08, [X.], 142 Rn.
17 = [X.], 100
Unter-setzer;
Urteil vom 24.
März 2011
I
ZR
211/08, [X.], 1112 Rn.
32 = [X.], 1621 -
Schreibgeräte;
[X.], [X.], 512 Rn.
24
Kinderwa-gen
I).

Der Schutzumfang des [X.] wird auch durch seinen Abstand zum vorbekannten [X.] bestimmt. Je größer der Abstand des Klage-musters zum vorbekannten [X.] ist, desto
größer ist der [X.] des [X.] zu bemessen. Der bereits vor der Umsetzung der [X.]/71/EG
des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13.
Oktober 1998 über den rechtlichen Schutz von Mustern und Modellen ([X.]. Nr.
L 289 vom 28.
Oktober 1998, S.
28)
durch das Geschmacksmusterreformgesetz an-erkannte Grundsatz, dass der Schutzumfang eines Geschmacksmusters von dessen Abstand zum vorbekannten [X.] abhängt, gilt daher nach wie vor und ist auch für die Bestimmung des Schutzumfangs eines Gemeinschafts-geschmacksmusters nach Art.
10 Abs.
2 [X.] maßgeblich (vgl. [X.], [X.], 142 Rn.
17
Untersetzer; [X.], 1112 Rn.
32
Schreibgeräte;
Ur-teil vom 7.
April 2011
I
ZR
56/09, [X.], 1117 Rn.
35 = [X.], 1463
ICE; [X.], [X.] 2009, 16, 18; Koschtial, [X.]. 2003, 973, 977; D.
Jestaedt, [X.], 19, 22; vgl. auch [X.], Urteil vom 18.
März 2010
[X.], Slg. 2010, [X.] = [X.]. 2010, 602 Rn.
72
[X.][X.]).
Zu Recht hebt die Revisionserwiderung hervor, dass für die [X.]
-
14
-
sung des Schutzumfangs des [X.] in diesem Zusammenhang zu be-rücksichtigen ist, inwieweit der Entwerfer den ihm zur Verfügung stehenden Gestaltungsspielraum auch genutzt hat. Der Schutzumfang des [X.] wird daher durch die Musterdichte einerseits (dazu oben Rn.
31) und die [X.] durch den Entwerfer und den dadurch er-reichten Abstand vom [X.] andererseits bestimmt. Von diesen Maß-stäben ist auch das Berufungsgericht ausgegangen und ist zu Recht zu dem Ergebnis gelangt, dass das [X.] über einen weiten Schutzumfang ver-fügt.

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, dass das [X.] fol-gende prägende Merkmale aufweist:

(1)
Elliptisch geformter Rahmen aus metallisch-hellen Stangen, dessen [X.]nform nur im oberen Bereich durch eine horizontal verlaufende metal-lisch-helle Stange begrenzt wird;

(2)
Applikationen aus schwarzem Material an den [X.] und am unte-ren Rand des Rahmens;

(3)
Griffe aus schwarzem Material, die die äußeren Streben des Rahmens fortsetzen und nach vorne zeigen;

(4)
horizontal verlaufende Verbindung der Griffe mit einem schwarzen Ver-satzstück um das sich in der Mitte befindende Gelenk herum;

(5)
Sitzfläche aus gespanntem Stoff, die den Rahmen ausfüllt und in den Rahmen eingespannt ist;

(6)
hängenmattenartige Form der Sitzfläche, die einstufig in den Stoff einge-lassen ist;

(7)
zwei Räder im hinteren Bereich, die durch metallisch-helle Stangen pfeilar-tig mit zwei im Abstand voneinander angeordneten Rädern an der Spitze des [X.] verbunden sind;

(8)
zwei metallisch-helle Stangen, die jeweils von den hinteren Rädern zu ei-nem Verbindungsstück unter der Sitzfläche führen, von dem aus ein weite-res Verbindungsrohr zur vorderen Spitze führt;

(9)
zwei metallisch-helle Stangen, die von dem Mittelgelenk der Seitenstangen gleichfalls zu dem Verbindungsstück führen.
33
-
15
-

cc) Für die Frage, welchen Abstand das [X.] zum vorbekannten [X.] einhält, kommt es nicht auf
einen Vergleich einzelner Merkmale des [X.] mit einzelnen Merkmalen vorbekannter Muster an. [X.] ist vielmehr der jeweilige Gesamteindruck der sich gegenüberstehenden Muster, der darüber entscheidet, wie groß die Ähnlichkeit des [X.]
mit dem vorbekannten [X.] ist (vgl. [X.], [X.], 142 Rn.
17

Untersetzer; [X.], [X.], 512 Rn.
26
Kinderwagen
I). Das schließt allerdings nicht aus, dass zunächst die Merkmale bezeichnet werden, die den Gesamteindruck der in Rede stehenden Muster bestimmen, um den Abstand des [X.] zum vorbekannten [X.] zu ermitteln.

dd) Die weitgehend auf tatrichterlichem Gebiet liegende Beurteilung des Gesamteindrucks der einzelnen Muster des vorbekannten [X.]es durch das Berufungsgericht lässt keinen Rechtsfehler erkennen.

(1) Das Berufungsgericht hat angenommen, das Geschmacksmuster DM/061845 der H.
GmbH & Co. KG verfüge ebenso wie das [X.] über Applikationen aus schwarzem Material. Es weise aber keine elliptische Gestal-tung des Rahmens auf; die Stangen des Rahmens liefen nur im unteren Be-reich spitz zu. Auch die pfeilartige Fahrwerkskonstruktion des [X.] fehle, weshalb das [X.] eher den Eindruck eines herkömmlichen Kinderwagens hervorrufe und im Gesamteindruck deutlich vom [X.] abweiche.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts weisen das Modell "[X.]"
und die Patentanmeldung WO
99/02389 einen deutlich anderen Ge-samteindruck als das [X.] auf. Die Ellipsenform sei bei den vorbekann-ten Modellen nicht geschnitten, sondern im Griffbereich fortgeführt. Die Fahr-34
35
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werkskonstruktion unterscheide sich vom [X.] durch das klassische vierrädrige Fahrgestell. Die Sitzfläche sei nicht in den Rahmen eingespannt,
und im Zentrum der Ellipse finde sich eine Sitzschale.

Das Berufungsgericht hat weiter angenommen, dass die Abbildungen der US-Design-Patentschriften 369
992 und 442
895 keine der charakteristischen Merkmale des [X.] wiedergeben.

Zu dem US-Design-Patent 456
319 ist das Berufungsgericht davon aus-gegangen, dass das dort abgebildete Modell keinerlei Ähnlichkeit mit der ellipti-schen Rahmenform des [X.] aufweist, weil der Rahmen eine an eine Raute angelehnte Grundform bildet. Zudem seien die Hinterräder
anders als beim [X.]
nicht unmittelbar mit dem Vorderrad verbunden.

Bei dem internationalen Geschmacksmuster DM/062976 sind nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die Verbindungsstangen zwischen den Hinterrädern und dem Vorderrad und das untere Rahmenteil konkav gekrümmt, wodurch der Eindruck eines [X.] entsteht, was der Front des [X.]s eine aggressive Anmutung verleiht. Dieser Eindruck werde noch durch den [X.] im Übergang von den seitlichen Stegen zum Pfeilsegment verstärkt.

Diese Beurteilung des Berufungsgerichts zu den vorbekannten Mustern lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Mit Ausnahme des US-Designs 456
319 und des international registrierten Geschmacksmusters DM/062976 waren die Ausführungen des Berufungsgerichts zu den vorstehenden Modellen
ohnehin bereits Gegenstand der Entscheidung "Kinderwagen
I" ([X.], [X.], 512), ohne dass der [X.] sie beanstandet hat.

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-

(2) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Gebrauchsmusterschrift DE
20208353 keinen Kinderwagen, sondern nur ein Gestell zeigt, bei dem zwar die Radaufhängung pfeilförmig ausgestaltet ist, dem aber die für das [X.] charakteristische Ellipsenform fehlt.

Anders als die Revision meint, verjüngt sich der Rahmen des Ge-brauchsmusters DE
20208353 nach oben zu den Handgriffen hin nicht. [X.] ist

wie das Berufungsgericht zu Recht angenommen hat

weder der [X.] noch den Zeichnungen des Gebrauchsmusters zu entnehmen, dass die in Rede stehenden Streben Nr.
27a und b zu den Handgriffen hin nach in-nen
verlaufen. Die Beschreibung verhält sich nicht zum Verlauf der Streben. Die Zeichnungen lassen den von der Revision reklamierten Verlauf ebenfalls nicht erkennen.

Soweit die Revision auf die Applikationen an den [X.] und am mittleren Ende des Rahmens, auf die nach vorne gezogenen Griffe, die pfeilar-tige Ausgestaltung der Stangen und die in X-Form gehaltenen Stangen zwi-schen den unteren Streben und den Seitenstangen beim fraglichen Ge-brauchsmuster verweist, ändert das nichts an dem durch die fehlende Ellipsen-form unterschiedlichen Gesamteindruck des Gebrauchsmusters gegenüber dem [X.]. Anders als die Revision meint, nähert sich der [X.] [X.] dem in Rede stehenden Gebrauchsmuster auch nicht durch die Verwendung schwarzer Materialien bei den Applikationen und den Griffen an. Derartige Elemente werden durch das Gebrauchsmuster nicht vor-weggenommen.

(3) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Entwerfer von [X.] verfüge über
einen großen Gestaltungsspielraum, weil er nur wenige Vorgaben beachten müsse.
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Dagegen wendet sich die Revision mit der Begründung, durch die Lehre des Gebrauchsmusters DE
20208353 sei der Grundaufbau zwingend vorgege-ben. Das verhilft der Revision schon deshalb nicht zum Erfolg, weil sie nicht aufzeigt, dass die Übernahme der technischen Lösung des fraglichen Ge-brauchsmusters notwendig ist oder auch bei anderen technischen Lösungen von Kinderwagen dem Entwerfer nur ein geringer Gestaltungsspielraum ver-bleibt. Dagegen spricht schon die Feststellung des Berufungsgerichts, dass ei-ne Vielzahl ganz unterschiedlich gestalteter Kinderwagen auf dem Markt sind.

b) Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem Modell "Fit+" seien die Merkmale
1, 2, 5, 6 und 7 des [X.] nahezu identisch übernom-men. Die Form des Rahmens des Modells "Fit+" sei unverändert an einer [X.] ausgerichtet (Merkmal
1 des [X.]).
Die seitlichen Stangen seien zwar gerade ausgestaltet. Durch drei Krümmungen und die halbrunde
Umrah-mung der Fußstütze werde jedoch weiter der Eindruck einer Ellipse hervorgeru-fen. Die Form der Ellipse finde sich auch bei der [X.] (Merk-mal
7 des [X.]). Die wesentlichen Merkmale der Sitzfläche des [X.] (Merkmale
5 und 6) seien übernommen worden. Dadurch, dass der Stoff in den Rahmen eingespannt sei, bleibe dieser sichtbar. Zwar sei der Stoff bei dem angegriffenen Modell locker gestaltet, während er bei dem [X.] straff gespannt sei. Dies beeinflusse den Gesamteindruck jedoch weit weni-ger als der deutlich sichtbare Rahmen. Wenig Bedeutung werde der informierte Benutzer der zusätzlichen Stufe und den unterhalb der Stufe vorhandenen Kunststoffapplikationen beim Modell "Fit+" beimessen.

Im oberen Bereich seien die Unterschiede zwischen dem [X.] und dem angegriffenen Modell deutlicher. Bei letzterem seien die oberen Enden der offenen Ellipse durch einen Griff ausgebildet, der auch im Wesentlichen 46
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gerade verlaufe. Dieser Griff verfüge wie das [X.] über ein Gelenk und schwarze Applikationen. Gegenüber den Übereinstimmungen träten die fehlen-den [X.] (Merkmal
3 des [X.]) zurück. In der Stützkonstruktion weiche das Modell "Fit+" von dem [X.] ab. Auch hier träten aber die Übereinstimmungen deutlicher hervor. Die vier beim [X.] verwandten Stangen bildeten zwei diagonale Verbindungen zwischen dem Rahmen und dem Fahrgestell. Auch das angegriffene Modell verfüge über eine im [X.] Stützstruktur. Den hier vorhandenen Abweichungen komme keine wesentliche Bedeutung für den Gesamteindruck zu. Auch wenn für die konkrete Ausgestaltung ein gewisser Spielraum verbleibe, werde der informierte Benutzer die Stützkonstruktion eher als technisch bedingt ansehen. Die weite-ren Unterschiede erschöpften sich in Kleinigkeiten. Das zum Lieferumfang ge-hörende Verdeck, der Frontbügel und der Korb unter der Sitzfläche hätten als typisches Zubehör außer Betracht zu bleiben. Die Montage stehe im Belieben des Nutzers.

Diese Ausführungen
halten der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

aa) Mit Erfolg rügt die Revision, das Berufungsgericht sei zu Unrecht da-von ausgegangen, dass das angegriffene Muster "Fit+" beim informierten [X.] keinen anderen Gesamteindruck als das [X.] hervorruft.

Die Feststellung des übereinstimmenden Gesamteindrucks der sich ge-genüberstehenden Muster liegt im Wesentlichen auf tatrichterlichem Gebiet. In der Revisionsinstanz ist nur zu prüfen, ob der Tatrichter einen zutreffenden Rechtsbegriff zugrunde gelegt, nicht gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstoßen und keine wesentlichen Umstände unberücksichtigt gelassen hat.
Naturgemäß kommt dabei der Frage, ob die Beurteilung des Berufungsgerichts mit den [X.] in Einklang steht, immer dann eine verhältnismäßig 49
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-
große Bedeutung zu, wenn die Grundlagen, anhand deren das Berufungsge-richt den Gesamteindruck bestimmt hat, dem Revisionsgericht unverändert zur Verfügung stehen.

Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerhaft zu geringe Anforderungen an einen übereinstimmenden Gesamteindruck gestellt und den Abweichungen zwischen den Mustern zu wenig Bedeutung beigemessen. Es hat zudem die Bedeutung einzelner Merkmale für den Gesamteindruck nicht ermittelt ([X.]
1 und 2 des [X.]).

bb) Zu Recht ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass in die Beurteilung des Gesamteindrucks des angegriffenen Musters nicht der Frontbügel, das Dach und die Aufbewahrungstasche einzubeziehen sind. Diese Teile sind Zubehör, deren Montage im Belieben des Benutzers steht. Sie haben außer Betracht zu bleiben, wenn die Klägerin
wie vorliegend
ein Ver-bot der Verletzungsform ohne die Zubehörteile verfolgt (vgl. [X.], [X.], 512 Rn.
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Kinderwagen
I).

cc) Das Berufungsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, das Merk-mal
1 sei nahezu identisch übernommen.

(1) Die Frage der Übereinstimmung des Gesamteindrucks ist aus der Sicht eines informierten Benutzers zu beurteilen (Art.
10 Abs.
1 [X.]). Dieser kennt verschiedene Geschmacksmuster, die es in dem betreffenden [X.] gibt,
verfügt über gewisse Kenntnisse über die Elemente, die die Geschmacksmuster regelmäßig aufweisen,
und benutzt die Produkte mit ver-gleichsweise großer Aufmerksamkeit. Seine Kenntnisse und der Grad seiner
Aufmerksamkeit sind zwischen denen
eines durchschnittlich informierten, situa-tionsadäquat aufmerksamen Verbrauchers und denen eines Fachmanns anzu-52
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-
siedeln (vgl. [X.]H, Urteil vom 20.
November 2011
281/10, [X.], 506 Rn.
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[X.][X.]).

(2) Der Rahmen des [X.] besteht aus metallisch-hellen Stan-gen, die in Form einer Ellipse gestaltet und im oberen Bereich durch eine hori-zontal verlaufende metallisch-helle Stange begrenzt sind. Diesen Rahmenauf-bau weist das angegriffene Muster nicht auf. Dort wechseln bei den seitlichen Stangen gerade Abschnitte und Krümmungen. Diese Ausgestaltung ist lediglich
an eine Ellipse angelehnt und ruft keinen nahezu identischen,
sondern nur ei-nen ähnlichen Eindruck hervor. Die Abweichungen von der Figur einer Ellipse gehen im Gesamteindruck des angegriffenen Modells nicht verloren. Zudem weist das angegriffene Muster nicht die horizontal verlaufende,
metallisch-helle Stange des [X.] auf, die die Ellipsenform im oberen Bereich begrenzt (Merkmale
1 und 4 des [X.]). Das angegriffene Muster verfügt viel-mehr über eine Fortführung des seitlichen Rahmens durch einen gekrümmten Schiebegriff in schwarzer Farbgebung. Der informierte Benutzer wird die [X.] zwischen den fraglichen [X.] in der Form des [X.] und der oberen Stange (Merkmale
1
und 4) ohne weiteres erkennen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bleiben die Rahmen der [X.] trotz der [X.] gut sichtbar, weil diese beim [X.] in den Rand eingespannt und
beim angegriffenen Muster an der Innenseite des Rahmens befestigt sind.

(3) Die Revision macht weiter mit Erfolg geltend, das Berufungsgericht habe den Unterschieden in der Stützkonstruktion zu wenig Bedeutung [X.].

Die Stützkonstruktion des [X.] besteht aus zwei metallisch-hellen Stangen, die jeweils von den hinteren Rädern zu einem Verbindungs-56
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stück unter der Sitzfläche führen, von dem aus ein weiteres
Verbindungsrohr zur vorderen Spitze führt (Merkmal
8) und zwei metallisch-hellen Stangen, die von dem Mittelgelenk der Seitenstangen gleichfalls zu dem Verbindungsstück führen (Merkmal
9).

Das Berufungsgericht hat angenommen, bei dem angegriffenen Muster finde sich ebenfalls eine im Wesentlichen Xörmige Stützstruktur. Die Ausfüh-rung sei zwar anders als beim [X.] gestaltet. Wesentliche Bedeutung komme diesen Abweichungen aber deshalb nicht zu, weil der informierte [X.] die Stützkonstruktion als eher technisch bedingt ansehe. Dem kann nicht beigetreten werden.

Zwar haben Ähnlichkeiten
der Geschmacksmuster in Merkmalen, die durch eine technische Funktion bedingt sind, für den beim informierten [X.] hervorgerufenen Gesamteindruck eine eher geringe Bedeutung (vgl. auch [X.], [X.]. 2010, 602 Rn.
67, 72, 76 bis 78
[X.][X.]). [X.] folgt aber nicht, dass Unterschieden
in den Merkmalen, die eine [X.] Funktion erfüllen, vom informierten Benutzer ebenfalls nur geringe Bedeu-tung beigemessen wird.

(4) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Bedeutung des Merkmals
1 für den Gesamteindruck des [X.] nicht ermittelt. Gleiches gilt für die Applikationen aus schwarzem Material an den Gelenkstangen und am unteren Rand des Rahmens (Merkmal
2).

Die Revision rügt zu Recht, die Applikationen aus schwarzem Material an den Gelenkstangen und am unteren Rahmen seien geläufige Gestaltungsele-mente. Sie finden sich
wie die von der Beklagten vorgelegten Abbildungen von [X.] zeigen (Muster DM/061845; WO
99/02389 Figur
6; 59
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-
DM/062976)
auch bei anderen vorbekannten [X.]. Der infor-mierte Benutzer wird diesem Merkmal, das ihm von anderen Mustern bekannt ist, allenfalls geringe Bedeutung für den Gesamteindruck der sich gegenüber-stehenden Muster beimessen.

dd) Danach hat
das Berufungsgericht die Übereinstimmungen im Ge-samteindruck zwischen dem [X.] und dem Modell "Fit+" der Beklagten rechtsfehlerhaft bestimmt.

3. Die Revision hat ebenfalls Erfolg, soweit sie sich gegen die [X.] nach den [X.]
I
2 und II im Hinblick auf das angegriffene Muster "[X.]+" wendet. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts unterscheidet sich das Modell "[X.]+" allein dadurch vom Modell "Fit+", dass die beiden [X.] etwas weiter auseinanderstehen. Das Berufungsgericht hat daraus unter Hinweis auf seine Ausführungen zum Modell "Fit+" gefolgert, dass das Modell "[X.]+" keinen anderen Gesamteindruck als das [X.] hervorruft. Die
vorstehenden
Erwägungen, nach denen das Berufungsgericht einen über-einstimmenden Gesamteindruck zwischen dem [X.] und dem angegrif-fenen Modell "Fit+" rechtsfehlerhaft ermittelt hat, gelten daher entsprechend für seine Annahme, dass das Modell "[X.]+" der Beklagten beim informierten [X.] keinen anderen Gesamteindruck erweckt als das [X.] (Art.
10 Abs.
1 [X.]).

C. Die Entscheidung des Berufungsgerichts kann danach im Umfang der Anfechtung nicht aufrechterhalten werden (§
562 Abs.
1 ZPO). Die Sache ist in diesem Umfang an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie nicht zur Endentscheidung reif ist (§
563 Abs.
1 ZPO).

Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
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-

[X.] Das Berufungsgericht wird bei der Beurteilung, ob die angegriffenen Muster beim informierten Benutzer einen anderen Gesamteindruck als das [X.] hervorrufen, Folgendes zu beachten haben:

Die Merkmale
1, 3 und 4 des [X.] finden sich in den angegrif-fenen Mustern weder in identischer noch in nahezu identischer
Form. Dies gilt auch für die seitlichen Rahmenstangen der angegriffenen Muster, die die gleichförmige kurvenmäßige Gestaltung des [X.] nicht übernehmen. Die Applikationen aus schwarzem Material an den [X.] und am unte-ren Rand des Rahmens (Merkmal
2 des [X.]) finden sich zwar in den angegriffenen Mustern. Für den Gesamteindruck der Geschmacksmuster ha-ben sie aber nur eine geringe Bedeutung, weil es sich um gängige Gestaltun-gen handelt.

Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sind in den [X.] Mustern wesentliche Elemente der Merkmale
5 und 6, die die Sitzfläche betreffen, übernommen worden. Das Berufungsgericht hat aber auch [X.], dass der Stoff der Sitzfläche des [X.] straff eingespannt ist, während die angegriffenen Modelle
eine eher lockere Gestaltung
aufweisen. Die Übereinstimmungen zwischen den sich gegenüberstehenden Mustern sind daher im Hinblick auf das Merkmal
5 auf die Art der Befestigung der Sitzfläche beschränkt, die den Rahmen sichtbar lässt. Das Merkmal
5 des [X.] findet sich in den angegriffenen Mustern daher nicht in nahezu identischer, sondern nur in ähnlicher Ausgestaltung.

Das Merkmal
7 ist nach den Feststellungen des Berufungsgerichts nahe-zu identisch übernommen. Bei den Merkmalen
8 und 9 bestehen zwischen den 67
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sich gegenüberstehenden [X.] Unterschiede, die der infor-mierte Benutzer nicht außer Acht lassen wird (dazu
Rn.
58).

Für
den Gesamteindruck des [X.] haben die Merkmale
1, 3 und 4 bis 6 eine überdurchschnittliche Bedeutung, während die übrigen [X.] zum Gesamteindruck nur in einem durchschnittlichen Umfang beitragen. Da von den Merkmalen, die den Gesamteindruck des [X.]
überdurch-schnittlich prägen, nur das Merkmal
6 nahezu identisch übernommen worden ist, bei
den Merkmalen
1 und 5 nur Ähnlichkeiten bestehen und die Merkmale
3 und 4 nicht übernommen worden sind, reicht die nahezu identische Überein-stimmung bei den Merkmalen
2 und 7 auf der Grundlage der bislang vom [X.] getroffenen Feststellungen nicht aus, um von einem Eingriff in den Schutzbereich des [X.] auszugehen.

I[X.] Sollte das Berufungsgericht im wiedereröffneten Berufungsverfahren wiederum zu dem Ergebnis kommen, dass die angegriffenen [X.] das [X.] verletzen, wird es der Frage nachzugehen haben, ob für die unionsweit geltend gemachten [X.] Schadensersatzansprüche auf die Rechtsordnung der jeweiligen Mitgliedstaaten abzustellen ist, für deren Bereich die Ansprüche geltend gemacht werden. Diese Frage ist Gegenstand des Vorabentscheidungsersuchens "Gartenpavillon" des [X.]s (vgl. [X.], [X.] vom 16.
August 2012
I
ZR
74/10, GRUR
2012, 1253
Rn.
45 bis 49
= [X.], 1536). Der [X.] hat davon abgesehen, die Frage im vorliegenden Verfahren dem Gerichtshof der [X.] nach Art.
267 AEUV [X.] oder das Revisionsverfahren auszusetzen. Ohne die Feststellung, ob das [X.] verletzt ist, sind im Streitfall weder ein [X.] noch eine Verfahrensaussetzung sinnvoll.

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26
-

II[X.] Das Berufungsgericht hat
von seinem Standpunkt folgerichtig
bis-lang keine Feststellungen zu den von der Klägerin gegen die Beklagten geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen getroffen. Diese wird es im wiedereröffneten [X.] gegebenenfalls nachzuholen haben.

Bornkamm
Büscher
Schaffert

Kirchhoff
Löffler
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.09.2010 -
14c O 94/10 -

O[X.], Entscheidung vom 10.05.2011 -
I-20 [X.] -

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