Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.12.2009, Az. IX ZR 238/07

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] ZR 238/07 Verkündet am: 10. Dezember 2009 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2009 durch [X.] Ganter, [X.] und Prof. Dr. [X.], die Richterin [X.] und [X.] Pape für Recht erkannt: Auf die Revision des [X.]n wird das [X.]eil des 1. Zivilsenats des [X.] vom 25. Mai 2007 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-richt zurückverwiesen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger nimmt den beklagten Steuerberater wegen einer unrichtigen gesellschaftsrechtlichen Auskunft in Anspruch. Das satzungsmäßige Stammka-pital der [X.] von 50.000 DM war bei der Gründung im Jahre 1998 nicht an diese Gesellschaft, sondern an die von der GmbH als Komplementärin geführte KG gezahlt [X.]. Nach Ausscheiden der Mitgesellschafter wollte der Kläger, der ursprüng-lich an dem Stammkapital hälftig beteiligt war und als Gesellschafter der GmbH verblieb, diesen Mangel beheben. Vor der Kapitalentrichtung durch Banküber-weisung fragte er im Februar 2003 den [X.]n, ob die Einlage ohne [X.] - 3 - tungsnachteile von der GmbH sogleich an die geschäftlich allein tätige [X.] werden könne. Der [X.] hat diese Frage bejaht. Die auf Feststellung der Ersatzpflicht (richtig: Freihaltepflicht) gerichtete Klage hatte in beiden Vorinstanzen Erfolg. Dagegen wendet sich die vom [X.] zugelassene Revision des [X.]n. 2 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Die Klage ist derzeit weder zulässig noch schlüssig. Das Berufungsurteil kann daher keinen Bestand haben. 3 1. Der Kläger hat sein Feststellungsinteresse daraus hergeleitet, dass mit Haftungsansprüchen der Gesellschaftsgläubiger zu rechnen sei. Dafür hat er sich auf das Sachverständigengutachten der späteren Insolvenzverwalterin [X.] das Vermögen der [X.] berufen, welches auf der Seite 6 gegen den [X.] Kläger nicht durchsetzbare Haftungsansprüche der GmbH gemäß §§ 43, 30 Abs. 1 GmbHG angenommen hat. 4 a) Für solche Haftungsansprüche gegen den Kläger fehlt derzeit schon eine handlungsfähige Gläubigerin. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der GmbH ist auf Empfehlung der Sachverständigen mangels Masse nicht [X.] worden. Über eine etwaige Nachtragsliquidation für die GmbH, um deren Ansprüche gegen den Kläger zu verfolgen, ist nichts vorgetragen worden. Die Insolvenzverwalterin über das Vermögen der [X.] ist insoweit nicht forderungsberechtigt. 5 - 4 - Das gleiche Durchsetzungshemmnis für Ansprüche, welche das Feststel-lungsinteresse des [X.] begründen sollen, besteht, soweit seine Einlagen-haftung aus § 19 Abs. 1 GmbHG, die wegen der Dreijahresfrist nicht dargelegte erweiterte Einlagenhaftung innerhalb einer Einmann-GmbH aus § 19 Abs. 4 GmbHG a.F. oder die Ausfallhaftung gemäß § 24 GmbHG für den ausgeschie-denen Gesellschafter [X.]zu prüfen sind. Diese Ansprüche sind nach Art. 229 § 12 Abs. 2 EGBGB, § 195 BGB n.F., § 19 Abs. 6 GmbHG nicht ver-jährt (vgl. [X.], [X.]. v. 11. Februar 2008 - [X.], NJW-RR 2008, 843, 844 ff Rn. 17 ff). Ob anderenfalls das Feststellungsinteresse des [X.] be-reits endgültig zu verneinen wäre (bejahend im Hinblick auf § 254 BGB etwa OLG Hamm OLG Report 1995, 254 f), bedarf hier keiner Entscheidung. 6 b) Ansprüche nach § 43 Abs. 3, § 30 Abs. 1 GmbHG kommen überdies nicht in Betracht, weil keine verbotene Kapitalrückzahlung durch den [X.] (Kläger), sondern eine unterbliebene Stammeinlage des Gesellschafters (gleichfalls Kläger) vorliegt ([X.], [X.]. v. 10. Dezember 2007 - [X.]/06, [X.], 174, 175 Rn. 7, 176 f Rn. 11). 7 Würde der Kläger nach § 43 Abs. 1 GmbHG als Geschäftsführer wegen der Kreditgewährung an die [X.] in Anspruch genommen, wäre eine Verletzung seiner Sorgfaltspflichten sehr zweifelhaft, so dass sein [X.] in der Gesamtschau zur [X.] ebenfalls vernachlässigt werden muss. Seine Pflicht als Geschäftsführer ging dahin, sich wegen der Kapitalaufbringung im Interesse der [X.] beraten zu lassen. Das hat er mit der Be-fragung des [X.]n, allerdings im eigenen Interesse, getan. Dass die Rater-teilung des [X.]n berufsrechtlich verboten war, konnte der Kläger mangels Aufklärung durch diesen nicht erkennen. Der [X.] war nicht Erfüllungsgehil-fe des [X.] als Geschäftsführer der GmbH, dessen Fahrlässigkeit er im 8 - 5 - Rahmen seiner Geschäftsführerhaftung nach § 43 Abs. 1 GmbHG zu vertreten haben könnte. Der [X.], der Fragen der Einlagenerbringung etwa bei Bi-lanzierungsarbeiten für eine GmbH im steuerrechtlichen Zusammenhang wohl prüfen durfte, war auch kein offenkundig ungeeigneter Rechtsberater, für [X.] der Kläger wegen verletzter Sorgfalt einzustehen haben könnte. 2. Die Anspruchsgrundlage der Klage ist nur § 311 Abs. 2 BGB. Die Rechtsberatung des [X.]n war hier nach Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] verboten und der Beratungsvertrag gemäß § 134 BGB nichtig. Das [X.] des § 5 Nr. 2 [X.] konnte nicht eingreifen, weil die Beratung des [X.] keinen Zusammenhang mit Steuerberatung, insbesondere [X.], hatte. Der Zweck des Berufsrechts, das Publikum vor der Beratung durch ungeeignete Personen zu schützen (vgl. [X.]Z 132, 229, 232 oben; [X.], [X.]. v. 14. April 2005 - [X.] ZR 109/04, [X.], 1334, 1335 unter 2. d; v. 20. März 2008 - [X.] ZR 238/06, [X.], 950, 952 Rn. 19), ist hier nur abstrakt berührt. Gleichwohl kann der [X.] nach § 311 Abs. 2 BGB für seine unzu-reichende Auskunft vom Februar 2003 haften. Die noch völlig offene Frage ist aber, was der Kläger bei pflichtmäßiger Aufklärung durch den [X.]n getan hätte, insbesondere, ob er sich überhaupt anderweitig hätte beraten lassen. Dazu fehlt bisher jeder Vortrag. 9 a) Der Kläger kann nach § 311 Abs. 2 BGB nicht mehr verlangen, als so zu stehen, als wäre er von einem berufsrechtlich zugelassenen Rechtsberater zutreffend unterrichtet worden. Ein solcher Berater hätte richtigerweise darauf aufmerksam machen müssen, dass die beabsichtigte Weiterzahlung der Einla-ge von der Komplementär-GmbH an die geschäftlich tätige [X.] schon nach dem [X.]eil des [X.] vom 25. November 1985 - [X.], [X.] 1986, 161, 162 ein beträchtliches Risiko für eine ordnungsmäßige 10 - 6 - Erfüllung begründete. Die vom Berufungsgericht zitierten widerstreitenden Ur-teile der Oberlandesgerichte [X.] vom 31. Januar 2002 (veröffentlicht erst im Oktober 2003 in [X.] 2003, 387) und [X.] vom 5. Februar 2002 (veröffentlicht im Januar 2003 in [X.] 2003, 42 = [X.], 1423) konnte und brauchte der [X.] am Tage seiner Beratung (noch) nicht zu kennen. Sie siedeln das Problem der Weiterzahlung der GmbH-Einlage an die geführte [X.] zudem wie das Berufungsgericht fälschlich bei § 30 GmbHG an. Das [X.]eil des [X.] vom 5. Februar 2002 weicht noch dazu in seinem tragenden Obersatz, der die Theorie von der wirtschaftlichen Einheit der [X.] und der Komplementär-GmbH bejaht, offenkundig von dem [X.]eil des [X.] vom 25. November 1985 (aaO) ab. Die von dem [X.]n vorgelegte Besprechung von [X.]Z 157, 72 in einem 2004 erschie-nenen Fachdienst entlastet ihn ebenfalls nicht; hier wird wie andernorts nur § 30 GmbHG erörtert. Umgekehrt brauchte der [X.] auch das [X.]Z 153, 107 abgedruckte [X.]eil - Weiterleitung der Einlage an eine aus den Einlegern beste-hende OHG mit der Folge der gemäß § 19 Abs. 1 GmbHG nicht erfüllten Einla-geschuld - zum [X.]punkt der Beratung nach Ort und [X.] seiner anderweitigen Veröffentlichung noch nicht zu kennen. Es mag sein, dass für die [X.] trotz des höchstrichterlichen [X.]eils vom 25. November 1985 (aaO) die Rechtsfrage, zu welcher der Kläger Auskunft wünschte, im Blick auf die [X.] noch nicht abschließend geklärt war, sondern erst durch das spätere [X.]eil des [X.] vom 10. Dezember 2007 ([X.]/06, [X.], 174, 175 f) geklärt worden ist. Das änderte nichts daran, dass der [X.] in seiner Beratung verpflichtet war, auf das für den Kläger hiernach bestehende beträchtliche Risiko für eine ordnungsgemäße Erfüllung seiner Einlagenschuld bei dem beabsichtigen Vorgehen hinzuweisen. - 7 - b) Die weitere Frage geht dann dahin, was der Kläger auf die bei pflicht-mäßiger Beratung demnach gebotene Risikobelehrung mit Blick auf das [X.]eil des [X.] vom 25. November 1985 (aaO) getan hätte. Dazu ist bisher nichts vorgetragen worden. Die [X.] brauchte anscheinend das in die GmbH eingelegte Geld. Der Kläger hätte - richtig beraten - deshalb unter Umständen nichts anderes getan als in Wirklichkeit geschehen ist und das Risiko seiner fortbestehenden Einlageschuld sehend in Kauf genommen. Hätte er die Mittel direkt der [X.] zugeführt, stünde er jedenfalls nicht schlechter als tatsächlich. Der Tatrichter wird sich hierzu nach der [X.] und ergänzendem Sachvortrag des [X.] gegebenenfalls eine Überzeugung (§ 287 ZPO) bilden müssen. 11 3. Die Klage kann aus den genannten Gründen noch nicht als spruchreif angesehen und abgewiesen werden. Der Kläger ist auf die Zulässigkeits- und [X.] seines Vortrages bisher weder durch die [X.] noch durch entsprechende Einwendungen des [X.]n hingewiesen worden. Auf diese Hinweise gemäß § 139 ZPO im Revisionsurteil muss der 12 - 8 - Kläger danach Gelegenheit erhalten, in der wiedereröffneten Berufungsinstanz seinen Vortrag zu ergänzen. [X.] [X.] [X.] Pape Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 19.05.2006 - 7 O 369/05 - [X.], Entscheidung vom 25.05.2007 - 1 U 122/06 -