Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 20.10.2005, Az. IX ZR 176/02

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS [X.] ZR 176/02
vom 20. Oktober 2005 in dem Rechtsstreit

- 2 -

Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], [X.], [X.], [X.] und die Richterin [X.]
am 20. Oktober 2005 beschlossen:
Die Beschwerde des Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision in dem Urteil des 26. Zivilsenats des [X.] vom 27. Juni 2002 wird zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens über die [X.] nach einem Wert von 160.288,14 Euro.

Gründe:

Die Nichtzulassungsbeschwerde ist nach § 544 ZPO zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Weder hat die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung, noch ist eine Entscheidung des Revisionsgerichts zur Fortbildung des Rechts oder zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 543 Abs. 2 ZPO).

Das angefochtene Urteil genügt den Anforderungen des § 543 Abs. 1 und 2 ZPO a.F. (vgl. [X.], Urt. v. 13. Juli 2005 - [X.], NJW 2005, 2858, 2859). Entgegen der Ansicht der Nichtzulassungsbeschwerde waren auf das Berufungsurteil noch die am 31. Dezember 2001 geltenden [X.] - 3 -

der Zivilprozessordnung anzuwenden, weil die mündliche Verhandlung vor dem [X.] vor dem 1. Januar 2002 geschlossen worden war (§ 26 Nr. 7 EGZPO).

Die Zulassung der Revision ist auch nicht deshalb wegen grundsätzli-cher Bedeutung geboten, weil das Berufungsgericht unter Hinweis auf den hypothetischen Ausgang des [X.] die im [X.] erstmals behauptete Bösgläubigkeit des [X.] hinsichtlich des behaup-teten [X.] für unerheblich gehalten hat. Nach ständiger Rechtspre-chung des [X.] ist im [X.] von demjenigen Sach-verhalt auszugehen, der dem Gericht des Ausgangsprozesses bei [X.] Verhalten des Anwalts unterbreitet und von ihm aufgeklärt worden wä-re ([X.]Z 133, 110, 111 f; [X.], Urt. v. 16. Juni 2005 - [X.] ZR 27/04, [X.]Re-port 2005, 1314, 1315). Die frühere Arbeitgeberin des [X.] wusste von [X.] angeblicher Mittäter- oder Gehilfenschaft nichts, hätte sie also auch nicht zur Begründung der fristlosen Kündigung heranziehen können; sie wäre damit nicht zum Gegenstand des [X.] geworden.

Die Frage der Umwandlung eines Freistellungs- in einen Zahlungsan-spruch stellt sich im vorliegenden Fall nicht. Der Ausspruch unter 1b) des an-gefochtenen Urteils hat keinen vollstreckungsfähigen Inhalt, weil die zu zah-lende Summe nicht betragsmäßig bestimmt ist und sich auch nicht mit Hilfe allgemein zugänglicher oder offenkundiger Quellen ermitteln lässt (vgl. [X.], [X.]. v. 25. August 1999 - [X.], [X.]R ZPO § 704 Abs. 1 [X.] 1; [X.]. v. 10. Dezember 2004 - [X.]a ZB 73/04, [X.], 246, 247); er hat daher - zu Recht - nur die Wirkung eines Feststellungsurteils. 3 4 - 4 -

Schließlich ist das Berufungsgericht auch nicht von der Rechtsprechung des [X.] dazu abgewichen, unter welchen Voraussetzungen eine Abmahnung entbehrlich ist. Es hat lediglich die Voraussetzungen eines solchen Ausnahmefalles nicht als erfüllt angesehen. Von einer weiteren Be-gründung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO abgesehen.

[X.] [X.]

[X.]

[X.]

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 23.11.2000 - 2/26 O 391/95 - O[X.], Entscheidung vom 27.06.2002 - 26 U 24/00 - 5